福建高等法院金門分院刑事判決114年度上訴字第12號上 訴 人 福建金門地方檢察署檢察官(公股)被 告 許願
陳鏡任
陳冠樺上 訴 人即 被 告 林正原選任辯護人 鄭崇煌律師上列上訴人因被告妨害秩序等案件，不服褔建金門地方法院114年度訴字第3號，中華民國114年6月2日第一審判決（起訴案號：
福建金門地方檢察署113年度調偵字第118號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於Ｂ０２、Ｂ０４所處刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，Ｂ０２、Ｂ０４各處有期徒刑柒月。
其他上訴駁回。
Ｂ１緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應履行如附表所示之賠償義務。另應於判決確定後，依執行檢察官之命令向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務，且應完成法治教育課程肆場次。
Ｂ０３緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後，依執行檢察官之命令向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，且應完成法治教育課程貳場次。
事實及理由
壹、審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件檢察官、被告Ｂ０４均明示僅針對原判決關於刑之部分提起上訴，有上訴書、刑事上訴狀、準備程序筆錄、審判程序筆錄在卷可稽（見本院卷第21至26、29至30、131至132、250頁）。是本院審理範圍，僅限於原判決科刑部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收等其他部分，並依原判決認定之事實，作為量刑審查之依據，合先敘明。
貳、上訴意旨：
一、檢察官部分略以：原審未及聽取審酌告訴人等人對本案之意見，且被告等人空言有和解意願，然未與告訴人等人達成和解，原審量刑過輕等語。
二、被告Ｂ０４上訴意旨略以：伊犯後坦承犯行，願積極與告訴人等人協商和解事宜，以填補其等所受損害，請依刑法第59條規定酌減其刑，並給予緩刑宣告之機會等語。
參、刑之加重事由：
一、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項部分：按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。經查：
㈠被告Ｂ０２、Ｂ０４部分：查被告Ｂ０２、Ｂ０４、Ｂ０３分別為92年11月、
91年9月、00年0月生，於113年10月3日為本案行為時，均為年滿18歲之成年人，而石○○、許○○於斯時均為未滿18歲之少年，有其等警詢筆錄上所載之年籍資料、個人戶籍資料在卷可稽（見113年度偵字第1417號卷第55、111頁，本院卷第71、73、75頁）。被告Ｂ０２、Ｂ０４與少年石○○；被告Ｂ０３與少年許○○共同實施本件犯罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈡至被告Ｂ１為00年0月生，有其個人戶籍資料附卷可據（見本院
卷第69頁），於為本件犯行時固為成年人，然少年石○○、許○○各為「下手實施」、「在場助勢」之人，參與行為態樣與被告Ｂ１之「首謀」不同，不能與被告Ｂ１論以共同正犯（最高法院113年度台上字第662號判決意旨參照），是被告Ｂ１並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定「成年人與少年共同實施犯罪」之情，自無須依該規定加重其刑，附此說明。
二、按犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集三人以上實施強暴罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之，刑法第150條第2項第1款定有明文。上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以，法院應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。本院審酌被告Ｂ０２、Ｂ０４雖分持球棒、未開鋒刀械（非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械）之凶器，然其2人與告訴人等人原無嫌隙或恩怨，亦均非事主，Ｂ０４係受少年石○○來電邀約後，夥同Ｂ０２到場，聚集人數固定並未增加，雖有對告訴人等人進行攻擊，惟實施手段尚能有所節制，行為強度相對較低，客觀上對於社會秩序所生危害程度，並無因攜帶兇器而有顯著之提升、擴大，尚難認犯罪情節已達重大之程度。又被告Ｂ０４於本院審理中，已與告訴人6人經調解成立，並當庭給付賠償金額完畢，告訴人6人均表示原諒而撤回本件刑事告訴，有調解筆錄附卷可據（見本院卷第203至205頁）；被告Ｂ０２則於福建金門地方法院114年度訴字第49號損害賠償事件審理中，與告訴人6人成立和解，並當庭給付賠償金額完畢，告訴人6人均表示宥恕，有和解筆錄影本存卷可查（見本院卷第259至262頁）。綜上諸情以觀，本院就案發時之客觀環境、犯罪情節、被告涉案程度及所造成之危險影響程度等節綜合考量後，認未加重前之法定刑應足以評價被告犯行，尚無依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要，爰不予加重其刑。
三、至被告Ｂ０４及選任辯護人固請求依刑法第59條規定，對Ｂ０４予以酌減其刑云云。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。本件被告Ｂ０４犯後固坦認犯行，且於本院審理期間，與告訴人6人經調解成立並賠償損害，獲取告訴人等宥恕，業如前述，然依原審認定之犯罪事實，考量Ｂ０４僅因少年石○○來電告知其與被告Ｂ１等人在便利商店前與人發生衝突，即率爾邀同被告Ｂ０２前往，而在公眾得出入之場所，分持球棒、未開鋒刀械施強暴於告訴人Ａ０１等人致傷，所為顯然欠缺法治觀念，更影響社會治安及秩序，是以本案犯罪情節觀之，查無特殊值得憐憫之原因、環境或背景，客觀上不足以令一般人產生同情之情形。至於被告Ｂ０４坦承犯行與達成調解等情，固可執為量刑審酌事項，然難認其本案犯行有何犯罪情狀顯可憫恕之處，自無刑法第59條規定適用之餘地。
肆、撤銷改判及駁回上訴之理由：
一、撤銷改判部分（即原判決關於被告Ｂ０２、Ｂ０４所處刑之部分）：
㈠原審認被告Ｂ０２、Ｂ０４犯行均事證明確，予以論罪科刑，固非
無見。惟查，本院審酌結果，認對於被告2人尚無依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要，而不予加重其刑，業如前述，原審依該規定予以加重其刑，已有不當。又被告2人分別與告訴人6人達成和解、調解，並全數履行賠償完畢，已據本院說明如前，犯後態度與原審稍有不同，原審未及斟酌，亦有未洽。檢察官提起上訴，主張被告2人未與告訴人等人達成和解，原審量刑過輕，雖無理由，然原判決既有上開違誤，自應由本院將原判決關於被告Ｂ０２、Ｂ０４科刑部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均為成年人，僅因少
年石○○來電告知與他人發生衝突，不分青紅皂白，即率爾前往，並分持球棒、未開鋒刀械施強暴於告訴人Ａ０１等人致傷，所為顯然欠缺法治觀念，更影響社會治安及秩序，毫無可取，本應嚴懲。惟念及被告2人犯後坦承犯行，分別與告訴人6人成立和解、調解，並付訖賠償金額，足見已有悔意，且告訴人6人亦表示願意原諒被告2人之意。兼衡被告2人於本院審理時自陳之智識程度，家庭、工作及經濟狀況，及其等犯罪動機、目的、手段、犯罪參與程度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
二、上訴駁回部分（即原判決關於被告Ｂ１、Ｂ０３所處刑之部分）：㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
㈡原審於量刑時，已審酌被告Ｂ１、Ｂ０３就本案犯罪情節輕重、所
生危害程度、坦承犯行之犯後態度，並兼衡被告2人之素行，及於原審審理時自陳之智識程度、家庭、工作及收入狀況、健康情形等一切情狀，以為量刑。綜上各節，足認原審於量刑時已以行為人之責任為基礎，詳予審酌刑法第57條各款及前開量刑審酌原則而為裁量權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。檢察官提起上訴，主張被告2人未與告訴人等人達成和解，原審量刑過輕等語，然被告2人於本院審理中，業與告訴人6人經調解成立，Ｂ１現依約履行中、Ｂ０３則已給付完畢，有前揭調解筆錄、被告2人提出之郵局網路銀行交易明細、郵局無摺存款存款人收執聯存卷可佐（見本院卷第203至205、263至293頁），是認檢察官之上訴並無理由，應予駁回。至被告2人雖有前揭調解並履畢賠償責任之情，惟原審就被告2人所為之量刑，相較本案犯罪情節，及刑法第150條第1項之法定刑，顯已屬從輕量刑，是調解成立乙節尚不足作為減輕其等此部分刑責之依據，無從撼動原審量刑基礎，進而為有利於被告2人之認定依據，附此敘明。
伍、緩刑：㈠被告Ｂ１、Ｂ０３部分：本院審酌被告2人素無前科，有法院前案
紀錄表附卷可參（見本院卷第77、83頁）。被告2人所為本件妨害秩序犯行，破壞社會治安，並致告訴人張偉良等人受傷，所為固應予以非難。然本院審酌被告2人因一時未能控制己身衝動，致罹刑章，犯後坦承犯行，並於本院審判中與告訴人等人成立調解並賠償損害，獲告訴人等人原諒並同意給予緩刑之機會等節，俱如前述，被告2人積極彌補告訴人等人之損害，符合修復式司法之理念，因認被告2人歷此偵審程序及刑之宣告，應能知所警惕而無再犯之虞，其所受刑之宣告以暫不執行為適當，且檢察官對於給於緩刑宣告表示沒有意見（見本院卷第256至257頁）等情，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑及期間如主文第4、5項所示，以勵自新。惟考量Ｂ１尚未全數履行賠償，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命Ｂ１於緩刑期間內應依附表所示方式，履行賠償被害人之義務，以維其權益。另依被告2人之犯案情節，為促使其等日後重視法規範秩序，並強化遵法守法觀念，俾能知所警惕，避免緩刑宣告輕易遭撤銷，且為兼顧社會公平正義之維護，並衡量被告2人之年齡、家庭、工作及經濟狀況等情，爰依刑法第74條第2項第3、5、8款規定，命被告2人應各為如主文所示事項，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。另本院所命被告2人所應為事項，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，一併敘明。
㈡另被告Ｂ０２前於112年間，因妨害秩序案件，經判處有期徒刑6
月、8月確定，現在監執行中；被告Ｂ０４前於111年間，因詐欺案件，經判處有期徒刑1年1月（共3罪），應執行有期徒刑1年4月，緩刑3年，於111年12月30日確定，有法院前案紀錄表在卷可參（見本院卷第79至82、85至87頁），且無以暫不執行為適當之情形，與刑法第74條規定之緩刑要件不符，自不得宣告緩刑，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林伯文提起公訴、提起上訴，檢察官謝肇晶、吳曉婷到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 20 日
刑事庭審判長法 官 邱志平
法 官 伍偉華法 官 許志龍以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鍾雅婷中 華 民 國 115 年 1 月 21 日附表：被告Ｂ１應履行之賠償義務 一、被告Ｂ１應給付張偉良新臺幣（下同）壹拾參萬元，並應自民國114年10月起至清償為止，按月於每月10日前給付壹萬元，匯入張偉良指定如本院調解筆錄第參、一點所示帳戶。以上分期款項，如有一期不按時履行，視為全部到期。 二、被告Ｂ１應給付Ａ０１、林文仁、林文杰、Ａ０５、Ａ０６各新臺幣（下同）壹萬元，並應自114年10月起至清償為止，按月於每月10日前各給付伍仟元，匯入Ａ０１、林文仁、林文杰、Ａ０５、Ａ０６指定如本院調解筆錄第參、二點所示帳戶。以上分期款項，如有一期不按時履行，視為全部到期。（已履行完畢）