福建高等法院金門分院刑事判決114年度上易字第16號上 訴 人即 被 告 倪滄銘上列上訴人因竊盜等案件，不服褔建金門地方法院114年度易字第38號，中華民國114年11月5日第一審判決（起訴案號：福建金門地方檢察署114年度偵緝字第59、60號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、程序部分：㈠本件倪明華部分業據合法告訴：按5親等內血親之間，犯刑法
第29章竊盜罪者，須告訴乃論，刑法第324條第2項定有明文。所謂血親，包括自然血親及擬制血親，而收養僅係中斷關於民法上父母子女及繼承之法律關係，其自然之血緣關係並未斷絕。是行為人雖經他人收養，與其血親間之自然血緣關係仍屬存在，倘與其5親等內血親之間，犯刑法第321條第1項之加重竊盜罪者，自須告訴乃論。查被告倪滄銘與告訴人倪明華為同祖父之堂弟、姊關係，被告自幼為其舅舅收養等情，業據告訴人倪明華於警詢時證述、被告於本院審理時供述明確在卷，有警詢筆錄、本院審理筆錄在卷可稽（見金城警刑字第1060012313號卷第11至13頁，本院卷第83至84頁），是被告與倪明華係屬4親等之旁系血親，依上開說明，被告就倪明華所犯之加重竊盜罪部分，須告訴乃論，此部分已據倪明華於合法告訴期間內提出告訴（見同警卷第11頁），訴訟條件並無欠缺。至原判決犯罪事實欄一、第3行記載被告與倪明華「非五親等內血親」，固有違誤，惟不影響本件合法告訴之效力，由本院逕予更正刪除即可，合先敘明。
㈡審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一
部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件被告倪滄銘提起上訴，明示僅針對原判決關於刑之部分為之，有刑事聲明上訴狀、準備程序筆錄、審判程序筆錄在卷可稽（見本院卷第19、60、81頁）。是本院審理範圍，僅限於原判決科刑部分，且不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條等其他部分，並依原判決認定之事實，作為量刑審查之依據，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：伊希望能與告訴人倪明華、葉揚和解，原審量刑過重，請求從輕量刑云云。
三、新舊法比較：查被告行為後，刑法第321條第1項於108年5月29日修正公布，並於同年月31日施行。經比較新舊法結果，修正後之規定提高罰金刑上限，自以行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前規定。
四、駁回上訴之理由：㈠原審審理結果，認被告罪證明確，適用修正前刑法第321條第
1項等規定，並以行為人責任為基礎，說明審酌被告不思以正當方式獲取財物，為本件2次加重竊盜犯行，應予非難。並兼酌被告行竊之動機、目的、手段與危險性，及對告訴人2人所生財產上損害之程度，暨被告坦認犯行，然未獲告訴人2人之原諒，亦未賠償其等所受損害，及於原審審理中所陳智識程度、生活狀況與素行等一切情狀，各量處有期徒刑8月、9月，並定其應執行有期徒刑1年3年，核無違誤，且量刑尚屬妥適。
㈡被告雖主張原判決量刑過重等語。惟按量刑輕重，屬法院得
依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。原審業已審酌刑法第57條各款情狀，所為量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，且已將被告之犯後態度、智識程度、家庭狀況等節均列為量刑因子，並予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。又被告雖表達有與告訴人倪明華、葉揚和解之意願，然倪明華於原審表示希望法院依法判決即可，且與葉揚於原審所定114年10月22日調解程序均未到場，2人復經本院通知均未於審理期日到場，此有原審公務電話紀錄、調解委員回報單、本院送達證書、報到單在卷可據（見原審卷第69、115頁，本院卷第73、75、77頁），可見告訴人2人並無與被告和解之意願。酌以被告所犯本件刑法第321條第1項第2、3款之加重竊盜罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，原審就被告所犯2罪，各量處有期徒刑8、9月，顯已從輕量刑，縱被告再與告訴人2人達成和解，無非影響被告民事賠償責任，不足實質變動此部分宣告刑。再原審所定執行刑有期徒刑1年3月，並未踰越刑法第51條第5項所定之外部界限，本院綜衡卷存事證及被告所犯數罪類型、次數、各罪之侵害法益、個別罪質內容、各罪犯罪情節、對其犯罪應予之整體評價等一切情狀，因認原審所定執行刑，已屬適度減輕被告之刑期，並未逾越法律所規定之範圍，亦無明顯過重而違背比例原則或公平正義之情形，與刑罰經濟、刑法定應執行刑之恤刑考量等法律規範目的均無違背。從而，原審量刑及所定應執行刑與被告之罪責程度尚屬相當，並無輕重失衡而顯然過重情形，核屬原審法院量刑及定刑職權之適法行使，與比例原則、罪刑相當原則無悖，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其有何不當或違法。被告執前詞上訴指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉子誠提起公訴，檢察官吳曉婷到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 12 日
刑事庭審判長法 官 邱志平
法 官 伍偉華法 官 許志龍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鍾雅婷中 華 民 國 115 年 5 月 12 日