福建高等法院金門分院刑事判決115年度上訴字第10號上 訴 人 福建金門地方檢察署檢察官(孝股)被 告 董昱辰
李忞臻
陳昱佑
翁紹凡
翁紹華上列上訴人因被告違反懲治走私條例等案件，不服褔建金門地方法院114年度訴字第27號，中華民國115年1月30日第一審判決（起訴案號：福建金門地方檢察署114年度偵字第1122號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李忞臻、陳昱佑、翁紹凡、翁紹華所處刑之部分，均撤銷。
上開撤銷部分：㈠李忞臻處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。㈡陳昱佑處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。㈢翁紹凡處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。㈣翁紹華處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案大蒜300袋（合計4600.83公斤）沒收。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之；上訴於判決前，得撤回之，刑事訴訟法第348條第3項、第354條前段分別定有明文。本件檢察官對被告董昱辰5人提起上訴，明示僅針對原判決刑及沒收部分為之；被告董昱辰、陳昱佑、翁紹凡提起上訴後，於本院準備程序時具狀撤回上訴，有上訴書、本院準備程序筆錄、撤回上訴狀、審理程序筆錄在卷可稽（見本院卷第31至35、181至182、193、195、197、222頁）。是依刑事訴訟法第348條第3項、第354條規定，本院之審理範圍僅限於原判決刑及沒收部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條等其他部分，並依原判決認定之事實，作為量刑審查之依據，合先敘明。
二、檢察官上訴意旨略以：被告董昱辰5人私運之大陸地區大蒜300袋重量共4600.83公斤，且於海洋委員會海巡署艦隊分署第九海巡隊（下稱第九海巡隊）查緝時，逃避查緝，耗費國家資源，所生危害甚鉅。又董昱辰、李忞臻涉案情節及參與程度高於陳昱佑等3人，原審對李忞臻僅量處有期徒刑6月，顯然過輕。另董昱辰與陳昱佑前於民國114年間，涉犯船舶未經許可航行至大陸地區罪，共2罪，董昱辰經福建金門地方法院（下稱金門地院）判處罪刑確定；陳昱佑則經福建金門地方檢察署（下稱金門地檢）檢察官為緩起訴處分確定；翁紹凡則於114年1月間，涉犯船舶未經許可航行至大陸地區罪，共2罪，經金門地檢檢察官為緩起訴處分確定，因再犯本案，緩起訴經撤銷，並經檢察官聲請簡易判決處刑，經金門地方法院判處罪刑確定，足見董昱辰、陳昱佑、翁紹凡為謀私利，漠視法律禁令，原審量刑未斟酌上情，實有過輕，難收警惕之效。且漏未沒收扣案大蒜，亦有違誤等語。
三、上訴駁回及撤銷改判部分之說明：㈠上訴駁回部分（被告董昱辰部分）：按量刑係法院就繫屬個
案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原審以董昱辰之行為人責任為基礎，說明審酌董昱辰為牟私利，擔任船長而為本件走私大蒜犯行所生之損害、坦承犯行之態度、於原審自陳之家庭、經濟狀況、智識程度、素行、目的及手段等一切情狀，量處有期徒刑1年，併科罰金新臺幣（下同）24萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。核其量刑尚屬妥適，並無不當或違法等情。檢察官提起上訴指摘原審就董昱辰部分量刑過輕等語，經核原審量刑業已審酌上開各項情狀，並無違反公平、比例及罪刑相當原則等濫用裁量權之情形，因認檢察官上訴為無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判部分（被告李忞臻、陳昱佑、翁紹凡、翁紹華部分）：
⒈原審認被告李忞臻、陳昱佑、翁紹凡、翁紹華犯行事證明確
，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，並與犯罪情節有關。故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，刑法第57條首段規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準」，其中第1、3、5、9款明定「犯罪之動機、目的」、「犯罪之手段」、「犯罪行為人之品行」、「犯罪所生之危險或損害」，即為上揭所應審酌之事項。又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、公平、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。查本件被告李忞臻除與被告董昱辰等人共謀走私計畫外，並擔任船長搭載翁紹凡等人出海，其犯罪情節及參與程度顯然高於船員即翁紹凡等人，且於第九海巡隊依法查緝時，加速航行並四處繞行逃避，耗費大量邊防資源，所生危害非輕。另陳昱佑、翁紹凡前均曾涉犯船舶未經許可航行至大陸地區犯行，經檢察官為緩起訴處分後，再犯本件相同罪名及準私運管制物品進口等犯行，彰顯其等無視法紀之心態，應予適當之處罰。另原判決漏未依刑法第31條第1項但書規定為陳昱佑、翁紹凡、翁紹華作有利量刑因子（違反犯船舶未經許可航行至大陸地區部分），適用法律亦有未洽。原審未充分審酌上情，僅判處李忞臻、陳昱佑、翁紹凡有期徒刑6月，並各諭知併科罰金，核其所為量刑顯與其等罪責並不相當，其刑之量定並非允當。檢察官上訴意旨指摘原審就李忞臻、陳昱佑、翁紹凡量刑過輕，為有理由，自應由本院將原判決就李忞臻3人關於刑之部分撤銷改判。另上訴意旨雖指摘原審就翁紹華部分亦量刑過輕，然衡酌翁紹華並無前案紀錄，於本件擔任僅船員之較輕犯罪情節，且原判決有上開漏未審酌有利量刑因子之違誤，量刑略顯過重，是檢察官上訴雖無理由，仍應由本院將原判決就翁紹華關於刑之部分，予以撤銷改判。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李忞臻、陳昱佑、翁紹
凡、翁紹華為貪圖不法利益而為本件犯行，所私運之大蒜重量非微，損害關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全，並影響守法從事農業之農民生計。而李忞臻除與董昱辰等人共謀走私計畫外，復擔任船長搭載翁紹凡等人出海接運，其犯罪情節及參與程度顯然高於船員，而船員即陳昱佑、翁紹凡及翁紹華就所犯屬想像競合犯中之輕罪即船舶未經許可航行至大陸地區罪部分，不具船長身分，而與具船長身分之董昱
辰、李忞臻共犯該罪，係非身分犯與身分犯共同犯罪，因其就上開犯行之參與程度、可責性均顯較身分犯即董昱辰、李忞臻為低，符合刑法第31條第1項但書規定之減刑事由。另被告等人於第九海巡隊依法查緝時，加速航行並四處繞行逃避，經海巡隊調度其他艦艇圍捕，方始查獲，所為耗費大量邊防資源，危害國境保安甚鉅。另陳昱佑前因涉犯船舶未經許可航行至大陸地區罪，經金門地檢檢察官以114年度偵字第708號為緩起訴處分，於114年7月29日確定；翁紹凡亦因涉犯船舶未經許可航行至大陸地區罪，共2罪，經金門地檢檢察官以114年度偵字第705號為緩起訴處分，於114年7月29日確定，有法院前案紀錄表在卷可據（見本院卷第109至114頁），竟於緩起訴處分確定後僅1月餘，即再度利用船舶從事犯罪行為，而觸犯相同罪名及準私運管制物品進口等罪，足見其等不僅不珍惜緩起訴處分之自新機會，反而變本加厲為本件犯行，彰顯其等目無法紀，法敵對意識強烈，應予嚴正譴責，不宜輕縱。兼衡李忞臻4人犯後均坦承犯行之犯後態度，李忞臻及翁紹華之素行，暨其等於本院審理時自陳之家庭、經濟、工作狀況及智識程度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，以資懲儆。
四、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。刑法第38條之1第1項前段定有明文。所謂犯罪所得，係指因犯罪結果取得之物或利益。而走私行為本身係犯罪行為，因此所直接取得之管制進口物品，即屬犯該罪所得之財物（最高法院109年度台上字第5622號判決要旨參照）。本件被告董昱辰5人走私目的乃在取得大蒜以牟利，則其等共同持有經扣案之大蒜300袋（合計4600.83公斤）自屬其等因走私犯罪所取得之物，其等於本院審理時亦對此犯罪所得應予沒收均無意見，檢察官上訴主張原審漏未諭知沒收，自應由本院補充諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳岱君提起公訴、提起上訴，檢察官吳曉婷到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 14 日
刑事庭審判長法 官 邱志平
法 官 伍偉華法 官 許志龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鍾雅婷中 華 民 國 115 年 7 月 15 日