福建高等法院金門分院刑事裁定115年度抗字第2號抗 告 人即 受刑人 李聖傑上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服福建金門地方法院中華民國115年1月19日裁定（114年度聲字第120號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回福建金門地方法院。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人李聖傑因竊盜罪共2罪，經原審法院先後判處如其附表所示之刑，均分別確定在案，有各該刑事判決書及法院前案紀錄表附卷可稽。茲檢察官聲請定其應執行之刑，審核認聲請為正當，經參酌刑法第51條規定之外部性界限，受刑人所犯各罪之犯罪類型、動機、情節及行為次數等情狀後整體評價其應受矯治之程度，及受刑人經通知未就定刑向原審表示意見等情，定本件應執行刑為拘役80日，並諭知易科罰金之折算標準等語。
二、按主刑之拘役為1日以上，60日未滿，但遇有加重時，始得加至120日；因刑之加重、減輕，而有不滿1日之時間者，不算，刑法第33條第4款及第72條分別規定甚明。故若選科拘役之主刑，於有刑罰減輕事由並據以減輕其刑之情況下，除有刑罰加重事由且據以加重其刑外，其宣告刑應在59日未滿即58日以下，始稱適法。又定應執行刑之裁定，攸關國家刑罰權之實行，一經確定，即生實質確定力，於受刑人權益影響甚鉅，若原定應執行之數罪中有部分犯罪，有因非常上訴經撤銷改判之可能等情形，致原裁判定刑之基礎產生變動，為保障被告權益，維護重要之公共利益，並提昇法院定刑之妥適性，受理聲請之法院應駁回檢察官之聲請，由檢察官斟酌具體個案有無上開特殊事由，依法循非常上訴程序救濟後，再行聲請定刑，以資適法。參以，刑事訴訟法第2條第1項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意」，第2項更規定：「被告得請求前項公務員，為有利於己之必要處分」。是法院於定應執行刑時，應秉持刑事訴訟法第2條之規定，考量平等原則、比例原則等法治國基本原則，詳予斟酌各項有利、不利受刑人之情形，依法律規定之定應執行刑條件，妥為審酌裁量，以符合刑罰執行之合目的性及妥當性。
三、經查：原裁定附表編號1所示福建金門地方法院114年度城簡字第74號刑事簡易確定判決（下稱原確定判決），係引用檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄所載，認定抗告人即受刑人李聖傑於民國114年6月20日6時許，在金門縣○○鎮○○路0○00號前之機車停車格，徒手竊取被害人宋雅晴所有置放在其機車腳踏墊上之黃色安全帽1頂得手後，攜往金城鎮菜市場43號前藏放，嗣自首而接受裁判等情，論抗告人以刑法第320條第1項之竊盜罪，適用刑法第62條關於自首之規定予以減輕其刑後，量處拘役59日，並諭知如易科罰金以新臺幣（下同）1,000元折算1日。然刑法第320條第1項竊盜罪之法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金，原確定判決就抗告人所犯竊盜罪，既選科拘役之主刑，在未認定有何刑罰加重事由，另說明依刑法第62條規定予以減刑後之情況下，其宣告刑應在處斷刑之上限即58日以下，始屬合法，惟卻諭知拘役59日，由該判決內容一望即知顯逾越法定刑範圍，依前揭規定與說明，容有適用法則不當之可能違法，且有不利於被告之虞而影響權益，既經確定，應由檢察官請求最高檢察署檢察總長提起非常上訴救濟，倘經撤銷改判，則原裁判定刑之基礎勢將產生變動，宜待程序終結後，再由檢察官聲請合併定刑，以資保障被告權益。原審未詳加斟酌，逕予裁定，難認允當，受刑人雖未指摘及此（但已爭執所定執行刑度過重），仍應由本院將原裁定撤銷，並為兼衡當事人之審級利益，爰發回原審法院更為適法之裁定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 12 日
刑事庭審判長法 官 邱志平
法 官 伍偉華法 官 許志龍以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 鍾雅婷中 華 民 國 115 年 2 月 12 日