福建高等法院金門分院刑事判決114年度上易字第15號上 訴 人 福建金門地方檢察署檢察官被 告 李彥星
陳進益上列上訴人因被告違反建築法案件，不服福建金門地方法院114年度易字第33號，中華民國114年10月29日第一審判決（起訴案號：福建金門地方檢察署114年度偵字第136、426號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告Ａ０４、Ａ０５為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：本件勒令停工之處分係屬行政程序法第92條第2項規定之一般處分，被告Ａ０４、Ａ０５知悉金門縣政府之第1、2次勒令停工處分，仍不從制止而繼續擴建本案建物，所為應構成建築法第93條之非法復工經制止不從罪嫌等語。
三、本院查：㈠犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能
證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
㈡原判決依憑被告供述、證人許秀卿等人之證述，以及卷附金
門縣政府113年7月19日府建管字第11300638901號函、113年10月8日府建管字第11300913431號函、113年11月7日府建管字第1130098015號函、違章建築查報單、現場照片、送達證書等證據資料，予以綜合審認後，認定：被告Ａ０４、Ａ０５雖有擅自違規施工之情事，但主管機關即金門縣政府並未依法對被告2人為勒令停工、復工制止之行政處分，與建築法第93條之非法復工經制止不從罪構成要件不符，自不得遽以該罪嫌相繩，本案不能證明被告2人犯罪，而為其無罪之諭知，其所為論斷從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。
㈢依行政程序法第92條第1項規定，行政處分係指行政機關就公
法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，其針對具體事件、特定相對人之要件，乃屬典型之行政處分。行政程序法第92條第2項則就前述典型行政處分之變體即一般處分為規範，該條第2項前段規定：「前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。」為屬人性之一般處分。該條第2項後段規定：「有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。」乃繼受德國立法例擴大一般處分之概念，為屬物性之一般處分，包含「物之公法性質或法律狀態」及「公物之一般使用」2種類型。由以上法條規定，可知一般處分是立法者對於典型行政處分外延的概念所規定之行政行為，為廣義行政處分之下位概念。又依法治國原則，公行政不得以人民所不知悉而無從防禦之措施突襲人民，典型行政處分既會對「特定人」直接發生法律效果，故其是一種須相對人受領之行政機關的意思表示，必須為相對人所知悉，或使其居於可知悉之狀態，始能對其發生效力。關於通知之方式，依處分類型有不同之規範，行政程序法第100條第1項規定：「書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人；書面以外之行政處分，應以其他適當方法通知或使其知悉。」典型行政處分之效力，行政程序法第110條第1項規定：「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」至於一般處分，行政機關作成規制措施時，因相對人尚未特定，故難類同典型之行政處分以送達方式為通知，行政程序法第100條第2項規定：「一般處分之送達，得以公告或刊登政府公報或新聞紙代替之。」其效力之發生，行政程序法第110條第2項規定：「一般處分自公告日或刊登政府公報、新聞紙最後登載日起發生效力。但處分另訂不同日期者，從其規定。」可知書面行政處分應送達、非書面之行政處分應以其他適當方法通知或使其知悉，一般處分則得以公告或刊登政府公報或新聞紙代替送達，依上開方式合法通知後始生效，而具備外部效力（對外公開而發生拘束效力）及內部效力（處分規制內容之實現）。由於公告係以張貼佈告、刊登公報或新聞紙等方式為之，相對人實際上往往並不知悉，如仍受其拘束，自非合理，故行政機關欲對特定人產生規制效力，原則上以書面行政處分，送達相對人始生效力。查建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。建築法第25條第1項定有明文。倘行為人未依法取得建造執照而擅自建造者，主管機關依建築法第86條所為勒令停工處分，係針對具體事件、特定相對人為之，依前述可知，係屬典型之行政處分，而非一般處分，要應無行政程序法第100條第2項得以公告或登載政府公報或新聞紙即發生效力之適用。本案之勒令停工處分之相對人為許秀卿，有金門縣金寧鄉違章建築查報單等在卷可據（見114年度偵字第136號卷第65、77、85頁），被告2人並非相對人，縱其等經受處分人許秀卿告知，或於金門縣政府派員於113年9月6日至現場張貼勒令停工處分時在場而知悉處分之內容，亦無從認被告2人即為勒令停工處分之相對人，且已具備外部效力，而遽以被告2人所為該當建築法第93條之非法復工經制止不從罪相繩。至金門縣政府建設處人員固於113年9月6日在現場對被告Ａ０４開出「制止違章建築行為勸導單」，有金門縣政府115年5月4日府城管字第1150024872號函暨附件上開勸導單在卷可參（見本院卷第75至82頁）。該勸導單之記載略以：「一、本案未依規定申請許可擅自建造行為，有違反建築法第25條規定之嫌，請臺端立即停止施作，如經查證擅自建造行為屬實，將依同法第86條裁處罰鍰。二、依同法第93條規定，本案建築物既經本府勒令停工，非經許可不得擅自復工；未經許可擅自復工經制止不從者，除強制拆除其建築物或勒令恢復原狀外，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。」，乃係就建築法之違章建築相關規定所為之說明，僅係輔導、勸誡受勸導人，促請遵守建築法規定之行政指導，其為單純之事實敘述及觀念通知，並未因而產生任何公法上法律效果，其性質非屬行政處分，自不得據此推認被告Ａ０４係屬勒令停工行政處分之相對人。㈣綜上所述，本件並無積極證據證明被告2人有起訴意旨所指涉
犯建築法第93條之非法復工經制止不從罪嫌，業據原判決論述明確，並據本院予以引用並補充說明如前，檢察官上訴意旨就此再事爭執，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳岱君提起公訴、提起上訴，檢察官吳曉婷到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 7 月 14 日
刑事庭審判長法 官 邱志平
法 官 伍偉華法 官 許志龍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鍾雅婷中 華 民 國 115 年 7 月 15 日附件：
福建金門地方法院刑事判決114年度易字第33號公 訴 人 福建金門地方檢察署檢察官(孝股)被 告 Ａ０４
Ａ０５上列被告等因違反建築法案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第136號、第426號），本院判決如下：
主 文Ａ０４、Ａ０５均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告Ａ０４於民國113年3月間，以不知情翁梓城之名義向許秀卿（所涉違反建築法罪嫌，另經檢察官不起訴處分）承租其名下之金門縣○○鄉○○○○段000地號土地（下稱本案土地）及其上之金門縣○○鄉○○路0段000號建物（下稱本案建物），嗣於113年7月間起，被告Ａ０４未經金門縣政府建設處審查許可並發給建造執照，擅自委請被告即建商Ａ０５在本案建物旁建造樓層1層、面積約41平方公尺之輕鋼架鐵皮構造物（下稱本案違建），經金門縣政府於113年7月19日以府建管字第11300638901號函命補辦申請程序及勒令停工後，未經許可擅自復工，復經金門縣政府於113年10月8日以府建管字第1130091343號函勒令停工而制止，被告二人均明知依建築法規定勒令停工之建築物，非經許可不得擅自復工，竟共同基於違反建築法之犯意聯絡，猶未經許可擅自復工，不從金門縣政府勒令停工之行政處分。嗣經金門縣金寧鄉公所查報金門縣政府，經金門縣政府派員追查，始悉上情。因認被告二人均涉有建築法第93條之非法復工經制止不從罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判決先例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判決先例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決先例意旨參照）。
三、本院之判斷㈠公訴意旨認被告二人涉有前揭罪嫌，主要係以下列證據作為論據：
⒈被告二人於偵查中之供述。
⒉證人即偵查中同案被告許秀卿於警詢中之證述。
⒊證人翁梓城於警詢時之證述。
⒋告發人金門縣政府之代理人Ａ０２、Ａ０３於警詢、偵訊中之陳述。
⒌金門縣政府113年7月19日府建管字第11300638901號函暨檢附之違章建築查報單、現場照片、送達證書。
⒍金門縣政府113年10月8日府建管字第11300913431號函暨檢附之違章建築查報單、現場照片、送達證書。
⒎金門縣政府113年11月7日府建管字第1130098015號函暨檢附之違章建築查報單、現場照片、送達證書。
㈡訊據被告二人固均坦承犯行，惟均供稱並未收到金門縣政府
所發函之勒令停工命令及復工制止命令等語。㈢檢察官所提以上事證，並不足以證明被告二人犯罪，茲分述如下：
⒈按依建築法規定勒令停工之建築物，非經許可不得擅自復
工；未經許可擅自復工經制止不從者，除強制拆除其建築物或勒令恢復原狀外，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金，建築法第93條定有明文。是本條規定係採行政前置原則，即學理上所稱「先行政後司法」，須經主管機關作成二次行政處分，一係對行為人就違規施工之建築物之「勒令停工命令」，一係對行為人就該業經勒令停工之建築物，未經許可擅自復工後之「復工制止命令」。且主管機關所為之勒令停工、復工制止之行政處分，如以書面為之，均須合法送達於行為人，行為人知悉後竟仍不從者，方足以構成本罪。倘主管機關未依法對行為人依序為上述行政處分，或該等行政處分未經合法送達，縱令行為人違規施工，仍與本罪之構成要件有間，自不得遽以本罪相繩。
⒉查被告二人有於上開時間、地點，未經金門縣政府許可，
擅自違規施工之事實，此為被告二人於本院準備程序及審理時所自承（見本院卷第49、79頁），並有金門縣政府113年7月19日府建管字第11300638901號函、113年10月8日府建管字第11300913431號函、113年11月7日府建管字第1130098015號函暨各該違章建築查報單、現場照片、送達證書等件附卷可稽（見福建金門地方檢察署114年度偵字第136號卷〈下稱第136號卷〉第57、59至61、63至73、75至
79、81至88頁），此部分事實固首堪認定。⒊惟厥應進一步審究者，即主管機關金門縣政府有無先依法
對被告二人為上述「勒令停工命令」、「復工制止命令」之行政處分，而渠等皆仍不從？經查：
⑴行政處分除法規另有要式之規定者外，得以「書面」、
言詞或其他方式為之；又書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人；書面以外之行政處分，應以其他適當方法通知或使其知悉；書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力，行政程序法第95條第1項、第100條第1項、第110條第1項分別定有明文。查金門縣政府關於本案勒令停工、復工制止命令之行政處分均係以「書面」方式為之，此有金門縣政府113年7月19日府建管字第11300638901號函、113年10月8日府建管字第11300913431號函、113年11月7日府建管字第1130098015號函及各該函之送達證書在卷可佐（見第136號卷第59至61、71至73、81至82頁）。又上開勒令停工、復工制止命令之行政處分，金門縣政府均僅針對本案土地、建物之所有權人許秀卿作成並送達，而未針對被告二人作成並送達，此觀諸前揭書函之受文對象、送達證書之送達對象均為許秀卿，即見其明，此亦與金門縣政府之代理人Ａ０３於本院準備程序時所陳：（問：縣政府發制止命令、勒令停工的命令發給誰？）都只有發給許秀卿，沒有發給承租人Ａ０４）等語互核相符（見本院卷第50頁），是被告二人於本院準備程序時亦始會一致供稱：其等並未收到勒令停工命令及制止命令等語（見本院卷第49頁）。職是之故，金門縣政府既未先依法對被告二人依序為「勒令停工命令」、「復工制止命令」之行政處分，不符「先行政後司法」之構成要件，則縱被告二人違規施工，亦無由該當建築法第93條之非法復工經制止不從罪，其理至為灼然。
⑵再者，金門縣政府固於113年7月9日在本案違建現場張貼
「違章建築勒令停工」之通知單，有該通知單張貼之照片在卷可稽（見第136號卷第53頁），然此通知單既屬書面，即應以行政程序法所規定之送達方式為之，始能發生行政處分之外部效力，其以張貼而非送達方式為之，顯不符法定程序，自無從對被告二人發生效力。至行政處分之類型中，固有所謂「一般處分」，且其送達得以公告代替，並自公告日起發生效力（行政程序法第100條第2項、第110條第2項參照）。然所謂「一般處分」，其與行政處分之差異，乃在於其處分之相對人並非特定，僅係依一般性特徵可得確定其範圍（行政程序法第92條第2項參照）。換言之，一般處分係針對非特定人而為，倘係針對特定人，即無適用一般處分之餘地，而應循行政處分之方式為之。查本案違建之行為人為被告二人，係屬特定之對象，依法即應循行政處分之方式為之，而非可採取一般處分之公告方式，故亦無法依該通知單率認對被告二人發生效力。
⑶此外，公訴意旨提出之證人許秀卿、翁梓城於警詢中陳
述，至多僅能證明其等並未參與本案違規施工一事，而金門縣政府之代理人Ａ０２、Ａ０３於警詢、偵訊中所述，則至多亦僅能證明確有本案違建之事實，以上均無從解免於金門縣政府並未依法對被告二人為前揭行政處分之認定。㈣綜上所述，依檢察官所提各項證據，綜合以觀僅能證明被告
二人確有本案違規施工之事實，然依前揭事證，金門縣政府並未依法對被告二人為勒令停工、復工制止之行政處分，即與建築法第93條之非法復工經制止不從罪之構成要件有間，即令被告二人均為承認犯罪事實之表示，仍不能遽認其等確有本案犯行。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告二人確有公訴意旨所指犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨之指訴為真實，不能證明被告二人犯罪，自應為其等均無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本件經檢察官陳岱君偵查起訴及到庭實行公訴。中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
刑事第一庭 法 官 陳信旗上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」（被告不得上訴，檢察官得上訴）。
書記官 蔡一如中 華 民 國 114 年 10 月 29 日