福建高等法院金門分院民事判決 八十八年度上字第四號
上 訴 人 甲○○ 住
號訴 訟 代 理 人 葉大慧 律師複 代 理 人 乙○○ 住被 上 訴 人 丙○○ 住訴 訟 代 理 人 李志澄 律師複 代 理 人 林美伶 律師右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於福建金門地方法院中華民國八十八年二月九日八十七年度訴字第十九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第貳審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人方面：
(一)聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人新臺幣 (下同) 一千三百廿萬二千五百元，及自民國八十七年七月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並願供擔保，請准為假執行之宣告。
(二)陳述：除引用與第一審判決相同之記載外，補稱：
１、本件係依兩造與訴外人許清守間之合作投資契約而為請求，其性質為類似合夥之無名契約，所請求之金額則為被上訴人依據該契約所應給付於上訴人之盈餘。
２、系爭向尚領航大樓房屋既係登記於被上訴人名下，上訴人自得請求被上訴人個人返還自己應得之利益。
３、兩造與訴外人許清守間於八十二年間締結合作投資契約，約定共同集資二千六百萬元合作興建房屋銷售，其中上訴人與許清守各出資百分之廿五、被上訴人出資百分之五十，並依前述比例分配盈餘負擔虧損。另約定設立向尚建設股份有限公司，以該公司名義對外銷售房屋並開立發票予承購戶，公司登記手續推被上訴人為董事長負責辦理。惟當時上訴人與許清守實際上共同出資約六百萬元，被上訴人亦僅出資六百萬元左右。事後發現公司登記持股情形與三人實際出資比例有異，遂於八十二年九月廿二日另訂名為﹁向尚建設股份有限公司章程﹂之書面契約 (並非該公司依法登記之章程，而係通謀虛偽隱藏之無名合作投資契約) ，共同信託向尚建設股份有限公司管理經營個案房屋興建銷售事宜，於各建築個案結束後，此項信託關係即告終止並由三方結算分派盈虧。
４、兩造與許清守自八十二年起，每批建築個案所需資金，均係以前批建屋銷售之盈餘充作資本，再由三方向外調借資金洽購建築基地，再向銀行貸款為建築融資，並以預售房地方式向承購人收取價金。其中陸續興建議會山莊、議會福邸、香格里拉等個案房屋三批，均係按前述約定比例分配盈餘，而非依照公司登記出資比例辦理。本件請求分配盈餘之向尚領航大樓，則係以三方合作興建第四批房屋 (鳳翔新村香格里拉二期) 工程盈餘未經分配轉而用以購地興建迭據證清守、張倉顯於本件訴訟及福建金門地方法院檢察署八十七年度偵字第一○九號侵占案件中分別證述甚詳，被上訴人主張其出資一千五百餘萬元並非實情。倘非三方確有上述契約關係，則既已設立向尚建設股份有限公司，自無再由出資人三方另行約定以個案合作方式建造房屋之理。況本件請求之向尚領航大樓房屋起造人名義係被上訴人個人而非向尚建設股份有限公司，基地亦登記為被上訴人所有，足見兩造與許清守間確有合作投資關係存在，再信託向尚建設股份有限公司處理對外銷售事宜。所興建之房屋既經出售完畢，則兩造及許清守三人與向尚建舍股份有限公司之信託關係已告終止，上訴人依合作投資關係請求被上訴人按出資比例結算分配系爭向尚領航大樓個案房屋工程之盈餘，自屬有據。
５、向尚建設股份有限公司所銷售之房屋為兩造與許清守三人之合夥財產，銷售所得金錢應直接歸屬三人公同共有，並非向尚建設股份有限公司之法人營業收入。
(三)證據：除引用原判決記載之證據外，補提王己土稅務會計代理記帳事務所通知、金門縣信用合作社授信約定書、借款申請書、借款申請調查核定書、誠正會計師事務所報告書各一件，偵查筆錄二件，匯款單廿件為證；並聲請訊問證人許清守，聲請調閱福建金門地方法院檢察署八十七年度偵字第一○九號侵占案件卷宗，及命被上訴人提出兩造前此興建各批房屋之全部會計帳冊、資料及憑證囑託會計師查核鑑定，或向財政部國稅局調閱向尚建設股份有限公司八十二年至八十八年度申報稅捐資料。
二、被上訴人方面：
(一)聲明：駁回上訴，如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
(二)陳述：除引用與第一審判決相同之記載外，補稱：
１、否認兩造與許清守間具有合夥關係，亦未以通謀虛偽隱藏任何法律行為。兩造間除同為向尚建設股份有限公司之股東外，並無其他契約關係存在。至於上訴人所提出與登記內容不符之﹁向尚建設股份有限公司章程﹂僅為該公司股東於公司成立半年後就八十二年九月起之後續個案投資比例約定，且上訴人及許清守實際上均未依該約定履行，自不得據該約定請求分配盈餘。
２、否認兩造及許清守與向尚建設股份有限公司間有信託關係。向尚建設股份有限公司既已成立在先，在後之約定如何隱藏先前之公司設立行為？且兩造均為該公司之股東，房屋銷售又係以公司名義為之，則以公司名義經營即可，何須另由公司股東信託公司經營？何況所信謂信託之目的何在、何時信託、如何終止，俱未見其舉證以實其說，顯無可採。
３、系爭向尚建設股份有限公司所銷售之房屋之財產 (信託登記被上訴人名下)，銷售所得亦為公司之營業收入。有關投資盈餘之分配，並非被上訴人一人所得決定或給予，上訴人向被上訴人請求給付，顯無理由。
(三)證據：除引用原判決記載之證據外，補提告訴狀繕本 (節本) 一件、偵查筆錄四件為證。
理 由
一、程序方面：
(一)上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條各款之情形，准被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
(二)上訴人第一審起訴主張被上訴人侵占向尚建設股份有限公司出售房屋之價款，致其受有損害，請求被上訴人賠償一千三百廿萬二千五百元。嗣在第一審言詞辯論終結前改稱係依合作投資契約請求 (原審卷第四七頁) ，原審未經闡明逕就原訴訟標的核判後，經本院受命法官闡明結果，迭據上訴人陳明確係據其所主張兩造間類似合夥之合作投資契約關係而請求分配盈餘 (本院八十八年十月十九日、八十八年十二月十四日、八十九年十一月廿一日準備程序筆錄) ，起訴標的固已變更。但被上訴人既無異議而為本案言詞辯論，應認業已同意訴之變更，先予指明。
二、得心證之理由：
(一)訴訟上之請求，必須依據原告主張之事實在法律上並非顯無理由，若依其起訴所為事實主張，在法律上顯然無從獲得准如訴訟聲明之判決，除被告已為認諾者外，法院既不能准許此等於法顯然無據之主張，又不得斟酌原告所未主張之其他攻擊防禦方法而為對其有利之判斷，毋庸斟酌被告抗辯事由是否真實，當然應為原告敗訴之判決，此觀之民事訴訟法第二百四十九條第二項規定意旨自明。
(二)上訴人變更原起訴標的，主張被兩造與訴外人許清守於八十二年間以通謀虛偽方式，隱藏締結類似合夥之合作投資契約關係集資興建房屋，三人共同信託向尚建設股份有限公司處理銷售相關事宜，並於銷售完成後終止信託關係、依出資比例分配盈餘。詎被訴人為該公司之董事長、又為合作興建向尚領航大樓房屋及基地之登記名義人，於銷受該批房屋銷售完成後拒不履行結算義務，經按各出資者出資比例計算結果，該批房屋銷售盈餘總計五千二百八十一萬二千五百元，上訴人出資比例為四分之一，應得一千三百廿萬二千五百元，為此訴請判命被上訴人如數給付。被上訴人則抗辯兩造間除同為向尚建設股份有限公司之股東外，別無任何契約關係，並否認與上訴人及許清守共同與向尚建設股份有限公司為處理房屋銷售相關事務而成立信託關係。
(三)惟按所謂信託，係指信託人將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，以達到當事人間一定目的之法律行為，在信託人終止信託契約前，受託人並無返還受託物之義務。又信託契約成立後得終止時而不終止，亦非信託關係當然消滅之原因，信託人必待信託關係消滅後，始得請求返還信託財產，最高法院六十七年台上字第五○七號著有判例。故信託人依信託契約，將信託物移轉為受託人所有後，該信託物在法律上之所有人即為受託人而非信託人。信託人雖得隨時終止契約，受託人於信託關係終止後，固亦負有返還信託物與信託人之義務，但在未實際返還以前，仍難謂受託人並非信託物之所有人，委託人除向受託人行使返還信託物之債權請求外，不得對信託物直接行使權利。而契約終止權之行使，依民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條之規定，應向他方當事人以意思表示為之，若當事人一方有數人者，尤應由其全體或向其全體為該意思表示，始生終止之效果 (參照最高法院六十四年台上字第二二九四號判例) 。茲依上訴人所主張之事實，既謂兩造與訴外人許清守共同將系爭向尚領航大樓銷售相關事宜信託於具有獨立人格之法人向尚建設股份有限公司處理，縱令如其所稱信託關係應於該公司銷售房屋完竣之時終止，但在其所主張之全體投資人對向尚建設股份有限公司合法終止並獲現實返還銷售價金之前，依據上述說明，亦不能認為該筆金錢已兩造與訴外人許清守共有之財物。被上訴人無論本於向尚建設股份有限公司負責人身分而為該公司持有該筆金錢，或因基於上述銷售房屋及基地之原登記所有人地位而為持有，充其量俱僅為其與向尚建設股份有限公司間之債務問題 (上訴人在其聲請本院調閱之刑事偵查卷宗中，一再自承被上訴人係受向尚建設股份有限公司信託登記為前述不動產之所有人，與被上訴人此部分所辯內容相符) ，對於上訴人或許清守既無逕行分配之權，亦不負任何直接給付義務。上訴人未能證明所謂彼等三人共同與向尚建設股份有限公司締結之信託關係業已合法終止並已返還信託財物，遽行在此依法無從對該財物直接行使權利之基礎上訴請被上訴人交付其應得之分配盈餘，所為給付一千三百廿萬二千五百元並按法定利率計付利息之請求，依其所主張之事實在法律上自始無從准許。原審駁回其訴及假執行之聲請，雖非以此為理由，但結果則無不同，上訴論旨求予廢棄改判，非有理由，仍應駁回。
三、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 廿 日
福建高等法院金門分院民事庭
審判長法 官 沈 銀 和
法 官 李 宗 榮法 官 林 勤 綱右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本) 。
書記官 李 麗 鳳中 華 民 國 九十 年 二 月 六 日