福建高等法院金門分院刑事判決114年度上訴字第2號上 訴 人 福建金門地方檢察署檢察官(愛股)上 訴 人即 被 告 吳有泰選任辯護人 鄭崇煌律師上 訴 人即 被 告 王丁財選任辯護人 高立翰律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服褔建金門地方法院113年度訴字第12號，中華民國113年12月25日第一審判決（起訴案號：福建金門地方檢察署112年度偵字第1355號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於吳有泰刑及沒收部分、王丁財刑之部分，均撤銷。
上開撤銷部分，吳有泰處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後，向公庫支付新臺幣陸拾萬元，另應依執行檢察官之命令向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，且應完成法治教育課程陸場次。褫奪公權貳年。
上開撤銷部分，王丁財處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後，向公庫支付新臺幣貳拾萬元，另應依執行檢察官之命令向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，且應完成法治教育課程肆場次。褫奪公權壹年。
已繳回之犯罪所得新臺幣參拾捌萬玖仟元，沒收之。
事實及理由
壹、審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之；上訴於判決前，得撤回之，刑事訴訟法第348條第3項、第354條前段分別定有明文。本件被告吳有泰、王丁財提起上訴後，於本院審理中，吳有泰明示僅針對原判決關於刑及沒收之部分提起上訴；王丁財明示僅針對原判決關於刑之部分提起上訴，並均撤回其他部分之上訴，有準備程序筆錄、部分撤回上訴狀、審判程序筆錄在卷可稽。是本院審理範圍，就吳有泰僅限於原判決科刑及沒收部分；王丁財限於原判決科刑部分，均不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條等其他部分，並依原判決認定之事實，作為量刑審查之依據，合先敘明。
貳、上訴意旨略以：
一、檢察官部分：被告吳有泰、王丁財於原審審理中翻供否認犯罪以圖卸責，且犯罪所得達新臺幣（下同）38萬9,000元，情節並非輕微，所生危害嚴重，原審量刑過輕，難認妥適等語。
二、被告吳有泰部分：伊將本件犯罪所得捐贈予環江宮等6間宮廟，實際上並未據為己有，且業已坦承犯行，並繳交全部所得財物，應有貪污治罪條例第8條第2項減刑規定之適用。又伊無不良素行，係一時失慮觸犯本案重罪，犯後已經認罪，頗具悔意，堪認惡性非重，客觀上尚可憫恕，有法重情輕之憾，請求依刑法第59條酌減其刑，並給予緩刑宣告之機會等語。
三、被告王丁財部分：伊犯後坦承犯行，且無犯罪所得，應有貪污治罪條例第8條第2項減刑規定之適用。又伊無不良素行，因基於與被告吳有泰多年交情而誤罹刑典，且頗具悔意，堪認惡性非重，客觀上可堪憫恕，有法重情輕之憾，請求依刑法第59條酌減其刑，並給予緩刑宣告之機會等語。
參、刑之減輕：
一、被告吳有泰部分：㈠按貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條之
罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。所稱於偵查中自白，係指在偵查階段之自白而言。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之，至其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無翻異，皆非所問。又所稱自動繳交全部所得財物者，並不以繳交與自白同在偵查中為必要。是被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物者，即有上開規定之適用。經查，吳有泰在偵查階段，於法務部調查局福建省調查處調查官詢問（下稱調詢）時，就所犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪自白犯行，且已於本院審理中，自動繳交全部犯罪所得38萬9,000元，有調查筆錄、本院收據在卷可稽（見偵卷第21至31頁，本院卷第251頁）。是揆諸前揭說明，應就吳有泰此部分所犯之罪，依貪污治罪條例第8條第2項前段規定，減輕其刑。
㈡次按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低
度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指法院審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。查以，吳有泰就所犯本件利用職務上之機會詐取財物罪，雖有可議，然衡其情節尚非屬重大惡劣。參以，吳有泰犯後於偵查中即坦承犯行，雖於原審審理時否認犯罪，然於本院審理中則坦承犯行並表示認罪，並非不知反省或毫無悔意。又所犯本件利用職務上機會詐取財物罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金」，其刑甚重，然同為犯本罪者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有圖謀自己私利而惡意詐取財物，飽足私囊者，亦有僅因不諳法規或便宜行事，觸犯規定致犯本罪者，本案被告雖有利用職務上機會詐領回饋金之行為，然其將所詐得之款項分別贈與環江宮等6間宮廟，業據證人陳文生、陳寶琴、鄭文進、吳天資、吳能祥、柯逢樟、吳宗派、吳有祥於調詢證述明確，有各該筆錄在卷可參（見偵卷第147至152、155至160、167至170、175至178、185至188、195至198、201至205、209至212頁），尚非將詐得之款項中飽私囊，與單純虛偽詐取財物供私用者尚屬有別，而此部分犯行，縱依前揭貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑後，其法定最低度刑為有期徒刑3年6月，認仍有情輕法重、顯可憫恕之情，爰就所犯利用職務上機會詐取財物罪，依刑法第59條之規定減輕其刑，並遞減輕之。
㈢另按刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之
罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。查吳有泰雖非愛之屋油漆工程行之登記負責人或實際負責人，惟與該工程行之負責人即被告王丁財共同為填製不實會計憑證之犯行，依刑法第31條第1項之規定，仍應論以共同正犯。本院審酌吳有泰就該部分犯行處於主要地位，且為唯一獲利者，可責性高，爰不依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，雖該部分屬想像競合犯中之輕罪，仍無從於量刑時就此列為有利之量刑因子併予衡酌，附此敘明。
二、被告王丁財部分：㈠查王丁財雖非公務員，但與公務員即被告吳有泰共同犯利用
職務上之機會詐取財物之犯行，依前揭刑法第31條第1項之規定，仍應論以共同正犯。本院審酌王丁財就該部分犯行，非為主導或決策者，且並未獲得任何利益，可責性顯較吳有泰為輕，爰依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。
㈡次按行為人犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪者，若無犯罪
所得，因其本無所得，自無應否具備同條例第8條第2項前段規定「自動繳交全部所得財物者」該要件，方可減輕其刑之問題，此時祇要在偵查中自白，即應依上開規定予以減輕其刑。經查，王丁財在偵查階段，於調詢時，就所犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪自白犯行，有詢問筆錄附卷可據（見偵卷第47至53頁）。且王丁財因無犯罪所得，自無犯罪所得繳交之問題，而應依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定，減輕其刑，並遞減輕之。㈢至王丁財及辯護人雖請求再依刑法第59條規定酌減其刑。然
按刑法第59條規定所謂之「最低度刑」，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又法院適用相關規定減輕其刑後，如所量處之有期徒刑尚在依該相關規定減輕其刑後之最低度刑以上，即無所謂「認科以最低度刑仍嫌過重」之情形，自無引用刑法第59條之餘地，否則即有判決適用法則不當之違法。查王丁財所犯利用職務上之機會詐取財物罪，經依上開規定減輕其刑並遞減後，法定最低度刑已降為有期徒刑1年9月，與其犯行應屬相當，難認有何情輕法重之情，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從依該規定再予酌減其刑，是王丁財及辯護人此部分主張並不足採，併此指明。
肆、撤銷原判決科刑及沒收部分之理由：
一、原審認被告吳有泰、王丁財犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，㈠被告2人均應依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑；被告吳有泰另應依刑法第59條規定酌減其刑，原審漏未審酌適用，已有違誤。㈡又被告2人提起上訴後，均坦承犯行，且被告吳有泰並自動繳交全部犯罪所得，業如前述，其等犯後態度與原審顯然不同，量刑基礎已有變動，原審未及斟酌，容有未洽。㈢另被告吳有泰就所犯填製不實會計憑證犯行，不應依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，自不得列為有利之量刑因子予以衡酌，原審認應依上開規定減輕其刑，並列為量刑有利事由併予審酌，亦有不當。㈣再被告吳有泰業已繳交全部犯罪所得，已如前述，應逕予宣告沒收已繳回之犯罪所得即可，原審未及審酌，諭知沒收未扣案犯罪所得，且漏未宣告追徵，亦有未妥。從而，檢察官主張原審量刑過輕，雖無理由，然被告2人提起上訴，主張原審量刑過重等節，則為有理由，且原判決另有上開違誤，自應由本院將原判決關於被告2人科刑部分，及被告吳有泰沒收部分，予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳有泰身為里長，本應遵循法令規定，依法據實申請本案回饋金，竟提報不實計畫，夥同被告王丁財出具不實會計憑證，再由吳有泰出具不實函文，持向金沙鎮公所行使而詐得回饋金38萬9,000元，所為甚非，本應嚴懲。惟念及吳有泰將所詐得之款項分別贈與環江宮等6間宮廟，並未中飽私囊；王丁財則未獲任何犯罪所得，且其2人在偵查階段，於調詢時，均已坦承犯行，雖於原審否認犯罪，然提起上訴後，復均坦承犯行，吳有泰並已繳交全部犯罪所得，業如前述，堪認均有悔意。兼衡被告2人前無任何犯罪紀錄之素行，有法院前案紀錄表在卷可參（見本院卷第267、271頁），及其等於本院審理自陳之家庭與經濟狀況、教育程度、身體健康等情（見本院卷第279至280頁），暨其等犯罪動機、手段、分工情形、危害程度等一切情狀，量處如主文第二、三項所示之刑，併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，各宣告褫奪公權如主文第二、三項所示。
三、沒收：按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。又被告犯貪污罪並自動繳交全部所得財物者，就已自動繳交之全部所得財物，於判決固無庸再諭知追繳，惟仍應諭知沒收或發還被害人，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行。否則在判決確定後，將因確定判決未就自動繳交之全部所得財物諭知沒收或發還被害人，檢察官指揮執行沒收或發還被害人缺乏依據，徒生處理上無謂之爭議，亦不符澈底剝奪貪污犯罪所得之立法目的。經查，被告吳有泰詐得38萬9,000元之犯罪所得；被告王丁財則未取得任何犯罪所得，且吳有泰已自動繳交全部犯罪所得，已如前述，故應就吳有泰已繳交之犯罪所得38萬9,000元，予以宣告沒收。
四、緩刑：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文。經查，被告吳有泰、王丁財前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其等因一時失慮，致罹刑章，有如前述悔悟之犯後態度，堪認其等經此偵、審程序及刑之宣告，自當知所警惕，信無再犯之虞。本院綜審上開各情，因認對被告2人宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑及期間如主文所示，以勵自新。惟考量被告2人之犯案情節，為促使其等日後重視法規範秩序，並強化遵法守法觀念，使其等能知所警惕，避免緩刑宣告輕易遭撤銷，且為兼顧社會公平正義之維護，並參酌檢察官、被告2人及其等辯護人對於緩刑及負擔等相關意見，復衡量被告2人之年齡、家庭、工作、經濟及健康狀況等情，爰依刑法第74條第2項第4、5、8款規定，命被告2人應各為如主文所示事項，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。另本院所命被告2人所應為事項，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官郭宇倢提起公訴，檢察官張維哲、林伯文提起上訴，檢察官謝肇晶到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 7 月 16 日
刑事庭審判長法 官 邱志平
法 官 陳瑞水法 官 許志龍以上正本證明與原本相符。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡鴻源中 華 民 國 114 年 7 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。