福建高等法院金門分院刑事判決114年度上訴字第4號上 訴 人即 被 告 許文郡選任辯護人 蕭涵文律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服褔建金門地方法院113年度訴字第26號，中華民國113年12月18日第一審判決（起訴案號：福建金門地方檢察署113年度偵字第1069、1093號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於如附表編號一、二所示之罪所處之刑暨定應執行刑部分，均撤銷。
前開撤銷部分，甲○○各處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年。
事實及理由
壹、審判範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件被告甲○○提起上訴，明示僅就刑之部分上訴，有上訴狀、補充上訴理由狀、本院準備程序及審判程序筆錄在卷可稽（見本院卷第17至25、58、109頁）。依上開規定，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑之部分，未表明上訴之原判決關於犯罪事實、所犯法條等其餘部分，則不屬本院審判範圍。
貳、被告上訴意旨略以：伊因一時糊塗，初犯毒品犯行，販賣對象僅有一人，且販賣毒品數量稀少，金額共僅新臺幣（下同）5千元，犯後坦承犯行，感到悔悟，積極配合偵審程序，情堪憫恕，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用。又伊父親再婚家庭去年遭逢巨變，父親須全心照顧女兒，無法外出工作；母親則罹患憂鬱症，家庭經濟及情感均需仰賴伊提供，如入監服刑恐會有不堪設想之後果，請給予緩刑之宣告等語。
參、刑之加重、減輕事由：
一、刑之加重：按成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第1項定有明文。查被告於為本件2次販賣第三級毒品犯行時係成年人，知悉其販毒對象少年李○安（00年0月生，名字及年籍均詳卷）為未滿18歲之少年，有被告及李○安警詢筆錄在卷可據（見113年度偵字第1093號卷第11至23、183至187頁），均應依毒品危害防制條例第9條第1項規定，加重其刑。
二、刑之減輕：按犯毒品危害防制條例第4、5條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就所犯本件2次販賣第三級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白犯行不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑，並先加後減之。
三、被告無刑法第59條規定之適用：被告雖請求依刑法第59條酌減其刑云云。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。次按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查被告無視政府嚴令禁止販賣毒品行為，而為本件2次販賣第三級毒品予未成年人之犯行，所為戕害國人身心健康，並造成毒品擴散至年輕族群，對社會危害甚鉅。又被告所犯本件犯行之法定本刑為處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，經依上開規定，先加後減其刑後，量處各如附表編號一、二所示之有期徒刑3年8月、3年10月，以其減得之刑與犯罪情節相較，已無顯然足以引起一般同情、科以最低刑度仍嫌過重之情，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑。是被告請求依刑法第59條酌減其刑等語，於法即屬無據，要不足採。至被告於本院自陳之家庭、父母親之家庭、經濟及身體健康等節，此應屬生活狀況等之量刑因子，僅須就所犯罪名於法定刑度內，依刑法第57條規定予以審酌即可；另辯護人於辯論時雖主張被告係受案外人陳柏丞交付毒品，因而為本件犯行云云。惟經核閱全部卷證資料，並未見檢警有就本案對陳柏丞實施偵查並因而查獲，被告因而有「戴罪立功」情事，自無從遽認被告據此有何減刑規定之適用，均併此敘明。
肆、撤銷原判決科刑部分之理由：
一、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告就所犯本件2次販賣第三級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第9條第1項規定，加重其刑，原判決漏未適用上開規定予以加重其刑，已有違誤。㈡又被告2次販賣毒品之重量及金額有所不同，原判決未說明應為相同量刑之理由，均量處有期徒刑3年9月，容有未洽；復未說明定應執行刑之理由，亦有不備。被告上訴意旨請求再依刑法第59條規定酌減其刑，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。至原判決所定應執行刑部分，因宣告刑已經本院撤銷，自亦失其效力，應併予撤銷。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉愷他命屬毒品危害防制條例所列管毒品，對人身心健康危害甚鉅，如任之氾濫、擴散，對社會治安危害匪淺，竟無視法律嚴令禁止，圖謀不法利益，而為本件2次販賣第三級毒品予未成年人之犯行，本應予嚴正非難。惟考量被告犯後於偵審中始終自白犯行，犯後態度尚可，及被告2次販賣愷他命之重量各為1公克、2公克，因而獲得各2千元、3千元之犯罪所得。兼衡其於本院審理時自陳之智識程度，家庭、工作及經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑，並衡酌前揭各情，綜合判斷被告整體犯罪之非難評價、所犯各罪法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，並適度反應其行為之不法與罪責程度，及對被告施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，定其應執行刑如主文第2項所示，以資懲儆。至被告雖請求為緩刑之宣告，然本案對被告所宣告之刑均已逾2年以上有期徒刑，自與刑法第74條規定得宣告緩刑之要件不符，所請難認有據，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官郭宇倢提起公訴、檢察官謝肇晶到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 25 日
刑事庭審判長法 官 邱志平
法 官 陳瑞水法 官 許志龍以上正本證明與原本相符。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡鴻源中 華 民 國 114 年 6 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第1項成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
附表：
編號 犯罪事實 罪名 原審宣告刑 本院宣告刑 一 起訴書犯罪事實欄一（112年9月至10月間某日）。 成年人對未成年人犯販賣第三級毒品罪。 有期徒刑參年玖月。 有期徒刑參年捌月。 二 起訴書犯罪事實欄一（112年10月初某日）。 成年人對未成年人犯販賣第三級毒品罪。 有期徒刑參年玖月。 有期徒刑參年拾月。