福建高等法院金門分院刑事判決114年度上更一字第1號上 訴 人即 被 告 王志宇選任辯護人 黃偉雄律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服褔建金門地方法院112年度訴字第5號，中華民國112年6月8日第一審判決（起訴案號：福建金門地方檢察署111年度偵字第909號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、王志宇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得意圖販賣而持有及持以販賣，竟與紀昕茹（經原審法院判處罪刑確定並執行完畢）共同基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意聯絡，由王志宇於民國111年2月上旬某日，至紀昕茹位於金門縣○○鄉○○路0段00號3樓租屋處，自其包包取出甲基安非他命1大包、電子磅秤、夾鏈袋、吸管，分裝為每包1公克共計34小包之甲基安非他命後，交付紀昕茹收受，約定俟王志宇如有需要，再通知紀昕茹交付，紀昕茹則將之藏放在租屋處抽屜內，而與王志宇共同持有上揭毒品。其後紀昕茹依王志宇之指示，先後數次交還共10小包甲基安非他命予王志宇。嗣紀昕茹無意繼續替王志宇保管毒品，欲向王志宇買斷持有之上開毒品，遂於111年2月14日凌晨2時至5時許，使用行動電話與王志宇持用之行動電話（三星廠牌、型號S21號）聯繫，表示欲以新臺幣（下同）7萬元之對價，購買1台即34公克之甲基安非他命，王志宇遂將犯意提升為販賣第二級毒品以營利而應允之，旋即駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車（下稱本案貨車）至上開紀昕茹租屋處1樓大門外等候，紀昕茹持現金下樓，進入本案貨車副駕駛座，將7萬元交付王志宇，王志宇除將紀昕茹所持有剩餘之甲基安非他命，以簡易交付方式交付外，並當場將10小包甲基安非他命交付紀昕茹，以補足上開其取回之差額。嗣警方於111年2月22日上午11時許，持福建金門地方法院核發之搜索票，在金門縣○○鎮○○路0段0號前，在紀昕茹使用之車牌號碼000-0000號自用小客車內，扣得所餘16小包甲基安非他命（毛重共14.92公克）、分裝袋等物品，始循線查知上情。
二、案經福建金門地方檢察署檢察官簽分及金門縣警察局移送福建金門地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，當事人、選任辯護人於本院準備程序及審理時對於該等陳述之證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，復與本案之待證事實具有關聯性，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。又以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，自得採為判決之依據。
二、至辯護人爭執證人紀昕茹、林裕凱、薛宇哲、陳寶翔於警詢之陳述無證據能力部分，未據本院引用作為認定被告有罪之依據，爰不贅述證據能力之有無，惟此等部分之證據，本院仍可以之作為彈劾證據，併予敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承於111年2月14日凌晨2至5時許間，駕駛本案貨車至前揭紀昕茹租屋處1樓外等候，紀昕茹下樓進入該車副駕駛座，當場將7萬元交付予伊等事實不諱。惟矢口否認有本案販賣甲基安非他命等犯行。辯稱：伊沒有與紀昕茹共同持有甲基安非他命，或販賣甲基安非他命給紀昕茹。紀昕茹之前向伊借款10萬元，交付的7萬元是紀昕茹返還部分欠款云云；辯護人則以：本案紀昕茹等人之證述有明顯矛盾與瑕疵，且無其他證據足資認定被告有販賣第二級毒品之犯行等語，為被告置辯。
二、經查，紀昕茹與林裕凱、薛宇哲於111年2月14日凌晨，在紀昕茹租屋處聊天，待被告駕駛本案貨車抵達租屋處1樓，紀昕茹攜帶7萬元下樓，進入本案貨車副駕駛座，將7萬元全數交付被告收受後下車，上樓返回租屋處。嗣紀昕茹於同年月22日上午11時許，在金門縣○○鎮○○路0段0號前，為警持福建金門地方法院核發之搜索票，在其使用之車牌號碼000-0000號自用小客車內，扣得16小包甲基安非他命、分裝袋等物品，該扣案16小包甲基安非他命經送請鑑定檢出第二級毒品甲基安非他命成分，而紀昕茹所涉共同意圖販賣持有第二級毒品犯行，經福建金門地方法院以111年度原訴字第1號判決判處有期徒刑1年4月確定並執行完畢等事實，業據證人紀昕茹、林裕凱及薛宇哲分別於偵訊、他案羈押訊問、原審審理及本案審理時結證明確（見111年度偵字第235號卷《下稱偵235卷》第179至182、228至232頁，本院前審卷第129至133、135至138頁，111年度偵字第909號卷《下稱偵909卷》第109至114、169至174頁，原審卷第174至199、200至205頁，本院卷第265至285頁）。並有本案貨車行車軌跡及車輛詳細資料報表、紀昕茹租屋處1樓監視錄影畫面翻拍照片、福建金門地方法院111年度聲搜字第12號搜索票、金門縣警察局111年2月22日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、交通部民用航空局111年3月17日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號航空醫務中心毒品鑑定書、紀昕茹之全國前案簡列表、福建金門地方法院以111年度原訴字第1號（下稱紀昕茹另案）判決膳本（下稱紀昕茹判決繕本）、紀昕茹之臺灣高等法院全國前案簡列表在卷可據（見金城警刑偵字第1110017559號卷《下稱警7559卷》第49至54、69至75、105頁，偵235卷字37至49、57至68、129至133、139至145頁，金城警刑偵字第1110009879號卷《下稱警9879卷》第25至28頁，本院前審卷第75至77、79至85頁），且為被告所是認。是此等部分之事實，首堪認定。
三、被告有與證人紀昕茹共同意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，嗣被告將犯意提升為販賣第二級毒品以營利，而販賣第二級毒品予紀昕茹之事實：
㈠證人紀昕茹於111年2月22日偵訊時證稱：王志宇於111年2月
某天，在他位於向陽吉第住處樓下，跟我說他家會有太多人出入，怕別人趁他不注意把他的安非他命拿走，所以說要將安非他命寄放在我這裡，有需要的時候再聯絡我，我拿給他，我同意。隔了幾天，王志宇用飛機叫我到他住處找他，我就開車去找他，王志宇上車說他的安非他命到了，要去我家分裝，我就開車載王志宇到我租屋處後，王志宇就從他的黑色包包拿出1大包安非他命，應該有2台以上，兩台是68公克，王志宇分裝至少34包以上，有收起來幾包，交給我34包，我放在租屋處，王志宇有需要時會用飛機聯絡我說要找我，我就會全部帶過去，到現在為止總共交給王志宇3、4包。我再以7萬元的價格，將剩下的安非他命全部買下等語（見偵235卷第179至182頁）；於本院審理時證稱：王志宇是在111年2月14日上旬某日寄放毒品在我那邊，如有需要，再通知我並拿回部分毒品，後來我不想再為王志宇寄藏保管，所以要以7萬元買斷，王志宇就依約到我租屋處的樓下，我上他的車副駕，因為王志宇有拿回部分毒品，所以他有交付我10小包的毒品，補足34克的重量。 一開始是王志宇寄放在我那邊，這之間拿回了10小包，我因為不想再跟他聯絡，所以在111年2月14日想要買斷剩下的毒品，他跑到我家樓下，我給他7萬元，他把差額的毒品補給我等語（見本院卷第278至285頁）。
㈡證人林裕凱於111年10月25日偵訊證稱：紀昕茹有帶錢下樓，
我目測大約6、7萬元。紀昕茹帶了1大包安非他命上樓，目測大概10幾公克等語（見偵909卷第109至114頁）；於112年5月25日原審審理證稱：我不清楚紀昕茹拿了多少錢下去，但我目測有5萬元以上，我忘記紀昕茹下去時錢放在哪裡，上來的時候就拿了1包毒品，我忘記有多重等語（見原審卷第200至205頁）。於本院審理時證稱：這幾年的事情，因為我施用毒品，很多事情都忘了。111年10月25日、112年5月25日分別到金門地檢署接受檢察官訊問及金門地院審判時接受交互詰問，那時候以證人身份出庭，應該有說實話等語（見本院卷第268至272頁）。
㈢薛宇哲於111年10月31日偵訊證稱：紀昕茹上來以後有帶了安
非他命，因為我有看到，我忘記是1包還是好幾小包等語（見偵909卷第169至174頁）；於原審審理證稱：紀昕茹帶多少錢下去我忘記了，是原本就算好了。我只看到紀昕茹上王志宇的車，沒有看到他們在車上做什麼或說什麼，後來紀昕茹拿了安非他命上樓，是1個蠻大的夾鏈袋，裡面不知道裝了幾小包等語（見原審卷第192至199頁）；於本院審理時證稱：111年2月14日凌晨至紀昕茹租屋處與林裕凱、紀昕茹聊天，當天紀昕茹有拿錢下樓，多少錢不記得了，紀昕茹要跟王志宇買毒品，紀昕茹帶上來的安非他命是1大包裡面有好幾小包，就是外面有一個大的夾鏈袋裝著等語（見本院卷第273至277頁）。
㈣查證人紀昕茹上開證述，明確指證於事實欄所載時間、地點
，係由被告交付甲基安非他命34小包，而與被告共同持有之，被告曾取回10小包，嗣紀昕茹以7萬元，向被告購買上開共同持有之甲基安非他命，被告交付10小包以補足差額，前後所述主要情節一致，並無明顯齟齬或瑕疵。且紀昕茹就111年2月14日攜款下樓，進入本案貨車副駕駛座，之後攜帶毒品上樓之主要購毒情節，核與證人林裕凱、薛宇哲證述相符。並有前揭本案貨車行車軌跡及車輛詳細資料報表、紀昕茹租屋處1樓監視錄影畫面翻拍照片、毒品鑑定書等可資佐證。本院衡酌：⒈證人紀昕茹雖向被告借款10萬元尚未清償，然除此之外，並無其他恩怨或糾紛，審酌意圖販賣而持有甲基安非他命係相當重大之犯罪，且為政府及新聞媒體強力宣傳，具有一般社會知識經驗之人，應無不知之理。又持有第二級毒品之法定刑為「2年以下有期徒刑、拘役或20萬元以下罰金」；持有第二級毒品純質淨重20公克以上者之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」；而意圖販賣而持有第二級毒品之法定刑則為「5年以上有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，刑度明顯高於前二者。
紀昕茹於111年2月14日當時，為年近23歲之成年人，高職肄業且具相當社會經驗，有前揭紀昕茹判決繕本及其年籍資料表可考(見本院證物存證袋），非欠缺智識或社會經歷之人，若其僅係單純向被告購買甲基安非他命，而非先與被告共同意圖販賣而持有甲基安非他命，後再向被告買斷所共同持有之毒品，當無為不利己之供述，而招致被追訴重罪之理。再者，就紀昕茹另案而言，紀昕茹於羈押訊問及該案準備程序及審理程序，均有指定辯護人或選任辯護人陪同（見本院前審卷第123、129、139、149、159、163頁），足認紀昕茹在辯護人協助解釋法律規定及商討辯護策略情形下，應已清楚了解意圖販賣而持有毒品與單純購買毒品而持有之法定刑高低差距甚大，且經告知得保持緘默後，雖於111年4月7日偵訊、同年4月15日延長羈押訊問、同年6月7日偵訊及同年6月20日起訴移審訊問時，曾一度辯稱係單純向被告購毒並未共同意圖販賣而持有等語，惟於其後該案準備程序及審理程序，則仍基於自由意志為不利於己之供述，從人之趨利避害之利己心及自白供述之任意性觀之，益徵紀昕茹前開先與被告共同意圖販賣而持有第二級毒品，後再向被告購買所共同持有毒品之不利於己之供述情節，應非屬虛妄。⒉而證人林裕凱、薛宇哲與被告並無故舊恩怨，所述被告與紀昕茹於111年2月14日會面等情節，係其等親眼目睹，並非憑空杜撰，且為被告所不否認，而被告所為究係涉觸犯何等罪名，與證人林裕凱、薛宇哲之利害關係無涉，應無動機設詞構陷被告之理，又所為證言業經具結以擔保憑信性，當無甘冒涉犯偽證罪之風險，致其自身罹偽證重典之必要，所述當屬真實，堪值採信。至證人林裕凱於本院審理時，就其不復記憶之處亦明確表示忘記了，並無臆測、誇大或虛捏之情，此乃因時間因素，導致林裕凱已不復記憶所致，而其明確證稱於上開偵訊及原審審理時之證述均據實陳述，且與紀昕茹、薛宇哲前揭證述互核大致相符，並無齟齬，應可採信。至證人紀昕茹就被告寄藏後取回之毒品包數，及證人林裕凱、薛宇哲就紀昕茹所攜帶下樓之款項金額、帶返租屋處之毒品包裝等前後所述雖略有不同，惟就上開紀昕茹與被告共同持有本案毒品後，向被告購買之犯罪事實主要部分之證述，並無二致，且與客觀事實相符，此等枝節之瑕疵，並不影響其等前開證述之真實性，附此敘明。
㈤又按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販
出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告為智識正常之成年人，本身亦曾有施用、運輸第二級毒品等前科紀錄，有法院前案紀錄表在卷可考（見本院卷第243至260頁），對於毒品交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，且其與紀昕茹係甫於本件案發前之111年1月底結識，時日非久，並無特殊親誼關係，苟無利可圖，被告諒無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險而為本件販賣犯行。是被告主觀上具有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，應可認定。
㈥據上，足認證人紀昕茹、林裕凱、薛宇哲上揭證稱紀昕茹先
與被告共同意圖販賣而持有第二級毒品，後再於前揭時、地，向被告購買所共同持有之甲基安非他命34公克，並交付7萬元之價款予被告，被告則交付10小包甲基安非他命以補足差額而完成交易一節，堪信屬實。
四、至被告辯稱：證人林裕凱於本院審理時證稱幾乎全以忘記了等語為其證述內容，有先後說詞歧異之處；證人薛宇哲於本院審理時，就紀昕茹有無吸毒等節，以不知道、忘記了等語敷衍回答，明顯偏袒紀昕茹而不實在；證人紀昕茹所述被告係因住處人員出入頻繁，所以將安非他命寄藏在紀昕茹處，並取回10包，表示被告本身已無安非他命，如何能夠再於本案之半夜時刻，交付紀昕茹10包安非他命，顯見紀昕茹所述亦有所矛盾，均不足採為認定被告有罪之證據。另本件警方對被告實施搜索，並未扣得紀昕茹所稱電子磅秤、夾鏈袋等分裝毒品之物，可徵證人紀昕茹所述並非可信云云。查以：㈠按證人或共犯之供述前後稍有不符，或相互間有所歧異，究
竟何者為可採，法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均不可採。
㈡查林裕凱於本院審理時，就本案相關細節固證稱忘記了等語
，然其已說明係因近年施用毒品所導致，且仍證稱其於前揭偵訊及原審審理時以證人身份所為證述均據實陳述，自不能因此時間及施用毒品因素所致林裕凱於本院審理時不復記憶之枝節差池，即遽認全部均為不可採信。
㈢證人薛宇哲於本件案發時雖認識紀昕茹約半年至一年左右，
惟其就本案目睹之情況，於前揭證述內容並無前後不一，且對於紀昕茹向被告購買甲基安非他命而持有之不利紀昕茹事實，並無隱瞞或遮掩，要無偏袒證人紀昕茹之情形。又證人薛宇哲與被告並無故舊恩怨，其應無動機設詞構陷被告之理，業如前述。被告主張證人薛宇哲所述偏頗證人紀昕茹云云，顯屬臆測。
㈣又被告當時手中如無毒品可交付紀昕茹，則其直接在電話中
向紀昕茹說明此情形即可，殊無特地於深夜時分，駕車趕赴紀昕茹住處而白跑一趟之理。是被告此部分所辯悖異常情，要無可採。
㈤另被告辯稱當天固有收受紀昕茹交付7萬元，然係紀昕茹償還
積欠10萬元之部分還款云云。查紀昕茹於111年12月15日偵訊時，即證稱確有於111年1月底至2月初某日，向被告借款10萬元未清償之事實，並陳明本案之7萬元係向被告購買毒品之款項，與借款無涉等情（見偵909卷第262至263頁）。而據被告稱：該筆10萬元之借款迄民國111年3月10日清償期始屆至（見第一審卷第214頁），且依紀昕茹所證，其因被告對其過度關心，亟欲避免再受其騷擾，薛宇哲、林裕凱亦聽聞或知悉此情（見警7559影卷第24頁、第66頁，偵909卷第1
10、170頁），並稽之被告與紀昕茹於111年2月22日之通訊軟體對話紀錄，被告就該筆債務亦對紀昕茹稱：「從一開始就不應該讓你(紀昕茹)太方便，才會延伸後面的不清楚。你如果認為不必在給我，那麼就算了」等語（見警9879影卷第91頁、原審卷第189頁），亦徵被告對紀昕茹確有好感而於借款給予較多便利。是該筆借款之清償期既未屆至，紀昕茹並無必要提前清償？再者，7萬元現金數額非微，紀昕茹又亟欲避免與被告往來，倘該次會面果如被告所辯，單為清償債務，別無其他，則紀昕茹前曾為被告操作帳戶提、匯款（見警7559影卷第7頁、他卷第127、135頁），被告非無金融機構帳戶可供紀昕茹匯款還債，紀昕茹大可電話告知以匯款方式還款，自無必要特地相約於凌晨時分當面提前清償部分欠款。再者，紀昕茹於原審證稱：10萬元全部都沒有清償等語(見原審卷第177頁)，而被告於114年6月25日本院審理與證人紀昕茹對質時，當庭質問紀昕茹何時要償還所借之10萬元等情（見本院卷第285頁）。倘該7萬元係紀昕茹償還部分欠款，並非購毒款項，被告又豈會於本院審理對質時，猶公然向紀昕茹追討10萬元之理，可見證人紀昕茹所述10萬元借款並未清償，所交付被告之7萬元係購買毒品款項，應屬事實。另參以，被告於114年10月1日本院審理陳述上訴理由時，仍明確陳稱：「她(紀昕茹)沒有還我錢，她至今還是沒有還我錢」，復於本院訊問犯罪事實時，再度供承：「（問：紀昕茹10萬元都沒有還給你？）10萬元都沒有還給我」在卷（見本院卷第328、344頁），益徵證人紀昕茹所述當屬真實。雖其後辯護人再聲請訊問被告時，被告始改稱沒有還清，就還7萬元，後來不了了之云云。然倘紀昕茹所交付之7萬元係償還部分欠款，被告斷無先於114年6月25日本院審理對質時，當庭向紀昕茹追討全部借款10萬元，復於114年10月1日本院審理時，仍兩度陳明紀昕茹全然未償該筆10萬元。是其後於辯護人訊問時翻異改稱紀昕茹還7萬元云云，應屬脫免罪責之卸詞，無可憑採。
㈥再者，本件檢警雖未扣得相關電子磅秤、夾鏈袋等販毒工具
，惟衡酌本件並非當場人贓俱獲，警方於111年2月22日查獲紀昕茹後，於近5個月後之111年7月13日始依法逮捕被告，並在其居所等處實施搜索，有各該警詢筆錄、福建金門地方法院111年度聲搜字第35號搜索票、金門縣警察局111年7月13日對被告實施搜索之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據等在卷可參（見警7559卷第3至10、19至29、77至89、91至97頁）。且被告於111年7月13、同年月14日警詢供承於紀昕茹被查獲後，楊寶翔、薛宇哲至其住處告知該情，並要求被告負責幫紀昕茹委任律師（見警7559卷第7、13頁），則被告於紀昕茹被捕後，即已知悉該情，而電子磅秤、夾鏈袋等販毒工具體積非大，價值非高，夾藏在其他物品或垃圾予以丟棄，或加以銷毀並無困難，且不易引起關注，以意圖販賣而持有或販賣第二級毒品均屬犯罪行為，並均屬重罪，在被告已知購毒者紀昕茹為警查獲之情形下，無不極力隱匿犯行，而將電子磅秤、夾鏈袋等販毒工具丟棄或銷毀，以湮滅對其不利之證據，實乃人性之常。衡情被告要無仍將該等工具藏放在其居所等日常生活處所，以待警方前來搜索扣押而陷於曝露犯行危險之理，洵難僅因未扣得相關販毒工具等物，即遽為有利於被告之認定。辯護人僅憑本件未查獲與販毒有關電子磅秤、夾鏈袋等物，率謂無補強證據可資擔保證人紀昕茹指證之真實性云云，亦不足採。
五、綜上所述，本件被告與證人紀昕茹共同意圖販賣而持有第二級毒品、販賣第二級毒品之事實，依前述證據認定如前，被告否認犯行，核屬推諉卸責之詞，不足採信。上開犯罪事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按犯罪行為始於著手，故行為人於著手之際有何種犯罪故意，原則上應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前、後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前、後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上應以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意。查，被告原將34小包之甲基安非他命交付紀昕茹而共同持有之，其後紀昕茹出價7萬元買斷，被告旋即同意並補足差額，可見其原來目的即係意在販售，而將人毒分離，避免同時被查獲，在紀昕茹出價並與被告約妥買賣該等甲基安非他命前，其犯罪行為態樣應為意圖販賣而持有上述第二級毒品，直至被告與紀昕茹約定販售並交付補足差額時，被告始將意圖販賣而持有之犯意提升為販賣第二級毒品之犯意。則其原有之共同意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，而不另論罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
二、累犯加重其刑之說明：被告前因運輸第二級毒品、轉讓禁藥、持有第二級毒品等案件，經判處罪刑確定，並經福建金門地方法院以104年度聲字第44號裁定定應執行刑為3年11月確定，於104年10月13日入監執行，於106年5月5日縮短刑期假釋出監；又因施用第二級毒品案件，經判處罪刑確定，並經福建金門地方法院以108年度聲字第3號裁定定應執行刑為10月確定。復又因施用第二級毒品案件，經福建金門地方法院判處有期徒刑6月確定。嗣上開假釋經撤銷，與前揭各罪接續執行，於107年7月7日入監執行，於110年6月4日再次縮短刑期假釋出監並付保護管束，於110年8月14日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有上開刑事裁定、福建金門地方法院107年度城簡字第154號判決、福建金門地方檢察署104年度執更義字第40號執行指揮書、臺灣高等法院累犯資料分析表單在卷可據(見偵909卷第251至253、271至281頁)，並有法院前案紀錄表附卷可參（見本院卷第243至260頁）。其於徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告前所犯數案，均屬故意犯毒品危害防制條例等相關之毒品犯罪。而被告就本案係意圖販賣而持有第二級毒品，而後進一步販賣於他人以牟利，所為造成毒品擴散，對社會秩序及治安造成嚴重危害，足見其自我控制力及守法意識均不佳，刑罰反應能力較薄弱，且如加重其法定最低度刑，尚不至於使其所受刑罰超過其所應負擔罪責，斟酌司法院釋字第775號解釋意旨，認就被告所犯本次犯行，應依刑法第47條第1項之規定，予以加重其刑，惟依刑法第65條第1項規定，無期徒刑不得加重，故僅就本罪之有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。
肆、駁回上訴之理由：原審審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項規定，並依刑法第47條第1項規定加重其刑後，以行為人責任為基礎，說明審酌被告本件販賣之毒品數量、金額，所造成之危害，及行為手段、否認犯行之犯後態度，暨被告原審所陳智識程度與生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑12年，並沒收本件犯罪工具及所得。經核其認事用法，要無不合，量刑及沒收均屬允當。至原判決漏未敘明無期徒刑不得加重之旨，雖略有微疵，然對於判決結果既不生影響，由本院逕予補充說明即可，仍應予以維持。被告上訴意旨猶執前詞否認犯行，指摘原審判決認定事實有誤為不當，就原審依職權為證據取捨及心證形成事項，持憑己見而為不同評價，反覆爭執，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官席時英提起公訴，檢察官謝肇晶、吳曉婷到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
刑事庭審判長法 官 邱志平
法 官 伍偉華法 官 許志龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李麗鳳中 華 民 國 114 年 10 月 29 日