福建高等法院金門分院刑事判決110年度上訴字第3號上 訴 人即 被 告 沈德福
住臺灣省雲林縣○○鄉○○村○○路000 ○0號選任辯護人 陳振榮律師上列上訴人因違反文化資產保存法等案件，不服福建金門地方法院109年度訴字第17號，中華民國110年2月26日第一審判決（起訴案號：福建金門地方檢察署108年度偵字第852號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
沈德福無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告沈德福嗜好蒐集文化古物，竟基於教唆竊盜之犯意，於民國108年4月29日自臺灣搭機前來金門，與李文瑋（經原審判處罪刑確定）於某日下午分別騎乘機車，一同前往坐落金門縣○○鎮○○段000地號土地上之國定古蹟「陳健古墓」（下稱古墓），被告以手指指向古墓前石獅一對（非屬文化資產保存法規定之國寶、重要古物或一般古物），詢問李文瑋有無辦法幫其竊取該對石獅，唆使本無竊盜犯意之李文瑋行竊，李文瑋當場應允，被告即請李文瑋於得手後，郵寄至雲林縣○○鄉○○村○○路0巷0弄00號，再於同年5月2日搭機返回臺灣。嗣李文瑋於同年7月29日晚上11時51分許，由王士毅（經原審判處罪刑確定）駕駛自用小客車搭載前往古墓，趁四下無人之際，以徒手方式竊取古墓前左側石獅得手，載往李文瑋位在金門縣○○鎮○○路000號住處樓下藏放。李文瑋復於同年8月4日晚上8時29分許，駕駛自用小客車搭載王士毅前往古墓，欲以徒手方式竊取古墓前右側石獅時，因不慎觸發現場裝設之紅外線攝影機，旋即駕車逃離現場，為避免東窗事發，於當晚將上開竊得之左側石獅以紙箱包裝後載回古墓，放置在入口處。嗣警方據古墓管理者陳偉陽報案，調閱現場監視器錄影畫面，始循線查悉上情。因認被告涉犯刑法第29條第1項、文化資產保存法第103條第1項第4款之教唆竊取古物罪嫌（經公訴人於原審準備程序時更正起訴法條為刑法第29條第1項、文化資產保存法第103條第1項第2款之教唆毀損古蹟罪嫌，再經公訴人於本院準備程序時更正起訴法條為刑法第320條第1項竊盜罪嫌）等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑，自不得遽為被告有罪之判決。且依無罪推定原則、被告無自證無罪之義務，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法目的係以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。所謂補強證據，指除該自白本身外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。另法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無首揭刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。是以同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。依上說明，本件經本院審理後，既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，即不再就所援引之證據有無證據能力贅予說明，先予敘明。
參、公訴意旨認上訴人即被告沈德福涉犯上開教唆竊盜等罪嫌，無非係以共犯李文瑋之供述、被告搭機紀錄、通聯紀錄等為其主要論據。
肆、訊據被告堅決否認有何公訴人所指之上開犯行，辯稱：我沒有教唆李文瑋竊盜等語。經查：
一、李文瑋、王士毅有如公訴意旨欄所載竊取古墓前左側石獅得手等犯行，所犯竊盜等罪，經福建金門地方法院以108年度訴字第19號判決判處罪刑確定在案，有該刑事判決在卷可稽（見原審卷第91至95頁），並經本院調取該刑事案件全卷核閱無訛。是此部分之事實，堪以認定。
二、被告堅決否認有何教唆竊盜等犯行，是本案所應審究者，係被告究有無唆使本無竊盜犯意之李文瑋竊取石獅，茲分述如下：
㈠李文瑋就被告教唆竊盜之經過，於警詢及原審審理供述如下：
⒈於108年8月5日警詢供稱：大約108年7月初，綽號小董經朋友
介紹來水頭港區找我，我與他一同騎乘機車前往古墓，他跟我說屬意古墓前這對石獅，叫我找時間處理，所以我才夥同王士毅一同竊取，要將石獅賣給小董等語（見警卷第12至20頁）。
⒉於108年8月10日警詢供稱：大約在108年7月初中午13時許，
沈德福綽號小沈用LINE與我聯繫，我跟他相約在水頭港區碰面，見面後，小沈直接跟我說，要我幫他偷一對石獅，我答應後，他騎機車載我到古墓，我們將機車停在路口處，小沈指著古墓前左右2隻石獅，問我有沒有辦法偷來給他，我立即答應他沒問題，我答應他竊取石獅並放在我的住處。第一次我所稱的小董，是我掰出來的，實際上指使我竊取石獅的是沈德福。沈德福8月3日知道後，叫我趕快處理石獅，隨便丟棄就可以等語（見警卷第23至27頁）。
⒊於原審審理時證稱：是沈德福叫我去偷的，是用FaceBook跟
我聯繫，當時他是傳照片給我看，他沒有來金門帶我到現場去看過。沈德福在108年8月3日跟我聯繫，說他不要了，叫我把石獅處理掉等語（見原審卷第292至308頁）。
⒋對照李文瑋上開前後陳述，就被告教唆竊盜之具體內容，於2
次警詢均供稱與被告於108年7月初某日，在金門縣金城鎮水頭港區會面，由被告騎車搭載前往古墓後，教唆其竊取石獅云云。然比對搭機紀錄，被告於108年5月2日自金門搭機返回嘉義後，並未再搭機前來金門，有立榮航空股份有限公司108年8月28日立航字第20190625號函暨附件被告108年1月1日至8月1日搭機紀錄存卷可查（見警卷第46至57頁），可知被告於108年7月間並非身處金門地區，自無於7月初某日，騎乘機車至水頭港區搭載李文瑋前往古墓，並在該處教唆李文瑋竊盜之可能，李文瑋所述顯與事實不符，已難遽採。又李文瑋於原審審理時改稱被告並未前來金門帶同其前往現場查看，就被告聯繫教唆竊盜之方式，改稱係以社群軟體FaceBook傳送照片，前後亦有齟齬，且警方於108年8月5日警詢時，徵得李文瑋之同意鑑識其手機，檢視其手機內之FaceBook即時通訊軟體Messenger，僅有李文瑋與王士毅之對話，並無被告於108年7月初某日，以Messenger或LINE與李文瑋對話及傳送照片之紀錄之情形，有LINE對話紀錄及通話紀錄截圖在卷可考（見警卷第17、64至68頁）。另李文瑋固證稱被告於108年8月3日與其聯繫告知「不要了」等語，然觀諸上開警方鑑識結果，被告並未於當日以LINE或電話連繫李文瑋，足見證人李文瑋前後供述不一，且就重要情節與事實相左，其證詞之瑕疵至為明顯。況且，若是被告於108年7月初教唆李文瑋竊取石獅後價購，嗣於同年8月3日告知李文瑋「不要了」，並要李文瑋趕快處理已竊得之石獅，李文瑋實無理由與必要，冒險於翌（4）日晚間，猶夥同王士毅前往古墓竊取另隻石獅，所為顯然不符合常理。是證人李文瑋證述情節應非真實，不足採信。李文瑋之指述與事實不符且反覆不一，尚難僅以之遽認被告有教唆李文瑋竊取石獅之犯行。㈡關於李文瑋於108年10月14日偵查時所為不利被告之證述部分：
⒈李文瑋於108年10月14日以證人身分接受檢察官訊問，筆錄
有關被告教唆竊盜部分固記載略以：此次與王士毅一同前往古墓竊取石獅，是沈德福教唆。他在108年4、5月間某日下午1點左右用LINE跟我聯絡，約我在水頭港區碰面，見面後，跟我說要我去偷古墓的石獅，我當時有答應，但沒有談到價錢，當天下午我跟沈德福各騎一輛機車到古墓，把機車停在古墓外面的入口處，他用手指指著古墓前左右的2隻石獅子，問我有沒有辦法偷給他，我當時回答他說沒問題，之後我們就分開了。沈德福教唆我偷石獅子沒有人知道，我也沒有跟王士毅講過，當初只有我跟沈德福聯絡。沒有小董這個人，是我亂掰的等語（見偵卷第29至33頁）。
⒉經本院勘驗偵訊錄音錄影光碟結果如下（勘驗筆錄見本院
卷第242至259頁，以下檢察官簡稱檢，李文瑋簡稱李，僅節錄有關教唆過程詢答等部分）：
「...
檢：提示證人李文瑋108年8月10日警詢筆錄。好，你看
一下哦，你在8月10號這一次的警詢筆錄講的內容是否實在？（李文瑋翻閱筆錄內容）檢：是這樣嗎？李：不對。
檢：蛤？李：不對。
檢：你現在又要翻供哦？李：不是，檢察官。
檢：你在警察局都講得很清楚，你咬出沈德福了，那你
自己想想看，你今天如果又做偽證，涉嫌偽證罪，最重是可以判到7年。啊，如果你今天是講實話，那代表你在警察局講的是謊話，那你跟警察謊告沈德福教唆你犯罪。
李：不是。
檢：那你這個就是犯誣告罪，你到底要選那一條？李：不是啦，沈德福沒有教唆我去拿。...檢：我現在問你這個問題，你針對我的問題來講。你這
次跟王士毅一同去陳健古墓偷石獅子，是誰指使、教唆你去偷的？誰？李：（沈默不語）。
檢：蛤？李：（沈默不語）。
檢：誰？李：（沈默不語）。
檢：李文瑋，誰呀？李：我說警詢筆錄是假的，你會怎麼辦？檢：我現在問你是誰呀？李：可是他根本沒有教唆我啦。檢：所以你現在要翻供嗎？李：沒有。
檢：蛤？李：沈德福呀。
檢：是沈德福嘛？李：是呀。
檢：啊你為什麼講得不清不楚呢？我現在就是問你嘛，
是誰指使你跟教唆你去偷這個石獅子？李：沈德福呀。
檢：是沈德福嘛。
李：是呀。
檢：你講一下這個時間，他是什麼時候，在哪裡？李：時間我忘記了。
檢：蛤？你在警詢說是108年7月初某日的下午1點左右
，是嗎？李：對呀。
檢：108年7月初某日下午1點左右。他當時是用電話還
是用LINE跟你聯繫？李：LINE呀。
檢：啊你那個LINE的紀錄還在嗎？還是就刪掉了？李：刪掉了。
檢：用LINE跟我連絡，然後約你在水頭港區碰面嗎？李：對呀。檢：哦，他約我在水頭港區碰面。那你們在水頭港區碰
面以後，他跟你說什麼？李：跟我說，要我去，要我去偷那個，石獅子呀。檢：偷哪邊的石獅子？李：陳健古墓呀。
檢：他跟我說，要我去偷陳健古墓的石獅子，還有說什
麼？李：沒有呀。
檢：那你當時有沒有答應？李：有呀。
檢：當時有沒有談到那個價錢？李：沒有。
檢：答應之後呢？李：答應之後，答應之後就找時間，開始找時間吧！就
大概跟我講陳健古墓的地點在哪裡？檢：你在警察局不是說他就騎機車載你到陳健古墓嗎？
是當天嗎？李：（沈默不語）。
檢：你怎麼講話講得吞吞吐吐？李：就當天呀，就當天跟他一起去陳健古墓呀。
檢：當天下午是嗎？李：是呀。
檢：還是當天晚上？李：下午啦。
檢：他騎機車，還是你騎機車？李：共乘。
檢：他載你？還是你載他？李：不是呀，他騎一臺，我騎一臺呀。
檢：哦，那你在警詢說他騎機車載你耶。
李：不對啦，我們是一個人騎一臺啦。
檢：當天，我跟他，沈德福，各騎一輛機車。就是各騎一輛機車。
李：對啦。
檢：然後，從什麼地方？...檢：那你們是把機車停在哪裡？李：停在古墓外面的。
檢：停在古墓外面的入口處嗎？李：對呀。
檢：停在古墓外面入口處，好。然後，沈德福當時有沒
有指著哪邊的東西叫你，蛤？他有沒有跟你講他叫你偷的是什麼東西？他有沒有講？李：有呀。
檢：他用，他是用嘴巴講？還是有用手比給你看？李：用嘴巴講呀。
檢：那他有沒有指著古墓前面左右的那個石獅子跟你
說，你有沒有辦法把這一對偷給他？李：有呀。
檢：他怎麼講啦？李：用手指呀（李文瑋用右手食指指向前方）。
檢：他怎麼指？李：用手指說，「這隻、這隻跟這隻」（閩南語）。
檢：他叫你偷幾隻呀？李：2隻呀。
檢：所以是用手指著「陳健古墓」前面左、右的石獅子
？李：對呀，說「這隻跟這隻，按呢呀」（閩南語）檢：然後他跟你說什麼話？李：（沈默不語）。
檢：他問你有沒有辦法將這一對偷給他，是不是？李：對呀。
檢：用手指指著「陳健古墓」前左右，左右的2隻石獅
子，然後問我，問我有沒有辦法，將這一對偷給他，對嗎？李：對呀。
檢：對不對？李：對。
檢：你當時是回答他什麼？李：我當時回答他說，盡量啦，我盡量幫他。
檢：你在警察局是說，你回答他，沒問題呀。
李：對呀，沒問題呀。
檢：是嗎？李：對呀。
檢：那之後呢？他載你去看之後呢？李：之後就走了呀，我們就回到自己的地方啦。
檢：之後，你們就分開了，是嗎？李：是呀。
...檢：那那個沈德福，欸教唆你偷，石獅子，耶那個，逗
點哦，尚有何證據可資證明。那你說一開始是沈德福他跟你聯繫，然後他有載你到現場去，那這個部分還有誰知道說沈德福他有叫你去偷石獅子？李：沒有人知道。
檢：你有沒有跟王士毅講過？李：沒有呀。
檢：沒有人知道？李：對呀。
檢：那你有沒有什麼樣的證據？李：有沒有證據？證據證明什麼？檢：證明說是沈德福那個叫你去偷的。
李：沒有呀，就只有我們兩個連絡而已呀。
檢：呀你說七月初，108年的七月初他有來金門是不是
？李：（李舉起左手抓左邊額頭）。
檢：是嗎？李：我是這樣子大概啦，我也忘記說是什麼時候呀。
檢：所以大概是。
李：我只知道。
檢：這部分你有沒有辦法確定？李：我沒辦法確定。
檢：因為你是7月15號第一次去偷嘛。
李：對呀。
檢：那沈德福他是用那個LINE跟你聯繫。
李：對呀。
檢：然後載你去看，這個時間是什麼時候？李：什麼時候哦，這個我要去偷的時候，間隔有一段
時間啦檢：有一段時間是多久？是半個月或？李：有將近半個月。
檢：將近半個月左右？李：對呀。
檢：所以應該是七月初就對了？李：（沈默不語）。
檢：是嗎？李：（沈默不語）。
檢：對不對啦？李：（沈默不語）。
檢：你不是說半個月嗎？李：應該是吧！
...（法警將筆錄交予李，李在筆錄上簽名）檢：可是李文瑋，那個警察哦有去調沈德福的搭機紀錄吶。
李：蛤？檢：沈德福的搭機紀錄，他6、7月份沒有到金門來呀。
李：我是跟你講說哦，他有來過哦，但是我是不知道時間點是什麼時候呀。
檢：啊你說距離你去偷的時間大概是半個月左右的時間
不是嗎？檢：有一段時間？那你是7月偷的嘛？李：對呀。
檢：那他有沒有可能是4月或5月？李：有可能是4月、5月呀。這個時間點我都不知道。
檢：等一下，等一下，那這個筆錄哦，這個時間點，你
不要跟我們誤導哦，到時候沈德福如果否認，或者他的律師就說，你是講7月份哦。好，所以你看一下螢幕哦，他用LINE跟你連絡約在水頭港區見面，這個時間點到底是7月初的某日，還是幾月份的某日？李：（沈默不語）。
檢：蛤？李：對呀，就改4月。
檢：是4月嗎？我不能隨便亂改。
李：4月吧，大概4、5月吧。
檢：4、5月對嗎？李：對呀。
檢：確定哦？李：好啦。
檢：你齁再想想看，你7月15號左右去偷的，那他之前
跟你相約在水頭見面，然後又載你去陳健古墓，去那個，就是帶你去指認那個石獅子，這個時間點，距離你去偷有沒有2、3個月左右的時間？李：有、有、有。
檢：有啦齁？李：有超過了。
檢：有超過嘛，那你還說半個月，真是亂七八糟。
李：沒有啦（閩南語），我是說。
檢：你這樣是在誤導，到時候。
李：不好意思，我剛才說錯了（閩南語）。我說將近有半年，我說成半個月。
檢：將近半年左右的時間。
李：對對對。
檢：所以是4、5月間沒錯吧？李：對呀。
檢：好，那就這樣吧，這邊把它改一下。這個都是很關
鍵、很重要的部分哦。你如果筆錄到時候這樣講，他就說他7 月份根本就沒有前來金門的紀錄，光這一點的話齁，就沒辦法吻合了哦。
（法警將筆錄交予李，李在筆錄上簽名）」比對勘驗內容可知，檢察官偵訊筆錄就被告有無教唆竊及教唆時間等節，確實有部分與錄音錄影不符之處，其筆錄內容，應以本院勘驗內容為準，偵訊筆錄所載陳述與錄音或錄影之內容不符部分，依刑事訴訟法第100條之1第2項規定，不得作為證據。
⒊綜觀上開勘驗內容可知，李文瑋經檢察官提示其警詢筆錄
閱覽後，明確陳稱警詢筆錄內容不對，並兩度敘明被告沒有教唆竊盜，且於檢察官告知可能涉犯偽證罪或誣告罪，並問其「你到底要選那一條？」後，詢問檢察官「我說警詢筆錄是假的，你會怎麼辦？」，並於檢察官訊問有關被告有無教唆竊盜問題時，數度沉默不語，可見李文瑋於檢察官告知上開內容後，心理上已受相當強制，方會就檢察官追問被告有無教唆竊盜之問題時，數度沉默不語，則被告是否確有教唆李文瑋竊盜，已非無疑。而李文瑋於之後答詢時，就被告教唆竊盜之時間，明確陳稱是在108年7月初下午1時許以LINE聯繫，距離7月15日竊取時間相差約半個月，所述於上開警詢所陳相同，而此部分如何與客觀證據不符而不可採信，業如前述。更有甚者，檢察官於訊問完畢後，列印筆錄交付李文瑋閱覽簽名時，告知李文瑋依警方調閱之搭機紀錄，被告於6、7月份間沒有來到金門，並詢問「那他有沒有可能是4月或5月？」，李文瑋旋即改稱就改4月，再稱大概4、5月吧，檢察官向其確認是否為4、5月，李文瑋稱「對啊」、「好啦」，足見李文瑋改稱被告教唆竊盜之時間點為4、5月間，係附和檢察官詢問之內容，以契合被告搭機紀錄，營造被告於108年4、5月間前來金門教唆竊盜之假象，李文瑋此部分所述顯具有重大瑕疵，自不得憑此認定被告於108年4、5月間前來金門時，有教唆李文瑋行竊之行為。且由李文瑋為附和檢察官詢問之內容，游移而變更其證詞之態度以觀，益見其證述缺乏憑信性，並無足採。據上，李文瑋上開偵訊時所為證述顯具有重大瑕疵，在無補強證據資為佐證之情形下，尚難採為不利被告認定之依據，遽認被告有教唆竊盜行為。
伍、綜據上述，公訴人起訴所依憑之證據，顯未達於一般之人均可得確信，而無合理懷疑存在之程度，尚不足以使本院產生被告確有教唆竊盜等犯行之心證，故本件不能證明被告有起訴書所訴犯罪行為。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行。是本案被告之犯罪尚屬不能證明，應為被告無罪之諭知。
陸、原審逕為被告論罪科刑之判決，容有未洽。被告提起上訴，指摘原判決有採證認事之違誤，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張漢森提起公訴，檢察官王鑫健、王盛輝到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 19 日
刑事庭審判長法 官 陳真真
法 官 張 震法 官 許志龍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 方柏濤中 華 民 國 111 年 1 月 19 日