福建高等法院金門分院刑事判決115年度上訴字第7號上 訴 人即 被 告 沈致明選任辯護人 陳素鶯律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服褔建金門地方法院114年度訴字第16號，中華民國114年12月24日第一審判決（起訴案號：福建金門地方檢察署114年度偵緝字第29號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。被告沈致明提起上訴，明示僅針對原判決關於刑之部分為之，有刑事聲明上訴理由狀、準備程序筆錄、審判程序筆錄在卷可稽（見本院卷第25至28、66、119頁）。是本院審理範圍，僅限於原判決科刑部分，且不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條等其他部分，並依原判決認定之事實，作為量刑審查之依據，合先敘明。
貳、被告上訴意旨略以：伊一時誤觸法網，犯後深切反省，勇於承擔刑責，且毒品未流入市面造成實際危害，亦未因此獲有不法利益，請求再依刑法第59條規定酌減其刑，並宣告緩刑云云。
參、新舊法比較及刑之減輕事由：
一、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此所謂適用最有利於行為人之法律，應將行為時之法律與中間時法及裁判時之法律，就罪刑有關之一切情形，綜其全部之結果而為整體之比較，擇其最有利於行為人之法律，予以適用；比較刑度之輕重，以主刑之比較為先，其重輕則依刑法第33條規定之次序定之。同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，刑法第35條第1項、第2項分別定有明文。
㈡被告行為時，92年7月9日修正公布（下稱行為時法）之毒品
危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」於98年5月20日修正公布（下稱中間時法一）同條項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」再於104年2月4日修正公布（下稱中間時法二）同條項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」又於109年1月15日修正公布（下稱現行法）同條項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」。
㈢98年5月20日增訂公布之毒品條例第17條第2項規定：「犯第4
條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」嗣於109年1月15日修正公布同條項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」㈣經查，被告於偵查、原審審理及本院審理中，均自白本件運
輸第三級毒品犯行，符合中間時法一、二及現行法之毒品條例第17條第2項規定，則依行為時法之處斷刑範圍為「有期徒刑5年以上15年以下」；依中間時法一之處斷刑範圍為「有期徒刑2年6月以上14年11月以下」；依中間時法二及現行法之處斷刑範圍為「有期徒刑3年6月以上14年11月以下」。
是經綜合比較結果，應整體適用中間時法一即98年5月20日修正公布之規定較有利於被告。
二、刑之減輕事由：㈠被告於偵查、原審審理及本院審理中均自白本件運輸第三級
毒品犯行，應依98年5月20日增訂公布之毒品條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡至被告雖請求再依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法
第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
查被告對運輸毒品等相關行為之違法性及對社會之危害性有相當認識，竟為本案運輸第三級毒品犯行，已有不該，且所運輸之毒品數量高達1989.26公克，觀其運輸毒品之緣由及經過，未見有何基於何特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀。又被告所犯本件犯行，經適用98年5月20日增訂公布之毒品條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定刑度已大幅降低，客觀上已無量處最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形。是被告請求再依刑法第59條規定為被告酌減其刑云云，要非可採，併此敘明。
肆、駁回上訴之理由：
一、原審審理結果，認被告罪證明確，適用毒品條例刑罰規定，並依同條例減輕其刑後，以行為人責任為基礎，說明審酌被告本件犯罪情節、犯後態度、犯罪動機、目的、手段、所生危險及其素行。暨考量其於原審審理中自述之智識程度、家庭狀況、工作情形及收入等一切情狀，量處有期徒刑2年8月。核其量刑尚屬妥適，並無不當或違法等情。
二、被告雖主張原判決量刑過重云云。惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。又量刑係法院就個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷或為指摘。查被告無視政府嚴令禁止運輸毒品行為，而為本件運輸第三級毒品犯行，且運輸之毒品數量非微，所為助長毒品流通，嚴重破壞社會治安，幸為警及時查獲，始未流入市面毒害他人。又被告所犯中間時法一之毒品條例第4條第3項運輸第三級毒品罪，其法定本刑為5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金，原判決就被告所犯運輸第三級毒品，依同條例第17條第2項規定減輕其刑後，量處有期徒刑2年8月，已近法定最低刑度，顯屬從輕量處，符合恤刑之理念，且未逾越法律限制範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則等濫用裁量權之情形，屬裁量權之適法行使，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其有何不當或違法。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。至被告雖請求為緩刑之宣告，惟本案原審所量處之刑逾2年有期徒刑，且經本院駁回上訴，即與刑法第74條規定得宣告緩刑之要件不符，所請難認有據，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林伯文提起公訴，檢察官吳曉婷到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
刑事庭審判長法 官 邱志平
法 官 伍偉華法 官 許志龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鍾雅婷中 華 民 國 115 年 7 月 1 日