福建高等法院金門分院刑事判決111年度上訴字第15號上 訴 人 福建金門地方檢察署檢察官(公股)被 告 陳源強選任辯護人 吳奎新律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服褔建金門地方法院111年度訴字第14號，中華民國111年11月9日第一審判決（起訴案號：福建金門地方檢察署109年度偵字第1090號、110年度偵字第309號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決就陳源強關於諭知「如事實欄一、㈣所示之罪」之宣告刑，及定執行刑暨緩刑部分均撤銷。
上開撤銷宣告刑部分，陳源強處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權肆年。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年，褫奪公權肆年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後貳年內，向公庫支付新臺幣捌拾萬元，另應依執行檢察官之命令向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務，且應完成法治教育課程捌場次。
事實及理由
壹、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。又緩刑僅具暫緩執行宣告刑之效力，性質上係屬刑之執行事項，雖非刑罰本身，但緩刑必須依附於有期徒刑、拘役或罰金而言，始具有其意義，二者間具有不可分離之依存關係，故在訴訟上應合一審判，不能割裂處理。是當事人雖僅就「緩刑」部分提起上訴，依同條第2項規定，其有關係之「有期徒刑、拘役或罰金」部分，視為亦已上訴（最高法院103年度台上字第4116號、111年度台上字第1799號判決意旨參照）。本件檢察官對被告陳源強提起上訴，依其上訴書及於本院審判中所述，已明示僅就原判決有關刑及緩刑之部分提起上訴。依上開規定及修法理由暨前述說明，本件檢察官上訴之效力及於定執行刑。是本院審理範圍僅限於原判決所處之宣告刑及定執行刑暨緩刑部分，未表明上訴之原判決關於犯罪事實、所犯法條、沒收等其餘部分，則不屬本院審判範圍，此部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。
貳、檢察官上訴意旨略以：被告犯違背職務收受賄賂罪高達10次，且犯罪時間從106年起至109年間，犯罪所得累計達新臺幣（下同）21萬5,000元，為慣犯，惡性非輕，原判決依刑法第59條規定，予以酌減其刑，容有未洽。又被告係犯貪污重罪，犯罪所得達21萬5,000元，且事涉公共場所消防公安，僅事後向公庫支付35萬元不足彌補其過錯，並無宣告緩刑之餘地，原判決宣告緩刑，亦有不當等語。
參、駁回上訴及撤銷改判之理由：
一、駁回上訴部分（即原判決事實欄一、㈠至㈢部分所處之刑）：㈠原審審理結果，認被告就原判決事實欄一、㈠至㈢部分均罪證
明確，適用貪污治罪條例第4條第1項第5款等規定，並以行為人責任為基礎，說明審酌被告為公務人員，應潔身自愛，卻受金錢誘惑，而為違背職務行為，兼衡其犯罪所得非鉅，已坦認犯行，犯後態度佳，並表示深知悔悟，願意捐助公益金回饋社會，暨斟酌其犯罪動機、目的、手段、所生危害，及被告陳源強高中畢業、已離職靠打零工維生、已婚育有一男一女均已成年、與86歲母親及配偶同住等一切情狀，從一重就所犯違背職務收受賄賂罪，共9罪，各量處有期徒刑1年4月。核其認事用法並無違誤，量刑尚屬妥適。
㈡檢察官雖以原審量刑過輕，及適用刑法第59條規定不當為由
，提起上訴。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。又民國94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重（最高法院105年度台上字第853號判決意旨參照）。另貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪之法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金」，然同犯該罪之人，犯罪情節未必相同，於裁量科處刑罰時，倘不論個案情節之差異，無視所收受賄賂金額之高低、所為違背職務行為影響社會公共利益之輕重程度，及行為人主觀之惡性等節，難謂允當，不可謂無過嚴之處，自非不可依照上開具體情節，審酌考量是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，使個案裁判之量刑罪刑相當，以合於罰所當罰之刑事政策。本件被告所為違背職務收受賄賂之犯行，固屬甚非。然考量被告就原判決事實欄一、㈠至㈢所載收受賄賂而隱匿之不實建物公安檢查申報資訊內容，其中金門縣農會農友之家係於76年完工、金城聯股份有限公司所屬大賣場則於85年11月6日取得使用執照，有金門縣金城鎮公所竣工證明書、金門縣金寧鄉公所使用執照附卷可憑（見原審卷第107、121頁），均係在建築物公共安全檢查簽證及申報辦法就B類建築物於86年1年1日生效施行前即興建完成，且在金門縣農會農友之家案，係該建物3樓走廊寬度僅119至140公分，不符寬度應達160公分之法規要求；金城聯股份有限公司所屬大賣場案，則係其直通樓梯無法改為特別安全梯或室外安全梯，被告均予勾選合格。另就鈞統企業有限公司所屬大賣場案，該大賣場經主管機關金門縣政府認定整棟建築物為違章建築，有該府111年7月7日府建管字第1110056014號函在卷可憑（見原審卷第153頁），本不予受理其申報建築物公共安全檢查，亦經內政部函釋在案，有該部90年11月20日台內營字第9067311號函存卷可考（見原審卷第109頁），且因該建築物為違章建築，內部所設置之升降設備本未能取得使用許可證，無從補正，係因縣府要求而實施檢查，被告乃就該升降設備勾選免檢討。惟該等建物使用經年，從未發生工安意外，因法令修正改採嚴格標準，或主管機關要求列入檢查緣故，尚非建物本身具有公安之重大缺失。堪認被告所為該等隱匿事項之犯罪情節尚非異常嚴重。又被告就各申請案收取之賄賂，介於1萬5,000元至3萬元間，金額均非鉅，相較於長期收取高額賄賂，且違法行使職務嚴重侵害公共利益者，惡性顯然較低，雖其上開所犯違背職務收受賄賂罪，得依貪污治罪條例第8條第2項前段、第12條第1項規定減輕其刑，惟參諸其上開犯罪情狀及其犯後坦承犯行之態度等情，其最低刑度猶嫌過重，仍屬情輕法重，爰依刑法第59條之規定，就其所犯違背職務收受賄賂罪，酌予減輕其刑，並遞減之。
㈢綜上，檢察官以原審量刑過輕為由及適用刑法第59條規定不當提起上訴，為無理由，應予駁回。
二、撤銷改判部分（即原判決事實欄一、㈣所處之刑、定執行刑及緩刑部分）：
㈠原判決就被告如其事實欄一、㈣部分所為量刑，固非無見。惟
查：原判決就被告所犯華欣商務飯店有限公司案，雖依貪污治罪條例第8條第2項前段、第12條第1項規定減輕其刑，並遞減之。然細觀判決書理由欄三、減刑事由第㈠點，就上開事實欄一、㈠至㈢所示案件，固明確說明適用刑法第59條規定之理由，然並無隻字片語提及事實欄一、㈣部分之案件（見原判決第11頁），自不能認此部分原審已依刑法第59條規定，予以減刑。而被告此部分犯行，依上開貪污治罪條例規定遞減其刑後，最低刑度應為2年6月，乃原審僅量處有期徒刑1年4月，並與上開原判決事實欄一、㈠至㈢部分所處之刑，合併定其應執行有期徒刑2年，復予以宣告緩刑，與刑法第51條第5款、第66條、第74條等規定有違。檢察官提起上訴，理由雖有不同，且未指摘上開違誤部分，然原判決既有前開可議之處，自屬無可維持。應由本院將原判決就被告如事實欄一、㈣所示之罪所處之刑、定執行刑及緩刑部分撤銷改判。
㈡減刑事由：被告於偵查中自白犯行，並繳交全數犯罪所得，
有福建金門地方檢察署查扣案件犯罪所得查扣清冊附卷可據（見109年度查扣字第56號卷第5頁），應依貪污治罪條例第8條第2項前段規定，減輕其刑。又被告收受賄賂之金額僅1萬元，應再依同條例第12條第1項規定，減輕其刑。再被告所為違背職務收受賄賂之犯行，固應予嚴正譴責。然衡酌被告就華欣商務飯店有限公司案收受賄賂而隱匿之不實建物公安檢查申報資訊內容，係被告為配合同案被告徐立聲於實地檢查時不到場，而同意以108年度之檢查照片充作109年之檢查照片，並予以登載查核合格等情，且依卷內證據，查無該案有何建物公安之重大缺失，犯罪情節尚非嚴重。另被告所收取之賄賂金額非鉅，相較於長期收取高額賄賂，且違法行使職務嚴重侵害公共利益者，惡性顯然較低，雖其上開所犯違背職務收受賄賂罪，得依貪污治罪條例第8條第2項前段、第12條第1項規定減輕其刑，惟參諸其上開各情，仍屬情輕法重，檢察官主張被告無刑法第59條規定之適用，為本院所不採。爰依刑法第59條規定，酌予減輕其刑，並遞減之。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告任職金門縣政府建設處
建築管理科，負責建物公安檢查等職務，本應廉潔自持，依法審核，以維護公共安全，竟為牟私利，無視法令嚴格禁止，收取同案被告徐立聲交付之賄賂，而未據實審核，所為不僅不顧建物公安對於大眾生命財產安全之影響，亦破壞人民對政府廉潔性之信賴，毫無足取。復衡酌其於本案審核不實之內容、收受之賄賂金額、坦承犯行並繳回犯罪所得之犯後態度。兼衡被告於本件案發前，無因犯罪經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第205至207頁），素行尚可，及其自陳高中畢業，現打零工，月入約1萬6,000元，已婚，育有一子一女、均已成年，與86歲之母親及配偶同住之生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈣定執行刑：刑法第51條定執行刑係採限制加重原則，非以累
加方式定應執行刑，在手法類似之犯罪類型，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，且隨罪數增加遞減刑罰方式，已足以評價被告行為不法性。本院審酌被告所犯上開各罪均為違背職務收受賄賂罪、犯罪動機及情節、所侵害法益、各次所為對於法益侵害之加重效應等情，整體評價其應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，復考量刑罰邊際效應之遞減，就上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行刑如主文第4項所示。
㈤褫奪公權部分：
按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，該條例第17條定有明文，惟該條就褫奪公權之期間並無明文，是依上揭規定宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條規定，俾使褫奪公權之刑度有所依憑。查被告就如原判決事實欄一、㈣部分所犯違背職務收受賄賂罪，業經本院宣告有期徒刑以上之罪，應併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，考量被告所犯違背職務收受賄賂罪之宣告刑及犯罪情節，諭知褫奪公權4年，再依刑法第51條第8款規定，就與原判決事實欄一、㈠至㈢宣告褫奪公權部分，僅就其中最長期間者執行之。
㈥緩刑：
按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文。經查，被告所為雖無足取，然其前無任何刑事案件紀錄，已如上述，因一時失慮，致罹刑章，犯後於偵查中即自白並繳交全部犯罪所得，且始終坦承犯行，可徵已知悔悟，經此偵、審程序及刑之宣告，自當知所警惕，信無再犯之虞。檢察官雖表示不適合對被告宣告緩刑等語，然本院綜合考量上情及本案情節，仍認本案對被告宣告之刑及所定執行刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以勵自新。復考量被告之犯案情節，為促使被告日後重視法規範秩序，並強化其遵法守法觀念，使其能知所警惕，避免其緩刑宣告輕易遭撤銷，且為兼顧社會公平正義之維護，並衡量被告之年齡、家庭、工作及經濟狀況等情，及參酌當事人及辯護人就緩刑所附負擔表示之意見（見本院卷第238頁），爰依刑法第74條第2項第4款、第5款、第8款規定，命被告應於判決確定後2年內，向公庫支付80萬元，並依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供160小時之義務勞務，及應完成法治教育8場次，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。另被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第373條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李仲仁提起公訴、檢察官劉建志提起上訴，檢察官王柏敦到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 4 月 11 日
刑事庭審判長法 官 李文賢
法 官 陳瑞水法 官 許志龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 方柏濤中 華 民 國 112 年 4 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。