福建高等法院金門分院民事判決 八十七年度上字第五號
上 訴 人 即 被上訴人訴 訟 代 理 人 黃子素 律師上 訴 人 金門縣金城鎮中正國民小學法 定 代 理 人 丙被 上 訴 人 金門縣政府法 定 代 理 人 乙共 同 訴 訟 代 理 人 李志澄 律師複 代 理 人 林美伶 律師
陳淑鶯 律師右當事人間請求返還無權占有土地等事件，上訴人對於福建金門地方法院中華民國八十七年三月廿七日八十六年度訴字第廿五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人甲○○後開請求及假執行聲請，暨命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人金門縣政府應給付上訴人甲○○新臺幣壹拾捌萬玖仟玖佰伍拾柒元，及自民國八十六年七月卅日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；另自民國八十六年七月卅日起，至金門縣金城鎮中正國民小學返還坐落金門縣金城鎮城段第一七四九地號土地之日止，按該地號土地申報地價總額年息百分之十，計付租金損害金予上訴人甲○○。
甲○○其餘上訴及金門縣金城鎮中正國民小學之上訴均駁回。
第一審關於命上訴人甲○○負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於甲○○上訴部分，由被上訴人金門縣政府負擔十分之一，餘由上訴人甲○○負擔；第二審訴訟費用關於金門縣金城鎮中正國民小學上訴部分，由該上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人甲○○以新臺幣貳拾玖萬貳仟元或同面額之臺灣銀行金門分行無記名可轉讓定期存單為被上訴人金門縣政府供擔保後，得假執行，但被上訴人金門縣政府於假執行程序實施前，如以新臺幣捌拾柒萬陸仟壹佰柒拾伍元為上訴人甲○○預供擔保，得免為假執行。
事 實上訴人即被上訴人甲○○方面：
㈠聲明：
⒈原判決關於駁回上訴人甲○○後開請求部分廢棄。
⒉被上訴人金門縣政府應給付上訴人甲○○新臺幣（下同）二百五十七萬五千零
八十元，並自民國八十六年七月卅日起至清償日止，按週年利率百分之五計付利息；及自八十六年七月卅日起，至金門縣金城鎮中正國民小學返還坐落金門縣金城鎮城段第一七四九地號土地之日止，按該地號土地申報總價額年息百分之十計算之租金損害金。
⒊金門縣金城鎮中正國民小學之上訴駁回。
⒋上訴人甲○○願供擔保，請准就第二項請求宣告假執行。
㈡陳述：
除引用與原判決相同之記載外，補稱：
⒈本案土地從未經過徵收，即為被上訴人金門縣政府所無權占用，並於登記為縣
有之後，撥交縣屬金城鎮中正國民小學管理，上訴人甲○○自得請求返還。且依證人陳木壽之證言，如就系爭一七四九地號執行返還，拆除現有地上建物，在技術上亦無困難。
⒉金門縣金城鎮中正國民小學為被上訴人金門縣政府依法設立之縣屬機構，雖不
具公法人地位，但在訴訟程序上仍具當事人能力，甲○○對其訴請拆屋還地，並無不合。至於金門縣政府因金門縣金城鎮中正國民小學不具公法人地位，基於該府指示，為達該府行政目的而占有系爭土地，應認該府仍為占用本件土地之人，應就其無權占有系崩土地之行為，返還相當租金之不當得利予上訴人甲○○。
⒊系爭土地於上訴人甲○○八十五年間聲請繼承登記時，地政機關依據測量結果
，確認系爭土地仍然坐落於縣有六○一五地號土地範圍之內，因而依法核准登記，並核發所有權狀於甲○○，同時專案報請被上訴人金門縣政府辦理更正，為該縣政府所否准。是被上訴人金門縣政府一方面於行政程序中否准地政機關請更正登記，在司法訴訟程序中復主張錯誤出於地政機關、應由地政機關先為更正以憑辦理云云，所持立場自相矛盾，顯係意圖延滯訴訟。
㈢證據：
除引用第一審判決所記載之證據外，補提金門縣政府公文會辦單二件、處理土地重疊協調會會議紀錄一件為證，並聲請調閱系爭土地於四十三年間辦理總登記案卷，及函查該土地於四十三年至四十七年間自地籍圖內遭人以鉛筆劃去其坐落位置之原因。
上訴人金門縣金城鎮中正國民小學方面：
㈠聲明：
⒈原判決關於命被上訴人金門縣金城鎮中正國民小學返還坐落金門縣金城鎮城段第一七四九地號土地及拆除其地上建物部分廢棄。
⒉前項廢棄部分，被上訴人甲○○第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡陳述：
除引用與原判決相同之記載外，補稱：
⒈現行土地法有關地籍之規定，係先有地籍之測量，再依測量結果辦理土地總登
記，認定土地權利之有無，地籍測量之資料，應有優於土地登記之效力。是在有冊無圖或圖冊不符之情形下，地籍圖之效力，應優於土地登記簿。系爭一七四九地號土地在地籍圖中既經註銷，被上訴人甲○○應不得依據相關錯誤登記而訴請返還土地。
⒉上訴人金門縣金城鎮中正國民小學管有之城段六○一五地號土地，已於六十九
年間辦理地籍重測確定，當時之地籍圖，並無系爭一七四九地號土地存在，應認重測前之地籍圖以及土地登記簿俱已失效。至於八十五年以後地籍圖上復有系爭一七四九地號土地坐落位置，乃係地政人員受理被上訴人甲○○聲請繼承登記後，未經簽請上級核定逕予回復繪入，應屬不生效力，不得據為請求返還土地之基礎。
⒊權利之行使，不得以違反公共利益或損害他人為主要目的。系爭一七四九地號
土地，現供上訴人金門縣金城鎮中正國民小學整體使用，建有高達數層之樓房供教學活動使用，如依原判決所命履行內容執行拆除，對於房屋結構安全不無影響。原審遽命拆屋還地，應有未合。
㈢證據：
除引用第一審判決所記載之證據外，並聲請訊問證人魏再團、陳木壽。
被上訴人金門縣政府方面：
㈠聲明：
⒈駁回甲○○之上訴。
⒉如受不利益之判決，請准提供擔保而免為假執行假執行。
㈡陳述：
除引用與原判決相同之記載外，補稱：
⒈被上訴人金門縣政府依法並無向上訴人甲○○返還不當得利之義務，業已具述
如原決事實欄所載。退步以言，縱認有此義務，所請給付之內容既為相當租金之利益，亦因罹於法定五年短期消滅時效而受限制。
⒉上訴人甲○○於八十五年間聲請就系爭土地辦理繼承登記，被上訴人固據該管
地政機關以系爭土地與同段六○一五地號內部分土地坐落位置重疊報請協調，但因事涉私權爭執、不符逕為更正登記之法定要件，未予准許。
⒊其餘陳述與上訴人金門縣金城鎮中正國民小學相同，予以引用。
㈢證據：與上訴人金門縣金城鎮中正國民小學相同。
理 由兩造主張之要旨：
㈠上訴人即被上訴人甲○○第一審起訴主張：坐落金門縣金城鎮城段一七四九地號
土地面積九三三平方公尺，原為其父徐廷栽生前所有，已於四十三年間辦妥土地總登記。嗣於四十三年至四十七年間，經不詳姓名縣屬地政人員無故擅以鉛筆在地籍圖上劃去該地號土地坐落位置，更於六十一年間併同經徵收之鄰地辦理同段六○一五地號縣有土地總登記，造成系爭民地完全重疊於六○一五地號公有土地範圍之內。被上訴人金門縣政府並不經辦理公用徵收，逕將系爭土地撥由上訴人金門縣金城鎮中正國民小學，在其上建築房屋使用迄今。上訴人即被上訴人甲○○於五十四年間，因繼承而取得系爭土地所有權，並於八十五年間辦妥繼承登記。為此訴請金門縣金城鎮中正國民小學拆除地上房屋、返還系爭土地，並訴請金門縣政府按系爭土地八十六年公告地價百分八十所換算之申報地價總額年息百分之十，賠付起訴前十五年以內相當租金之不當得利二百五十七萬五千零八十元，及自八十六年七月卅日起至金門縣金城鎮中正國民小學返還系爭土地之日止，按上述申報地價總額年息百分之十計算之不當得利。
㈡上訴人金門縣金城鎮中正國民小學及被上訴人金門縣政府自認系爭城段一七四九
地號土地確經已故徐廷栽與上訴人即被上訴人甲○○先後於四十三年、八十五年辦理總登記及繼承登記，對於系爭土地遭人在地籍圖上以鉛筆塗去坐落位置、以及併入同段六○一五地號縣有土地撥交金門縣金城鎮中正國民小學使用之經過，亦無爭執。但基於下列抗辯，請求駁回上訴人即被上訴人甲○○之請求：
⒈縣有城段六○一五地號土地，業經辦妥總登記及地籍重測確定在案，上訴人即
被上訴人甲○○及其被繼承人據為本件請求基礎之系爭一七四九地號土地所有權登記，已因地籍重測結果而失其效力。金門縣金城鎮中正國民小學在其合法管理縣有土地上建築房屋使用，自非無權占有。又金門縣金城鎮中正國民小學實係自四十二年起奉金門縣政府撥交使用系爭校地，當時已故徐廷栽尚未辦妥土地總登記，其土地返還請求權依法仍有消滅時效規定之適用。
⒉縣有城段六○一五地號土地，業已撥交金門縣金城鎮中正國民小學合法使用，
該校及金門縣政府均未無權占用系爭一七四九地號土地，被上訴人金門縣政府依法自無償付不當得利之義務，且上訴人即被上訴人甲○○所請求者為相當租金之利益，亦有短期消滅時效規定之適用。
⒊系爭土地現由金門縣金城鎮中正國民小學建屋供教學活動使用，如執行拆屋還地，將危及建物整體結構，有權利濫用之嫌。
得心證之理由：
㈠上訴人金門縣金城鎮中正國民小學及被上訴人金門縣政府對於系爭城段一七四九
地號土地確經已故徐廷栽與上訴人即被上訴人甲○○先後於四十三年、八十五年辦理總登記及繼承登記，以及系爭土地遭人在地籍圖上以鉛筆塗去坐落位置、嗣經併入同段六○一五地號縣有土地撥交金門縣金城鎮中正國民小學使用之經過，俱無爭執，應認上訴人即被上訴人甲○○此部分所主張之事實為真實。
㈡對於兩造實體爭點之判斷：
⒈不動產物權之取得或變動，依我國法律，係採物權法定主義及公示主義。就前
者而言，必須符合法律所設物權直接支配與絕對保護之明文規範，就後者而言，則須能以公示方法確保其交易安全。其因法律行為而致不動產物權得喪者，依據民法第七百五十八條規定，固須以依法完成登記為前提，其因公共徵收而剝奪私有土地權利者，亦須完成法定徵收程序，始得為之。本件重疊坐落於城段一七四九地號、六○一五地號內之土地，於四十三年間，業經上訴人即被上訴人甲○○之被繼承人已故徐廷栽辦妥總登記，其私有土地權利即受法律之絕對保障。在依法定程序消滅其私有權利之前，基於一物一權之法律原則，無從更使同一土地成為公有之權利標的。從而首應審究者，乃在系爭土地於併入城段六○一五地號縣有土地之前，有無合法消滅先前私有登記之法定事由。
⒉卷查系爭土地於完成私有總登記之後，雖曾於不詳時、地遭人以鉛筆自地籍圖
上逕行塗去其坐落位置，但此項塗銷行為之原因無從查考，且系爭土地亦未曾列入公告徵收之範圍，俱經金門縣地政事務所（已改制為金門縣地政局）以（八八）地測字第五二三七號函覆本院。按依土地法所為登記有絕對之效力，為該法第四十三條所明定，政府機關非依法定程序所為塗抹地籍圖、或未經徵收而違反一物一權原則所為重複劃歸另一地號公有土地之範圍，皆非銷除既有私權登記之合法原因，自屬絕對不生效力，據上說明，已難認為徐廷栽、甲○○父子就系爭土地之所有權罹於消滅。被上訴人金門縣政府、上訴人金門縣金城鎮中正國民小學雖辯稱：系爭土地於重複登記為公有後，且已完成地籍重測，應認先前既有私權登記業已因而失效云云；惟查：系爭土地於實施地籍重測當時，由於地籍圖上一七四九地號土地位置已遭違法銷除，地政機關顯不可能依法通知該地號私有土地之所有人甲○○到場指界，更不可能依地籍測量實施規則之規定，於地籍圖重測結果公告時，以書面通知該土地所有權人，自亦不得據此主張上訴人即被上訴人甲○○之土地所有權業已消滅。
⒊已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十條消滅時效規定之適用
（司法院大法官議決釋字第一○七號解釋）。系爭土地已於四十三年依總登記程序登記為私有，金門縣政府及金門縣金城鎮中正國民小學雖抗辯其在完成私有之總登記前即已開始占有系爭土地，但在已故徐廷栽完成私有登記當時，法定十五年之消滅時效期間既未屆滿，上訴人即被上訴人甲○○於系爭土地完成私有登記之後提起本件訴訟，自不生請求權罹於消滅時效之問題。金門縣政府及金門縣金城鎮金城國民小學抗辯本件為合法使用公有土地、並非無權占用私有民地云云，核無可採。
⒋金門縣金城鎮中正國民小學為公法人金門縣所屬教育機構，並非具備獨立人格
之法人，金門縣政府將系爭私有土地誤予重疊劃入城段六○一五地號縣有土地，併同撥付該校使用，因而損及上訴人即上訴人甲○○及其被繼承人對於系爭私有土地合法管領使用之權利，上訴人甲○○自得請求返還相當租金之不當得利。此項償還不當得利之義務主體，原為不當使用系爭土地之公法人金門縣，所獲財產上之不法利益，亦歸該縣之縣庫所得，上訴人甲○○自得對於管理縣庫財政之被上訴人金門縣政府請求返還，不因訴訟實務上向准縣屬機關學校亦得獨立起訴或被訴之權宜措施，而影響於金門縣政府之當事人適格。
⒌租金之請求權因五年間不行使而消滅，為民法第一百二十六條所明定，至於其
其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同（參考最高法院四十九年台上字第一七三○號判例）。本件上訴人甲○○請求被上訴人償付相當租金之不當得利，自應適用前述短期消滅時效之規定。上訴人甲○○係於八十六年七月廿二日提起本件訴訟，自其時起回溯五年內之請求，固應予以准許，其逾五年部分既經被上訴人金門縣政府為時效抗辯，自屬不應准許。
⒍城市地方租用基地建築房屋，其租金不得超過土地申報總價額年息百分之十，
為土地法第一百零五條準用同法第九十七條所明定。系爭土地經核未據土地所有權人申報地價，應依平均地權條例第十六條前段規定，以公告地價百分之八十為申報地價。查系爭土地於八十三年六月卅日以前，公告地價為每平方公尺卅四元二角，自八十三年七月一日起調整為每平方公尺七百八十元，八十六年七月一日起復調高至每平方公尺二千三百元，有各期地價證明書在卷可憑，按其百分之八十換算每期申報地價，分別為每平方公尺廿七元三角六分、六百廿四元及一千八百四十元，以系爭土地總面積九百卅三平方公尺計算，其申報地價總額年息百分之十，各為二千五百五十二元六角八分、五萬八千二百十九元二角及十七萬一千六百七十二元。自八十一年七月廿三日算至八十三年六月卅日，為一年十一月又九日，申報地價年息百分之十合計四千九百五十三元（角以下從略，下同）；自八十三年七月一日至八十六年六月卅日為三年，申報地價年息百分之十為十七萬四千六百五十七元；自八十六年七月一日算至同月廿二日為廿二日，申報地價百分之十合計一萬零三百四十七元；以上共計十八萬九千九百五十七元。上訴人甲○○請求被上訴人金門縣政府賠償相當租金之損害（起訴前所發生之金額，併請求自八十六年七月卅日起，按法定利率加計遲延利息），經斟酌系爭土地雖供文教用途，但附近商業經濟活動頗為繁榮等情形，仍以按照相當申報地價百分之十核計為適當，因認於前述金額（即起訴前已發生之不當得利部分）及自八十六年七月卅日起至返還系爭土地之日止，按系爭土地申報地價總額年息百分之十計付損害金之範圍內尚屬正當，皆應准許。逾此範圍之請求則非正當，無從准許。
⒎關於上訴人即被上訴人甲○○請求拆除系爭土地上之建物部分，據證人陳木壽
建築師證稱：系爭土地上之建物為其所設計，與該建物坐落於系爭地號以外部分同屬一結構體，如拆除其中部分建物，對於結構安全雖難免有所影響，但如就整體結構加以檢討，並作適當設計補強，仍屬可行等語。從而上訴人即被上訴人甲○○訴請拆除該部分建物，即無不能執行之情形。上訴人金門縣金城鎮中正國民小學辯稱此部分請求為權利濫用，亦無可取。
㈢綜上所論，上訴人即被上訴人甲○○請求金門縣金城鎮中正國民小學拆屋還地為
有理由，原審予以准許，核無不當，應予維持；至其請求金門縣政府給付相當租金之不當得利部分，於主文第二項所示範圍內亦屬正當，原審遽以金門縣政府對於系爭土地未獲使用利益為由，認為上訴人甲○○不得對其請求給付損害金，適用法則尚有不當，此部分應予廢棄改判，逾此部分損害金之請求既非正當，原判決予以核駁，雖非以此為理由，但結果則無不同，此部分仍應駁回上訴。
假執行部分：
本判決主文第二項關於改判命為給付部分，據上訴人甲○○、被上訴人金門縣政府各自陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核均無不當，分別酌定相當之擔保金額予以准許。
結論：本件甲○○之上訴為一部有理由、一部無理由，金門縣金城鎮中正國民小學
上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第一項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 廿八 日
民 事 庭
審判長法 官 郭 君 勳
法 官 李 宗 榮法 官 林 勤 綱右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應委任律師為訴訟代理人於收受送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 六 月 三十一 日
書記官 李 麗 鳳