福建高等法院金門分院民事判決 93年度上更(一)字第1號上 訴 人 台灣機械股份有限公司法定代理人 廖康雄訴訟代理人 甲○○被上訴人 金門縣政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 李志澄律師上列當事人間請求給付工程款暨增加費用事件，上訴人對於中華民國90年6 月22日褔建金門地方法院89年度訴字第16號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於95年4 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第2 項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣七百九十八萬五千六百八十三元，及自民國八十九年五月十四日起至清償日止，按週年利率百分五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣二百六十七萬元為被上訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣七百九十八萬五千六百八十三元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
甲、程序方面：本件上訴人法定代理人有更迭，惟自訴訟繫屬起，上訴人一方即有委任訴訟代理人，且於法定代理人更迭時，能即時聲請承受訴訟，自不生訴訟程序停止之問題，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、上訴人起訴主張：
一、上訴人向被上訴人承攬「金門九宮、水頭碼頭增設浮動碼頭工程」鋼構工程（以下簡稱為系爭工程），雙方於民國（下同）八十三年六月十日簽訂金門縣政府「金門九宮、水頭碼頭增設浮動碼頭工程」鋼構工程合約書（以下簡稱為系爭合約），工程總價為新台幣（下同）二千三百七十七萬三千二百六十元正。契約訂立後上訴人（即原告）依約施作，於八十四年五月二十日完成全部工程百分之八十六點三二，經被上訴人（即被告）查驗合格，上訴人（即原告）將在台灣本島製造完成之鋼構製品於八十六年十一月十二日運往金門縣水頭、九宮碼頭工址準備安裝，然因被上訴人另行發包之碼頭土木工程部分，無法順利施工完成，致上訴人無法依約同時進行九宮、水頭兩碼頭之安裝工作，被上訴人乃要求上訴人就水頭碼頭部分先行安裝，上訴人認九宮、水頭兩碼頭如分別不同時安裝，將增加成本，亦與合約精神有違，乃要求被上訴人另行補償因此而增加之成本費用，被上訴人不允，九宮碼頭土木工程又遲遲無法完工，致上訴人無法繼續進行工址、施作、安裝工作。被上訴人因原土木工程承包商「帶春營造公司」無能力施工，不得已又於八十六年七月間將該未完成之土木工程另行發包由「立曜公司」繼續施工，詎料被上訴人突於八十七年五月十五日以（八七）府建字第○九一九五號函通知上訴人終止雙方契約，並將剩餘工程逕自另行發包，並對上訴人為履約保證而設定質權予被上訴人之台灣銀行定期存款本金及利息共二百五十八萬三千○二十三元，於八十八年十月四日行使質權，由台灣銀行將該款項匯入被上訴人帳戶內。系爭工程是因被上訴人另行發包之土木工程無法配合而無法施工，嗣後被上訴人又逕自另行發包予他人施作，上訴人無法依約完成工程，乃歸責於被上訴人，上訴人並未違約，被上訴人終止合約並不合法，其扣留履約保證金並無法律上之理由，為此爰依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求被上訴人將履約保證金本息二百五十八萬三千零二十三元，返還予上訴人。
二、系爭工程因被上訴人土木工程延宕，致上訴人早已完成製作之鋼構製品長期置放於台灣本島，經雙方於八十六年十月一日完成議價，由上訴人以一百九十七萬元辦理該工程之定期上架保養維修工程，完工後尚有百分之十的尾款十九萬七千元（以下簡稱為定期上架保養維修尾款）未支付。再者，系爭工程既已完成百分之八十六點三二，並經被上訴人查驗合格，然被上訴人僅支付百分之七十二之工程款，尚欠百分之十四點三二之工程款，即三百四十萬四千三百三十元（以下簡稱為系爭工程尾款）。另該鋼構製品於八十六年十一月十二日由台灣拖運往金門工址，亦經由被上訴人點收，其搬運費為七十七萬五千四百零一元（以下簡稱為搬運費），依約應由被上訴人給付予上訴人。為此依民法第二百六十七條之規定，請求被上訴人給付上述定期上架保養維修尾款、系爭工程尾款、搬運費。
三、系爭工程因被上訴人另行發包之土木工程延宕數年致使上訴人因而增加維護、保管、管理等成本費用（以下簡稱為增加維護成本費用）等，計有：⑴靠船浮台（二座）拖運至旗津漁港儲存，期間自八十五年四月十一日至八十六年十一月九日：因被上訴人土木工程延宕，無法安裝，致上訴人公司之碼頭無法容納，須移置於旗津漁港保管，致增加保管費用二百萬零二百五十元。⑵繫船浮台、人行橋（一座）、橋道、坡道（二座）、Ａ、Ｂ、Ｃ組基椿連結樑（五組）、浮箱固定器滑板及緩衝墊零件（螺絲、碰墊、橡膠套、滑板等）於船舶廠安置儲存，期間自八十四年五月廿一日至八十六年十一月九日止，致上訴人增加保管費用一百七十七萬五千一百元。⑶因颱風來襲，浮台移置並加強固定及加派人員看管，計八十五年間有五次颱風，二次派員加強固定；八十六年間三次颱風，一次派員加強固定，致上訴人增加固定保管費用二萬八千一百二十五元。⑷鋼構成品拖運至金門工址，拖運費用、人工及機具費用等成本共增加一百十七萬四千五百九十九元。⑸靠船浮台及附件在金門水頭碼頭，上訴人派員巡視看管維護費，期間自八十六年十一月十二日至八十七年七月廿六日止，共二百五十九日，增加保管費一百二十九萬二千八百三十五元。⑹自八十四年十二月一日至八十七年八月卅一日止，共計三十一個月，導致上訴人增加鋼構製品之保險費四十七萬零七百十二元。⑺系爭工程因被上訴人土木工程遲延致使上訴人無法安裝而未取得系爭工程尾款，既係可歸責於被上訴人之事由，致給付遲延，上訴人得請求被上訴人支付遲延利息六十九萬五千零十六元。⑻因工程履約保證金遲延返還，自八十四年十二月一日至八十八年九月卅日止，共計四十六個月，致費用增加九萬一千二百十八元。
⑼增加之勞工安全衛生費用七萬五千二百七十九元。⑽增加之管理費、營業稅等一百十四萬零四百七十元。上述增加維護成本費用，被上訴人於八十五年九月九日在被上訴人貴賓室與上訴人開會時，承諾負擔上述費用。且依民法第二百四十條之規定，被上訴人亦應負擔。為此爰依契約之關係及民法二百四十條之規定，請求被上訴人給付增加維護成本費用八百七十四萬三千六百零四元。
四、綜上所述，被上訴人應給付上訴人一千五百七十萬三千三百五十八元。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人一千五百七十萬三千三百五十八元，及自訴狀繕本送達起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被上訴人則以下情資為抗辯：
一、被上訴人是依系爭合約第十七條第一項、第二項第二款、第三款、第六款之約定終止合約，其中第十七條第二項第二款所定之終止事由「開工後無故停止工作，或進行遲滯、故意拖延或辦理不善，甲方認為不能如期竣工者」。所稱「開工後」係指系爭工程整體開工後，上訴人有上列情形，被上訴人即得據以終止合約，並非如合約書第五條第一項各款所定各階段安裝工作須在被上訴人通知開工若干日內完成，所稱之開工。系爭工程自八十三年六月三十日以（八三）縣建字第一五七○五號函，通知上訴人應「依合約規定積極執行」，即屬開工之通知。上訴人既然遲至八十七年五月十五日仍無法進行鋼構品之安裝，自屬開工後無故停止工作、進行遲滯、故意拖延或辦理不當，被上訴人自得依第十七條第二項第二款之約定，終止合約。被上訴人終止合約既屬合法有效，依合約書第十七條第二項後段之約定，被上訴人自得扣留履約保證金，被上訴人之扣留有法律上之原因，無不當得利可言。再者，本件是上訴人無法如期完成系爭工程之安裝工作，並非被上訴人有何可歸責之事由，上訴人無從依據民法第二百六十七條請求被上訴人給付定期上架保養維修尾款、系爭工程尾款、搬運費，亦無從依民法第二百四十條之規定，請求被上訴人給付增加之維護成本費用。又被上訴人自始至終，在八十五年九月九日、八十六年三月二十日之施工協調會中，及八十七年四月二十一日之「金門九宮、水頭碼頭增設浮動碼頭工程」工程供太武輪適用性檢討及改善腹案之研討會中，均未曾應允上訴人增加維護成本費用之請求等語置辯。並聲明：㈠請求駁回上訴人之訴及假執行之聲請；㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
參、原法院判決「原告之訴及假執行之聲請均駁回。」上訴人不服，提起上訴，兩造之聲明及陳述如下：
一、上訴人聲明不服，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一千五百七十萬三千三百五十八元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人願提供擔保，請准宣告假執行。上訴人另補稱：
（一）被上訴人終止契約不合法：
１、被上訴人違背「禁反言」原則，終止契約不合法：查兩造間於八十七年四月二十一日會議結論㈣「……但台機公司應繼續施工……。」及㈥「本會議結論簽請長官核定後，將紀錄分送各與會單位辦理」，該會議紀錄經被上訴人於內部簽准後在八十七年五月十三日函送上訴人，足徵八十七年五月十三日被上訴人發函當時，曾向相關單位 (包括上訴人）宣示繼續執行合約之決心，並請各單位擬具繼續執行合約之因應措施，詎料；被上訴人出爾反爾，於二日後又通知上訴人終止契約，自有違「禁反言」原則，不生終止契約之效力。換言之；上訴人縱因可歸責於己之事由，致被上訴人取得片面終止契約之權利，然兩造於八十七年四月二十一日協商作成會議結論「……但台機公司應繼續施工……。」，由被上訴人內部簽准並同意上訴人繼續施工，理應認被上訴人已放棄該已取得片面終止契約之權利，孰料；二日後，上訴人並未再有任何違約之情事，被上訴人竟發函終止契約，自不生終止契約之效力。
２、次按被上訴人持以為終止契約之理由為契約第十七條第二項第二款「乙方（即上訴人）開工後無故停止工作或進行遲滯、故意拖延或辦理不善，甲方（即被上訴人）認為不能如期竣工者。」、第㈢款「乙方違背本合約及其附件之規定。」及第六款「逾完工期限，或工程進度嚴重落後，甲方認為乙方無法如期完工者。」，然查第㈡款「乙方『開工後』無故……。」及第㈥款「逾完工期限或工程嚴重落後……。」均係以「開工後」為前提，惟被上訴人因另行發包施工之土木工程延滯，自始至終均未通知上訴人開工，因此被上訴人既未為開工之通知，即不生合約第十七條第二項第㈡款「……『開工後』無故停止工作或……。」及第㈥款「逾完工期限，或工程進度嚴重落後……。」之問題，至於被上訴人主張第㈢款「乙方違背本合約及其附件之規定。」亦屬空泛無據，不得持以終止契約。
３、被上訴人不得執「上訴人未提出詳盡之施工計劃書及派遣工程師常駐工地辦理施工事宜」為由，主張依合約第十七條第二項第㈢款規定「乙方（上訴人）違背本合約及其附件之規定」終止合約。查被上訴人於九十年三月十三日聲請傳訊之證人張富吉 (被上訴人委託規劃、設計、監造系爭工程之中華顧問工程司主辦工程師）於第一審應被上訴人請求訊問時證稱「程序上應該是被告（被上訴人）先通知開工，再由原告（上訴人）提出施工計劃書於監工單位審核，審核後原告（上訴人）才據以施工，通知開工並不是真正的施工，只是用來另外計算施工日期……。」（第一審九十年三月十三日言詞辯論筆錄，第一審卷第二Ｏ七頁），因此系爭工程安裝工作程序，應先由被上訴人通知開工，然後再由上訴人接到通知開工後，安裝工作施工前依施工說明書規定（「……本工程鋼橋安裝計劃書送請工地工程司核定，並經書面認可後，始得進行鋼橋之安裝工作……。若因而影響工期時，概由承包商自行負責」、「派工程師常駐工廠與工地負責辦理各項施工事宜」），提出施工計劃書送審及派遣人員辦理各項施工事宜，如施工計劃書未經核可不能實施安裝，因而影響工期時，由上訴人自行負責，換言之；所謂提施工計劃書送審等準備工作，係上訴人受通知開工後，安裝工作施工前之事項，此證諸證人張富吉前揭證詞及施工說明書之記載甚明，被上訴人主張上訴人未先履行準備工作之義務，伊根本無法「通知開工」云云，非但顛倒事實上作業之步驟，且實際上無任何事實上或法律上之事由，致令被上訴人無法「通知開工」，被上訴人如認另行發包之土木工程得以配合安裝工作，自得逕予先行通知開工，此時上訴人如不依施工說明書提出安裝施工計劃書送審或施工計劃書未經核可，不能實施安裝，因而影響工期時，始由上訴人依施工說明書之規定自行負責，被上訴人不先行通知開工，卻要求上訴人提出施工計劃書，顯與施工程序、合約精神不符，上訴人既未違背合約及其附件之規定，被上訴人據以終止契約，顯非有據。
（二）按民法第二六七條規定「當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付，……。」本件工程安裝工作，既因被上訴人土木工程延宕，且將該項工作另行發包予他人施作，自係因可歸責於被上訴人之事由，致不能給付者，上訴人得請求對待給付，因此上訴人得向被上訴人請求百分之十四．三二之工程餘款，即參佰肆拾萬肆仟參佰參拾元正，定期上架保養維修工程之百分之十尾款壹拾玖萬柒仟元正。且上訴人既未違約已如前述，被上訴人應將上訴人設質之履約保證金本息貳佰伍拾捌萬參仟零貳拾參元正，返還予上訴人。
（三）關於費用增加部分：
１、「債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用」、「債權人對於已提出之給付拒絕受領或不能受領者，自提出時負遲延責任」，民法第二四○、二三四條定有明文，本件系爭鋼構品既由上訴人於八十六年十一月十二日運抵金門工址（包括水頭、九宮兩碼頭之鋼構品），然被上訴人因另行發包之土木工程延宕不能受領，依前開民法第二四Ｏ，二三四條規定，自應由被上訴人負受領遲延之責任。本案系爭水頭、九宮兩碼頭鋼構品，早於八十四年五月二十日製作完成，並經被上訴人初驗通過，上訴人繼續應為之給付行為乃須被上訴人土木工程相互配合之安裝工作，惟此項安裝工作，更待被上訴人通知開工後，方開始履行，至於安裝工作前之準備工作（如施工計劃書送審、派遣專業工程師常駐工地等），亦係被上訴人通知開工後之作業，已如前述，是故上訴人於鋼構品完成後，除等待土木工程竣工，並由被上訴人通知開工外，依約並毋須為任何給付行為，準此上訴人既已完成鋼構品之製作給付行為，等待通知開工進行安裝，被上訴人遲遲不通知開工，拒絕或不能受領，自應負受領遲延之責任，上訴人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用，實不待贅論。
（1）靠船浮台（二座）拖運至旗津漁港儲存（期間自八十五年四月十一日至八十六年十一月九日）：因被上訴人土木工程延宕無法安裝，致上訴人公司之碼頭無法容納，須移置於旗津漁港保管，因而增加保管費用貳佰萬零貳佰伍拾元正。
（2）繫船浮台、人行橋（一座）、橋道、坡道（二座）、 A.B.
C.組基椿連結樑（五組）、浮箱、固定器滑板及緩衝墊零件（螺絲、碰墊、橡膠套、滑板等）於船舶廠安置儲存（期間自八十四年五月二十一日至八十六年十一月九日）：因被上訴人遲延致增加保管費用壹佰柒拾柒萬伍仟壹佰元正。
（3）因颱風來襲，浮台移置並加強固定及加派人員看管（八十五年五次颱風，二次派員加強固定，八十六年三次颱風，一次派員加強固定）：因被上訴人遲延，致颱風來襲增加固定保管費用貳萬捌仟壹佰貳拾伍元正。
（4）鋼構成品拖運至金門工址，拖運費用、人工及機具費用等成本增加：因被上訴人遲延，致上訴人因提出鋼構成品而增加運費壹佰壹拾柒萬肆仟伍佰玖拾玖元正。
（5）靠船浮台及附件在金門水頭碼頭，派員巡視看管維護費（自八十六年十一月十二日至八十七年七月二十六日止共二五九天）：上訴人雖將靠船浮台及附件拖運至金門，然因被上訴人遲延致無法安裝，而增加保管費用壹佰貳拾玖萬貳仟捌佰參拾伍元。
（6）工程保險費增加（自八十四年十二月一日至八十七年八月三十一日止共計三十三個月）：因被上訴人遲延致上訴人增加鋼構製品之保險費肆拾柒萬零柒佰壹拾貳元正。
２、 民法第二三一條第一項規定「債務人遲延者，債權人得請
求其賠償因遲延而生之損害」，本件因被上訴人土木工程遲延致使上訴人無法安裝而未取得工程款，尤其是已完成工程百分之八六．三二，其中百分之十四．三二餘款未付，係可歸責於被上訴人之事由，致給付遲延，上訴人得請求被上訴人支付遲延利息陸拾玖萬伍仟零壹拾陸元正，另因工程履約保證金遲延返還致費用增加（自八十四年十二月一日至八十八年九月三十日止共計四十六個月）玖萬壹仟貳佰壹拾捌元正及增加勞工安全衛生費用柒萬伍仟貳佰柒拾玖元正及管理費、營業稅等壹佰壹拾肆萬零肆佰柒拾元正，均係因可歸責於被上訴人之事由，致遲延而生之損害，自應由被上訴人負賠償責任。
（四）被上訴人未通知開工，自不得持合約第十七條第二項第㈡、㈥款之規定終止契約：
１、系爭合約第十七條第二項第㈡款「乙方（即上訴人）開工後，無故……。」之「開工」係指系爭合約第五條第一項第㈠、㈡、㈢、㈣各款所定系爭工程製造、安裝「各階段之開工而言」：系爭工程包括鋼構品之製造及鋼構品之各階段安裝，而鋼構品係在上訴人之廠區內製作，至於鋼構品之各階段安裝，則必須於金門水頭、九宮二地工址，配合被上訴人另行發包之土木工程完成後施作，惟兩造簽約當時，被上訴人之土木工程何時可完工供上訴人安裝並未可知，因此合約遂規定系爭工程分四期施工，每一期均定有施工期限，且各期限均分別自被上訴人各階段通知開工起算，如上訴人施工逾期，系爭合約第十五條亦規定，該逾期依各階段之開工、竣工分別計算逾期罰款，矧各階段工期不能相互利用抵扣，故系爭工程分四期施工，各階段分別獨立而有開工、竣工，此有別於一般工程自開工後則連續施工以迄竣工為止，是故系爭工程僅有各階段之開工、竣工，而無被上訴人所謂「整體合約之開工」可言，此乃因系爭工程之安裝須配合被上訴人於簽約當時無法確定何時可供上訴人安裝而必須分成各階段開工、竣工之本質使然，至於每一階段竣工後，上訴人依約除等待被上訴人通知開工外，並無任何義務或行為須履行，此乃系爭工程之特質，因此系爭合約僅有「整體合約之履行」及「各階段之開工、竣工」，而無「整體合約之開工」，被上訴人主張「整體合約之開工」云云，顯係故意混淆「整體合約之履行」之概念，而蓄意忽視系爭工程無法於第一階段開工後連續施工至全部四階段工程竣工為止之特質，自不足採，至於被上訴人主張「原審及鈞院前審所認，如將本條之開工解為如上訴人所云之各項安裝工程通知開工後之開工，將造成被上訴人於通知各項安裝工作開工後，只須上訴人在各項安裝工程期間有無故停止工作情形發生，即得行使終止合約權，而不問上訴人是否僅在分項工程階段遲延，但在整體工程仍可能如期完工之結果，顯不合理」云云，亦非的論；蓋系爭合約預先已慮及如上訴人於各階段開工後，縱有遲延，但在整體工程仍可能如期完工之情形下，如被上訴人即得逕行終止合約，顯不合理，因此系爭合約第十七條第二項第㈡、㈥款遂規定「……不能如期後竣工者」、「……無法如期完工者」，被上訴人始得依該條規定終止合約，以杜前揭不合理之狀態，準此系爭合約第十七條第二項第二款「……開工後」之「開工」系指「各階段之開工」，益徵明確。
２、系爭工程之安裝義務，須於被上訴人「通知開工」後，始屆履行期：查系爭工程之安裝工作，依兩造簽訂之合約書第五條第一項第㈡至㈣款規定，包括浮箱、固地基樁連結樑及浮箱固定器滑鈑工程之金門工址施工、橋道基座安裝工程、浮箱橋道、坡道、人行橋等鋼構成品之安裝工程，此等安裝工程，均應自被上訴人「通知開工」後於合約約定期限內完工，因此安裝工作之履行期，必待被上訴人「通知開工」後始屆至，質言之；上訴人固應於兩造簽約後依約履行，然關於各項安裝工作須待被上訴人「通知開工」後，上訴人方有開始履行之義務，被上訴人就系爭鋼構安裝工程，未曾通知上訴人開工，既為被上訴人所不爭，上訴人安裝工作之履行期尚未屆至，縱如被上訴人所主張系爭合約第十七條第二項第二款之「開工」係指「整體合約之開工」，然上訴人安裝工作之履行期既尚未屆至已如前述，則不生系爭合約第十七條第二項第二款「無故停止」、「進行遲滯」、「故意拖延」、「辦理不善」及第㈥款「逾完工期限」、「工程進度嚴重落後」等問題，被上訴人持合約第十七條第二項第㈡、㈥款終止契約，顯非適法。
３、被上訴人於水頭碼頭之土木工程，截至86年4 月25日為止，尚無法配合提供上訴人安裝：依系爭合約之施工說明書第二篇第五章安裝一說明「……其安裝之工作為於屬土木工程之浮箱（躉船）固定基樁（鋼管樁）打設完成，造船廠會同業主驗收合格後……。」，上訴人之鋼構品業於84年5 月20日完成，下一階段之安裝工作（即合約第五條第一項第二款浮箱固定基樁連結樑及浮箱固定器滑鈑工程），必待固定基樁（鋼管樁）打設完成，造船廠（即上訴人）會同業主（即被上訴人）驗收合格後始能執行，然被上訴人另行發包屬土木工程範圍之鋼管樁驗收，迄至86年4 月25日始完成，於此之前上訴人根本無法依約進行安裝，被上訴人主張水頭碼頭土木工程在帶春公司於85年間被終止合約前，已完成至等待上訴人安裝鋼構基座的程度，即便屬實，然被上訴人之固定基樁尚未驗收，上訴人無法依約進行安裝，因此上訴人未進行安裝工程，實係肇因於被上訴人之土木工程遲延而非可歸責於上訴人。
（五）上訴人未違背系爭合約及其附件之規定，被上訴人依合約第十七條第二項第㈢款規定終止契約不合法：
１、「準備工作」係指「通知開工後，實際執行安裝前」之工作：查系爭合約並無「準備工作」之用語，「準備工作」一詞實係被上訴人因伊土木工程遲滯無法供上訴人安裝，意圖卸責所創設，綜觀被上訴人所謂「準備工作」之內容包括「提出施工計畫書送審」及「派遣專業工程師常駐工地」，姑勿論上訴人業依被上訴人之要求「提出施工計畫書送審」，且查系爭合約之施工說明書第一篇特別條款第三章之第三項「施工要求」項下第2 點：「承包商應於現場安裝前，針對……編入本工程鋼橋安裝計畫書，送請工地工程司核定，並經書面認可後，始得進行鋼橋之安裝工作」及被上訴人於原審聲請傳訊之證人張富吉（被上訴人委託規劃、設計、監造系爭工程之中華顧問工程司主辦工程師）於應被上訴人請求時證稱「程序上應該是被告（被上訴人）先通知開工，再由原告（上訴人）提出施 工計畫書於監工單位審核，審核後原告（上訴人）才據以施工……。」，足證被上訴人應先通知開工後，上訴人於實際執行現場安裝前始有提出安裝計畫書之義務，被上訴人因土木工程延宕致安裝工作未能通知開工，為圖卸責，遂自創「準備工作」字眼而混淆合約工作內容之順序，進而持以作為終止契約之理由，自非可採，至於系爭合約之施工說明書第一篇特別條款第三章之第三項「施工要求」項下第5 點定明「……承包商應指派有鋼結構施工經驗之專任工程師常駐工廠與工地負責辦理各項施工事宜……」，該「派遣專業工程師常駐工地」亦為通知開工後實際施工期間之工作，蓋被上訴人未通知開工，焉有「工地」？又何能負責辦理各項「施工事宜」？否則如前所陳，被上訴人之鋼管樁遲至86年4 月25日始完成驗收，方得配合安裝，則84年5 月20日上訴人已完成鋼構品製作，迄至86年4 月25日始得配合安裝，遑論九宮碼頭部分土木工程施工技術無法突破而竣工之日遙不可期，若謂此期間上訴人須派員常駐「預定工地」而無「施工事項」可辦理，又豈是合約之本意？事理之平？
２、上訴人完成之鋼構品運至金門工址，並未遲延：兩造於86年
3 月20日會議決定，水頭碼頭鋼構結構體先行安裝，於安裝前必須於台灣本島依法進行定期上架保養維修工程，因此雙方於86年10月1 日始對該項保養工程完成議價，並言明15日完工，上訴人依限完成保養維修並於86年11月4 日奉交通部同意准將該鋼構品運至金門，且於同月12日運抵金門工址，然被上訴人遲遲未通知開工，致安裝工作無法依約進行。
（六）兩造會議決定由上訴人繼續施工後，上訴人未有任何違約情事，被上訴人亦未定期催告上訴人履約，即逕行通知終止契約，自不合法：兩造間於87年4月21日會議結論㈣「……但台機公司應繼續施工……。」及㈥「本會議結論簽請長官核定後，將紀錄分送各與會單位辦理」，該會議紀錄經被上訴人於內部簽准後在87年5 月13日函送上訴人，足徵被上訴人於87年5 月13日發函當時，曾向相關單位（包括上訴人）宣示繼續執行合約之決心，換言之；縱如被上訴人主張上訴人因可歸責於己之事由，致被上訴人取得片面終止契約之權利，然嗣後兩造既協商作成結論並由被上訴人內部簽准同意由上訴人繼續施工，理應認被上訴人已放棄已取得片面終止契約之權利，孰料；上訴人並未再有任何違約之情事，被上訴人亦未準用民法第254 條之規定經定期催告上訴人履約，遂於二日內之87年5 月15日發函終止契約，自不生終止契約之效力。又系爭工程鋼構品之製造竣工日期為八十四年五月廿日：查兩造所簽訂之合約第五條第二項規定「竣工日期，以全部工程經甲方查驗相符日為準」及第廿條第一項「乙方（即上訴人）於工程完成時，應即通知甲方（被上訴人）派員初驗，初驗合格時，甲方應於竣工後一個月內辦理正式驗收」，本件鋼構品由上訴人於八十四年五月二十日製作完成，亦經被上訴人初驗合格，被上訴人自應依約於一個月內辦理正式驗收，然被上訴人遲至八十四年七月廿日始查驗合格，此項驗收之遲延，顯非可歸責於上訴人，至於被上訴人初驗時於八十四年五月卅日之雙週報表備註欄內，註明「……二、尚未完成提送之文件……」，而主張該未提送之文件交付前，不符合驗收之條件，恐有誤會，蓋查兩造合約中並未規定，該等文件必須於驗收時提送，被上訴人遲延驗收，自不得歸責於上訴人。
（七）九宮、水頭二地碼頭安裝工作依約必須同時進行：除合約第五條第一項第㈢款橋道基座安裝工程外，其餘安裝工程，九宮、水頭碼頭兩處均應同時進行安裝，蓋因橋道基座之安裝，需配合土木工程進行，性質上須分別安裝，而其他二項第㈡、㈣款部分安裝工作應同期進行，此乃安裝工程之本質使然，此對照合約第五條工程期限，僅第㈢款之橋道基座安裝規定為「『每一處』為……三日曆天完成」，而第㈡、㈣款則規定為「……通知開工後三Ｏ日曆天完成」或「……通知開工……後廿四日曆天完成」觀之自明，果如被上訴人所云，水頭、九宮兩處碼頭並無約定必須同期進行施工，則事實上當時被上訴人另外發包施作之土木工程，非但水頭碼頭部分進行不順利，九宮碼頭部分亦因土木施工技術無法突破而竣工之日遙不可期，若如被上訴人通知上訴人就水頭碼頭部分先行施工，則「三Ｏ日曆天」或「廿四日曆天」之工程期限如何計算？因此勿論依安裝工程本質或合約規定，均足以說明水頭、九宮二處碼頭應同期進行安裝，被上訴人明知此理，乃於八十六年三月廿日之協調會決議，以被上訴人依八十五年九月九日協調會，給付追加費用為條件，改由上訴人就水頭碼頭鋼構結構體先行安裝，然被上訴人不依約給付追加費用，是故上訴人就水頭碼頭部分即無先行安裝之義務。
（八）被上訴人於水頭碼頭之土木工程，截至八十六年四月二十五日為止，尚無法配合提供上訴人安裝：依系爭合約之施工說明書第二篇第五章安裝一說明「……其安裝之工作為於屬土木工程之浮箱（躉船）固定基樁（鋼管樁）打設完成，造船廠會同業主驗收合格後，……。」（本院卷上證
一 )， 因此系爭工程之安裝，必待固定基樁 (鋼管樁)打設完成，造船廠 (即上訴人）會同業主（即被上訴人）驗收合格後始能執行，然查被上訴人另行發包屬土木工程範圍之鋼管樁驗收，迄至八十六年四月二十五日始完成（本院卷上證二），於此之前，上訴人根本無法依約進行安裝，被上訴人謂監造單位財團法人中華顧問工程司於八十四年五月三日以中工港KEP-04號備忘錄通知上訴人派員至金門工地安排安裝事宜，並將完成之鋼構品輸運至金門工地，另於八十四年九月三十日之工程進度雙週報表中請上訴人依合約施工說明書第二篇第五章規定派員辦理水頭浮動碼頭工程相關鋼構工程工作，更於八十四年十一月八日以中工八四港字第四八六九號函催上訴人請其於文到一星期內派員辦理水頭浮動碼頭工程相關鋼構工程安裝之先前準備工作云云，事實上，被上訴人另行發包之土木工程尚未能配合提供上訴人進行安裝工作，業見前陳，被上訴人自知因土木工程延滯致無法正式通知開工，為圖卸責僅能象徵性通知上訴人辦理安裝事宜、辦理相關鋼構工程工作、辦理……安裝之先前準備工作，上訴人承製之鋼構製品早於八十四年五月二十日製造完成且經驗收合格，奈因土木工程延宕致無法安裝經六個月之久，乃於八十四年十二月一日以總船字第○四六八一號函，表示「將……辦理終止合約……。」，以警告催促被上訴人儘速完成相關土木工程，系爭工程之安裝遲延進行，非可歸責於上訴人，益徵明確。
（九）被上訴人於八十五年九月九日會議結論中自承土木工程延宕：被上訴人固主張伊曾於八十四年間分別幾次通知上訴人「安排安裝事宜」，「辦理……相關鋼構工程工作……。」，「……派員辦理……安裝之先前準備工作。」，而謂上訴人未認真辦理相關工作，然查被上訴人於八十四年通知上訴人後，經十個月之久，兩造於八十五年九月九日卻作成會議結論「㈠有關因土木工程施工工期遲滯致鋼構工程鋼製品存放台機廠內，需依船舶檢驗規定另外 (工程合約外）定期上架保養維修案……並專案辦理追加事宜。
㈢因安裝工期延後致保險費增加，請乙方 (上訴人）提出具體依據送請甲方（被上訴人）研辦……。」，而由被上訴人自承「……因土木工程施工工期遲滯……。」，「因安裝工期延後致保險費增加……送請甲方研辦。」，果如被上訴人所云，伊於八十四年間通知上訴人辦理相關工作，而上訴人未辦理，則被上訴人於事後豈會自承土木工程施工工期遲滯，而同意支付定期上架保養維修案之追加費用及因安裝工期延後而增加之保險費，又何致須由被上訴人於八十四年十二月一日以機總船字第○四六八一號警告催促被上訴人儘速完成土木工程，安裝工作遲延係因被上訴人土木工程遲滯，非可歸責上訴人，顯毋庸置辯。矧兩造於八十六年三月二十日亦作成會議結論，除重申依八十五年九月九日「金門九宮水頭碼頭增設浮動碼頭鋼構工程安裝施工協調會」紀錄辦理外，更作成水頭碼頭鋼構結構體先行安裝，且九宮碼頭鋼構品在九宮浮動碼頭土木工程未完成可供安裝前，由被上訴人負責保管之協議，在此之前，被上訴人除自認安裝工作遲延肇因於土木施工工期遲滯，並同意支付定期上架保養維修追加費用及增加之保險費外，對於遲延安裝係可歸責於上訴人，卻未見隻字提及；退萬步言之；八十四年間上訴人縱未依約辦理安裝之相關工作，惟八十六年三月二十日會議既由雙方表示繼續執行合約之意思，被上訴人何得持八十四年間之事由，再主張終止合約？
（十）被上訴人以上訴人遲未進行水頭碼頭之安裝工程為由，依系爭合約第十七條第二項第㈡款「乙方開工後無故停止或進行遲滯、故意拖延或辦理不善、甲方認為不能如期竣工者」、第㈥款「逾完工期限，或工程進度嚴重落後，甲方認為乙方無法如期完工者」之規定，終止合約為不合法：
１、系爭工程之安裝義務，須於被上訴人「通知開工」後，始屆履行期：查系爭工程之安裝工作，依兩造簽訂之合約書第五條第一項第㈡至㈣款規定，包括浮箱、固定基椿連結樑及浮箱固定器滑鈑工程之金門工址施工、橋道基座安裝工程、浮箱橋道、坡道、人行橋等鋼構成品之安裝工程。此等安裝工程，均應自被上訴人「通知開工」後於合約約定期限內完成，因此安裝工作之履行期，必待被上訴人「通知開工」後始屆至，質言之；上訴人固應依系爭合約第五條第一項規定，於簽約後五日內開工（被上訴人稱之為「整體合約開工」)，然關於各項安裝工作，須待被上訴人「通知開工」後，上訴人方有開始履行之義務，此觀系爭合約第五條第一項第㈡至㈣款之規定自明，蓋後續安裝工作，須配合被上訴人另行發包之土木工程完工後，始得進駐工地進行安裝。
２、系爭合約第十七條第二項第㈡款「乙方開工後……。」係指合約第五條第一項第㈡至㈣款之「通知開工」後之「開工」，而非同條項「合約簽訂後五日內開工」之「開工」：合約第十七條第二項第㈡款固規定「乙方（上訴人）開工後無故停止或進行遲滯、故意拖延或辦理不善，甲方認為不能如期竣工者」，被上訴人得據以終止契約，惟被上訴人持以主張終止契約之事由（上訴人未進行水頭碼頭之安裝），既應於被上訴人「通知開工」後，始屆履行期，已如前述，則上訴人對於未屆履行期之義務，自不生「無故停止」、「進行遲滯」、「故意拖延」、「辦理不善」之問題，是故；合約第十七條第二項第㈡款之「……開工……。」自係指合約第五條第一項第㈡至㈣款之「通知開工」應無庸疑，被上訴人主張係指「整體合約之開工」（即合約第五條第一項「……合約簽訂後五日內開工」）顯有誤會，蓋既曰「整體合約」則僅有「合約履行」之問題，而無「合約開工」之理，且查合約第五條第一項規定「……合約簽訂後五日內開工，工程期限合計二四Ｏ日曆天」，而同條項第㈡至㈣款復規定「……自本府通知開工後……。」、「一八Ｏ曆天」、「三Ｏ日曆天」、「每一處……三日曆天」、「三日曆天」（經合計共二四Ｏ日曆天），如依此規定則工程期限二四Ｏ日曆天究應自「合約簽訂後五日內」開始計算，抑或是自「本府（被上訴人）通知開工後」起算，即生疑義，準此合約第五條第一項「……五日內開工」，應係指「五日內開始履行合約」，而合約第五條第一項第㈡至第㈣款之「本府通知『開工』後」，始為合約第十七條第二項所記載之「開工」，此觀被上訴人主張作為通知整體合約開工而於簽約後發函之被上訴人
（83）縣建字第一五七○五號函（被上訴人八十九年十月三日答辯㈡狀證物十八）中表示「請 貴公司即依合約規定積極執行」及被上訴人九十一年二月八日答辯狀事實及理由欄三之㈠：「就鋼構品件之工地安裝，被上訴人固未正式通知開工，惟就整體合約之部分則被上訴人早已於38.06.30. （83）縣建字第一五七Ｏ五號函，請上訴人依合約規定積極進行，亦即通知上訴人須開始履行系爭合約規定之所有義務」、事實及理由欄三之㈣中「且於合約中約定於簽訂後五日內開工，此當為整體合約之開工，亦即要求上訴人於合約簽訂後五日須開始依合約之規定履行製造、安裝且須於製造、安裝前依合約規定為準備工作，直至全部工程完工為止」云云，在在均足以證明被上訴人亦自認合約第五條第一項「……合約簽訂後五日內開工」係指「五日內開始履行合約」，準此以故；被上訴人顯將合約第十七條第二項第二款「乙方『開工』後，無故停止……。」解為「乙方『於合約簽訂後五日內，開始履行合約期間內』，無故停止……。」，非但蓄意擴大合約規定終止契約之事由，混淆「開工」與「開始履行合約」之概念，更曲意忽視合約第五條第一項第㈡至㈣款，關於上訴人安裝義務必待被上訴人通知開工後始屆履行期之規定。
３、被上訴人自承「『開工』……均係自被上訴人通知起算」：查被上訴人於八十九年七月七日答辯狀中自承「……而『開工』依系爭合約第五條之約定，均係自被告（被上訴人）通知起算」，被上訴人雖辯稱乃就各分項工程之開工及系爭合約第十六條第一項第㈣款之規定而為解釋，然同係就「開工」而為詮釋，於合約第十六條可歸責於被上訴人之終止契約事由則解為「各階段之開工」，對於合約第十七條可歸責於上訴人之終止契約事由，卻又解為「整體合約之開工」，何以因可歸責對象之不同而有南轅北轍之解釋，顯然故意偏惠被上訴人，應非兩造立約之真意。
4 、準此，被上訴人既未依合約第五條第一項第㈡至㈣款規定於
各階段分別通知開工，即難認上訴人之安裝義務已屆履行期，被上訴人持合約第十七條第二項第㈡及㈥款規定，終止合約，自非屬合法。
二、被上訴人方面：聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。另補稱：
（一）對上訴人之主張承認之部分：就兩造於八十三年六月十日簽訂「金門九宮、水頭碼頭增設浮動碼頭工程」鋼構工程合約之事實及該合約書，被上訴人均予承認。
（二）對上訴人之主張爭執之部分：
１、被上訴人終止契約係合法有據：
(1)查兩造所簽立之前述工程合約（以下簡稱系爭合約），依其內容所示，係分為鋼構品之製造及鋼構品件之工地安裝二部分，鋼構品之製造，係含浮箱（躉船）、橋道、坡道、人行橋、連結樑、固定器滑板等項目在內，工期為一八○日曆天，而鋼構品件之安裝則分為基椿連結樑及浮箱固定器滑板、橋道基座安裝、浮箱橋道坡道人行橋等鋼構成品之安裝等三部分，其工期應分別於被上訴人通知施工後三○日曆天，每處三日曆天及二十四日曆天完成，此除有上訴人所提系爭合約之第五條第一項可稽外，亦有工程估價總表（請參一審89.7.7 狀被證一）可查。
(2)前述有關鋼構品之製造，上訴人於83.7.11 開工，於84.5.2
0 完成，但被上訴人係於84.7.25 派員會同查驗合格，依系爭合約第五條第一項「竣工日期，以全部工程經甲方查驗相符日為準」之約定，此製造之完工日應為84.7.25 ，而非上訴人主張之84.5.20 。
(3)因上訴人依約就系爭工程負有工地安裝之義務，故被上訴人委請之監造單位財團法人中華顧問工程司於鋼構品之製造期間即84.5.3即以中工港KEP-04號備忘錄通知上訴人派員至金門工地安排安裝事宜，並將完成之鋼構品輸運至金門工地另於84.9.30 之工程進度雙週報表中亦請上訴人依合約施工說明書第二篇第五章規定派員辦理水頭浮動碼頭工程相關鋼構工程工作，更於84.11.8 以中工八四港字第四八六九號函催上訴人，請其於文到一星期內派員辦理水頭浮動碼頭工程相關鋼構工程安裝之先前準備工作（請參一審89.7.7狀被證四），然上訴人均未依照辦理。嗣上訴人於84.11.15以八四機船廠生字第○九六三號函稱：「將於84.11.13派員辦理水頭浮動碼頭工程相關土木工程之會同業主驗收事項。」並於該函中諉稱：「並數度電請提供基準線等資料以便事前規劃，至十月底 貴司資料始到廠，因此延誤會驗工作。」云云之不實說詞；84.11.14上訴人公司人員三人至工地，但未從事任何工作，又於84.11.18以機船廠生字第○九八四號函，要求被上訴人提供固定基椿相關資料及會驗需用之設備，並諉稱已於84.11.13-15 派員會驗，土木承商未能提供資料及缺測量設備，致無法進行驗收等不合實情之陳述，中華顧問工程司發現上訴人已有意圖脫責之情形，乃於84.11.30以中港字第00-00000-00 號備忘錄函知兩造，並請上訴人依系爭合約第九條之規定指派工地負責人常駐金門工地，負責鋼構工程安裝之監工與協調作業，不意上訴人即逕於84.12.01以總船字第○四六八一號函通知被上訴人依系爭合約第十六條規定辦理終止合約，嗣更於84.12.07以廠生字一○三四號函表示已終止合約云云，而明示拒絕不再派員會同驗收固定基椿，此亦有該二函件可稽，觀之以上過程，上訴人除已違約不辦理鋼構工程安裝之先前準備工作，亦拒不依約派員常駐工地，即欲藉詞終止合約，其係故意違約而不繼續履行之心態實甚顯然！
(4)上訴人於以前述84.12.01及84.12.07來函主張終止合約後，被上訴人即先後以84.12.08府建字第二八一一一號、84.1
2.11府建字第二八二四六號及84.12.26府建字第二九三四三號函予以駁斥說明，並要求上訴人依約指派負責人常駐工地執行合約工作，監造單位中華顧問工程司亦於84.12.29以中工港字第00-00000-00 號備忘錄通知其依約配合並作安裝之準備工作，然上訴人仍未予辦理，嗣歷經協調，仍未進行安裝作業準備工作，且上訴人仍又重申擬依系爭合約第十六條之規定辦理終止合約，其主要之理由乃在於上訴人之船舶廠已於86.01.10依民營化政策移轉給東南水泥公司，無法長期存放該案半成品云云，此有上訴人86.02.11之機總船字第○○三二七號函可稽，被上訴人乃於86.03.20再召開施工協調會，其結論除請上訴人依85.09.09之施工協調會辦理外，亦載明「水頭碼頭鋼構結構體先行安裝，至於九宮碼頭鋼構結構體前運，在九宮浮動碼頭土木工程未完成可安裝前，該鋼構結構體暫存於新湖漁港修船廠……。」。上訴人代表且簽字認同，但上訴人嗣除於86.11.12將鋼構品運達金門，存放於水頭碼頭水域後，仍未執行合約應行工作及定作物之保護工作，雖經監造單位中華顧問工程司於86.12.30以HB82063B-256號備忘錄要求上訴人提供施工計劃書送審並進行安裝前之各項準備工作，但上訴人卻未予置理。由於上訴人一再不履行工程合約之義務，經函催及協調多次，上訴人仍拒不履行，為維公共工程進度，被上訴人乃於87.5.15 以府建字第○九一九五號函，依系爭合約第十七條之規定行使終止合約權予以終止合約，並另行招商承辦。故本件違約者乃上訴人，而非被上訴人，上訴人主張被上訴人土木工程無配合致無法施工，嗣被上訴人逕自另行發包予他人施作，致使上訴人無法依約完成工作，係可歸責於被上訴人致不能給付，上訴人並未違約云云，乃全然不實之說詞。
(5)兩造之工程合約，係分為鋼構品之製造及鋼構品品件之工地安裝二部分，已如前述，就鋼構品件之工地安裝，被上訴人固未正式通知開工，惟就整體合約之部分則被上訴人早已於
83.06.30以縣建字第一五七○五號函，請上訴人依合約規定積極進行，亦即通知開工，上訴人並已開工，於84.07.25完成鋼構品之製造，而有關鋼構品之安裝準備工作，既為「準備工作」，自當屬「工地安裝開工前」之工作，而非「工地安裝開工後」之工作，故就此準備工作之「開工」，自應以整體合約之開工為準，而非以工地安裝開工為準，上訴人意欲將鋼構安裝之準備工作部分曲解為被上訴人未曾通知其「開工」云云，實顯不可採。
(6)依兩造合約第十七條「甲方（即被上訴人）之終止合約權」第一項規定：「甲方認為工程有終止之必要時，得解除合約全部或一部分」是為約定之任意終止權，而第二項之第㈡、㈢款「乙方開工後無故停止工作，或進行遲滯、故意拖延或辦理不善，甲方認為不能如期竣工者。」、「乙方違背本合約及其附件之規定。」甲方得終止本合約，則為被上訴人以上訴人違約之終止權。該條款所謂之「開工」，自非僅限於「工地安裝」之開工而言，而應包含整體合約之開工而言，則如被上訴人就安裝前之準備工作有進行遲滯，故意拖延或辦理不善甚或完全不辦等情形，自屬符合該㈡款及㈢款之違約規定。再依兩造合約第二十三條「合約附件」之規定，工程施工說明書為附件之一，且約明「附件與本合約有同樣效力」，而依系爭合約之施工說明書第一篇特別條款四即已規定：「詳細施工圖：承包商依據業主提供之設計圖說，繪製詳細施工圖，依限提供業主審核後，據以下料施工。」於第五章之安裝之說明項下亦載明：「浮箱（躉船）……施工方法及品質管制標準依第二篇橋道、坡道、人行道第三章『橋道、坡道、人行道之製作及安裝』辦理。」而該第三章之第三項「施工要求」項下第㈠小項第一點已載明：「本工程之鋼橋現場安裝方法，視承包商之設備及能力等因素而自行決定。承包商需依據安裝方式對施工階段之結構應力及鋼樑之拱度詳細計算，將計算結果及安裝方式詳細編入施工計劃書，經工地工程司核可後，方能實施。」第二點更載明：「承包商應於現場安裝前，針對工地交通實況，並與當地有關機關協調及根據前述施工計劃書所列原則，將安裝之方法、步驟，使用機具之性能，所擬設立之臨時支架及一切因安裝本橋所需各項圖說及其結構計算書等，詳細編入本工程鋼橋安裝計劃書，送請工地工程司核定，並經書面認可後，始得進行鋼橋之安裝工作。」另第五點則定明：「……承包商應指派有鋼結構施工經驗之專任工程師常駐工廠與工地負責辦理各項施工事宜，並應先報請工地工程司認可……。」，故依約上訴人於安裝工作施工前，負有提出施工計劃書送審及派遣專業人員常駐工地等安裝前準備工作之義務。實極明確，此項工作乃藉以瞭解承商對工程之施工程序、步驟、工程認知度、動員、設備、安全及施工方法等是否周全正確所必要。且為契約中明定之責任，乃上訴人於86.03.20開會協調後，又遲至86.11.12始將鋼構品運達金門，存放水頭碼頭水域，即又置之不理，經監造單位中華顧問工程司於86.12.30以備忘錄要求提供施工計劃書及進行安裝之各項準備工作，上訴人仍拒不辦理，此情形自顯符合前述合約第十七條㈡、㈢款乙方「無故停止工作，故意拖延或辦理不善」以及「乙方違背本合約及附件之規定」之違約要件，被上訴人因而於87.05.15 依 此予以終止合約，自無不合。上訴人辯稱被上訴人自始至終未通知開工，且前述第十七條第三款空泛無據不得據以終止云云，實屬至為無理之脫詞。
(7)上訴人依約就系爭工程負有工地安裝之義務，故被上訴人委請之監造單位中華顧問工程司於鋼構工程之製造期間起即多次通知上訴人進行鋼構工程安裝之先前準備工作，然上訴人不僅未依約確實辦理，意圖脫責，甚且更前後二次主張終止合約。被上訴人為使上訴人履行安裝義務，亦曾召開多次協調會，促請上訴人積極進行準備工作以履行系爭工程安裝事宜，惟上訴人仍拒不履行，使系爭工程自八十三年訂約以來，至被上訴人於八十七年終止合約時，歷經四年仍未能完工，早已逾系爭工程於合理情形下可完工之期限，由此可見，上訴人對於系爭工程之安裝義務，不僅毫無誠意依約履行而藉故拖延，甚且意圖終止合約而免除安裝義務，實已造成系爭工程「進行遲滯」、「故意拖延」、「辦理不善」、「進度嚴重落後」等情形，自亦構成系爭合約第十七條第二項第二款及第六款之違約責任，被上訴人自得終止契約。上訴人雖主張系爭合約第十七條第二項第二款之「開工」，係指第五條第一項第二至四款之「通知開工」，而非同條第一項「合約簽訂後五日內開工」之「開工」，被上訴人既未通知開工，安裝義務即未屆履行期，則被上訴人以「上訴人未進行水頭碼頭之安裝」為由終止合約，即不合法云云。惟系爭合約第十七條第二項第二款之「開工」，並非僅限於「工地安裝」之開工而言，而應指系爭合約第五條第一項「合約簽訂後五日內開工」即整體合約之開工而言，已如前述，且被上訴人係以上訴人於履約過程中，未依約履行安裝準備工作，以進行安裝事宜，甚且藉故拖延，影響系爭工程進度甚鉅，故依系爭合約第十七條第一項及同條第二項第二、三、六款規定終止合約，並非僅係以「上訴人未進行水頭碼頭之安裝」而終止契約，上訴人此之主張顯不可採。另上訴人自承其於84.05.20完成系爭工程進度百分之八十六．三二，尚有百分之十三．八之進度未履行（即系爭工程之安裝部分），而處於「未完工」狀態中，既已有工程進度而尚未完工，即係屬「開工後」之情形，而上訴人既藉故拖延履行後續之安裝工作，已符合系爭合約第十七條第二項第二款及第六款終止合約之規定，被上訴人據以終止合約並無不合。又系爭合約第十七條第二項第二款：「乙方（即上訴人）開工後無故停止工作，或進行遲滯，故意拖延或辦理不善，甲方（即被上訴人）認為不能如期竣工者。」實應解為係就「開工後無故停止工作」、「進行遲滯」、「故意拖延」、「辦理不善」分項列舉，故所謂「開工後」僅係就「停止工作」而為之規定，其餘情形與「開工後」此詞並無關聯，於契約履行之各項義務中有此等情形，被上訴人自得據此終止合約。
(8)又87.4.21 之會議既決議上訴人應儘速提出安裝施工計劃書，上訴人代表人於同日已知悉，但仍拒不照辦，則被上訴人於87.5.15 即相隔二十四天之後予以終止合約，自無不合，且被上訴人於87.5.13 係發函予監造單位，請其就上訴人違約不配合之情況擬具因應措施，而副知上訴人而已，亦即僅單純將該會議紀錄送達上訴人而已，並非自發函日起算上訴人之契約義務！上訴人依上述決議提出安裝施工計劃書之義務仍係自87.4.21 起即應辦理，則被上訴人因見上訴人已毫無反應，亦未有任何積極之安排與連繫，顯屬違約不辦，乃即予終止合約，自無不可！上訴人違約不辦在先，卻反而執此謂被上訴人於87.5.13 發函時，仍宣示繼續執行合約之決心，竟出爾反爾，有違禁反言原則云云，尤顯曲解狡卸，毫無理由！
２、被上訴人並無給付遲延及給付不能之情事，尤無增加費用之給付義務：
(1)本件工程乃因上訴人之違約而由被上訴人依約終止，已如前述，自不生被上訴人對上訴人給付不能及給付遲延之問題，否則上訴人曾主動要求安裝及受領系爭工程，而被上訴人拒絕受領之證據何在？遲延之依據又何在？是上訴人此之主張，顯屬曲解無據！事實上，本件系爭工程，上訴人自始即無安裝施工之誠意與準備，亦未有任何施工之事實，其於86.0
3.20協調會議中承認水頭浮動碼頭土木工程打樁工作已完成，鋼構體可進行安裝，且同意先行安裝，事後卻仍違約不辦如故，其自84.5.3中華顧問工程司通知應將鋼構品運至金門之日起至87.05.15被上訴人不得已終止契約，長達三年以上之無數次催告、協調，均無法促成上訴人履約，其違約及違反誠信，自極顯然，乃其竟主張係被上訴人給付不能及給付遲延云云，殊無理由！
(2)又本件鋼構於安裝驗收前之維護、保管依系爭合約第十三條及民法第五百零八條之規定，於定作人受領前，本即由承商即上訴人負保管之責，且本件係上訴人違約，被上訴人並無所謂給付不能或給付遲延，已如前述，則上訴人請求所謂增加維護、保管、管理、運費、保險、遲延利息、勞工安全衛生費、營業稅之費用云云，既屬不實，亦無理由！
(3)又本件工程嗣由被上訴人另行發包施工後，已完成結算，計結至八十九年六月止，上訴人除以未領工程款及履約保證金扣抵被上訴人之損失外，尚須另賠償被上訴人一百一十八萬二千零七十元，此有結算書在卷可稽，上訴人尤已無工程餘款及履約保證金之請求權存在，並援引為抵銷之依據。
肆、兩造主要爭點：
一、兩造自原審以來即不爭執事項：
（一）系爭合約於八十三年六月十日簽訂「金門九宮、水頭碼頭增設浮動碼頭工程」鋼構工程合約及合約內容。上訴人八十四年十二月一日（八四）總船字第○四六八一號函不生終止契約之效力。被上訴人則於八十七年五月十五日以（
（八七）府建字第○九一九五號函終止。即系爭合約並未因上訴人於八十四年十二月一日，以（八四）總船字第○四六八一號函寄達被上訴人而終止。至被上訴人於八十七年五月十五日以（八七）府建字第○九一九五號函終止前，系爭合約仍然有效。
（二）系爭工程可區分為鋼構品之製造部分，及鋼構品之安裝部分。鋼構品已於八十四年五月二十日經上訴人製造完成，並驗收完畢，於八十六年十一月十二日運抵金門；施工進度上已完成百分之八十六點三二。鋼構品之安裝部分，分成水頭碼頭及九宮碼頭，均需安裝。鋼構品的安裝，必須碼頭土木工程施工到可以安裝鋼構品的程度，先安裝鋼構，安裝好鋼構的基樁連結樑、升降器滑板後再繼續做橋道基座及橋道，安裝基座的時候，碼頭土木工程要配合施工。
（三）碼頭土木工程部分由被上訴人另行發包予帶春營造公司施作。帶春營造公司就水頭碼頭之土木工程部分已完成百分之九十，只等上訴人鋼構品基座的安裝；九宮碼頭部分則只有完成百分之三、四十。但因為帶春營造公司於八十五年間因財務問題，為被上訴人終止合約，碼頭土木工程部分嗣後另行發包由立曜公司承攬。
（四）系爭工程之監造由財團法人中華顧問工程司擔任，有關系爭工程之建造、詳細施工圖說審核、工程之開工、施工、檢驗、請款、完工、結算、驗收等事宜，依合約書第二十四條第一項之約定，均由中華工程司辦理。
（五）履約保證金二百三十八萬元，加計利息共計二百五十八萬三千零二十三元，依合約書第七條、第十七條之約定，已經被上訴人行使質權，而匯入被上訴人所有土地銀行金門分行00000000000-0帳戶內。
（六）86.03.20曾召開鋼構工程施工協調會及會議紀錄之內容。
（七）86.09.09曾召開安裝施工協調會及會議紀錄之內容。
二、兩造爭執事項：上訴人提起本件訴訟所依據之請求權基礎，分別為：被上訴人終止合約不合法，其扣留履約保證金並無法律上之理由，應返還上訴人，依據為民法第一百七十九條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」。被上訴人應給付定期上架保養維修尾款、系爭工程尾款、搬運費之依據為民法第二百六十七條：「當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付」。被告應給付增加維護成本費用之依據，為被上訴人曾於八十五年九月九日承諾支付，及民法第二百四十條之規定：「債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用」。是兩造主要爭執事項為：
（一）九宮、水頭二地碼頭安裝工作依約是否必須同時進行？
１、系爭合約第5條之真意？
２、雙方於85.09.09. 之協調會中，被上訴人是否以給付追加費用作為條件，使上訴人就水頭碼頭鋼構結構先行安裝？
（二）被上訴人於水頭碼頭之工地工程，是否截至86.04.25. 止尚無法配合提供上訴人安裝？
１、系爭工程是否須待上訴人另行發包之土木工程範圍之鋼管樁於86.04.25. 驗收後始可安裝。
２、水頭碼頭土木工程在帶春公司於85年被終止合約前，土木工程部分是否已達可安裝鋼構基座的程度？
（三）被上訴人依合約第17條第2 項第2 、6 款之規定終止合約是否合法？
１、上訴人是否有經被上訴人函催及協調多次，仍拒不履行工程合約義務之情形？
２、關於鋼構部分安裝延誤應歸責於何方？
３、系爭合約第17條第2 項第2 款，所謂「開工」是指整個工程的開工？或是各個工程的開工？
（四）上訴人是否已逾應完工期限？
（五）被上訴人有無給付遲延及給付不能之責任？
１、本件鋼構於安裝驗收前之維護、保管所需費用應由上訴人或被上訴人負擔？
２、鋼構部分之安裝是否尚須等待土木工程竣工？上訴人延誤安裝是否因為等待土木工程竣工？
（六）上訴人方面或被上訴人方面是否有終止合約之意思表示？
（七）被上訴人終止契約書是否違背禁反言？
伍、兩造爭執事項之論斷：
一、按行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文。此為契約當事人行使權利、履行義務之基本信念與原則。兩造系爭工程長達數年，工程進行期間，本即存有許多待溝通的情事乃至爭執，惟因上訴人本身因配合政府政策，業務有所變更，致上訴人本身已無意願再續行契約而有終止合約之行為，雖兩造同認上訴人一方之終止合約不生效力，但上訴一方不願續行合約之意思已然明顯，是上訴人以「禁反言」概念指摘被上訴人不該終止合約時，即有疏忽自己本身有違反誠信在先之不當；況終止合約並無礙合約終止前雙方之權利義務，則由被上訴人方面終止合約，亦可認正合上訴人之意。是審理兩造之訴訟自應本於上揭原則同等衡量兩造進行審查、判斷兩造對爭點之主張及依據是否合於兩造之契約規範意旨。
二、被上訴人得終止合約
（一）被上訴人於八十七年五月十五日，以府建字第○九一九五號函終止系爭合約，係依據合約第十七條第一項、第二項第二、三、六款之規定。按系爭合約第十七條第一項約定：「甲方（即被上訴人）認為工程有終止之必要時，得解除合約全部或一部分；……。」旨在規範解除契約，查被上訴人既然是終止系爭合約，與該條項之內容不同，故被上訴人行使終止權之依據應係第十七條第二項第二、三、六款。只要終止事由符合其中任一款之約定，被上訴人行使終止權即為合法。且終止權性質上為形成權，一經行使，系爭合約即生終止之效力。本院審查如下所述。
（二）系爭合約第十七條第二項第三款約定：「乙方（即上訴人）違背本合約及其附件之規定」被上訴人即可終止合約，然查此項終止事由要件過於空泛，只要上訴人有何違反系爭合約及其附件之規定，即可能遭致被上訴人終止合約，對上訴人顯然過於嚴苛，亦有違誠實信用原則，本院認為被上訴人若僅以此為由終止合約，對於上訴人顯失公平。
（三）系爭合約第十七條第二項第二款約定：「乙方開工後無故停止工作，或進行遲滯、故意拖延或辦理不善，甲方認為不能如期竣工者」。兩造爭執者，第二款之約定，是否以被上訴人已通知上訴人開工為必要？再者，合約內容提及開工並與工程期限有關者，為第五條有關工程期限之約定：「乙方（即上訴人）應於合約簽訂後五日內開工，工程期限合計二百四十日曆天。⑴合約範圍內鋼構品之製造工程期限為本府（即被上訴人）通知開工後一八○日曆天完成。⑵浮箱固定基樁連結樑及浮箱固定器滑鈑工程之金門工址施工期限為本府通知三○日曆天完成。⑶橋道基座安裝工程期限每一處為本府通知施工後三日曆天完成。（需配合土木工程進行）⑷浮箱、橋道、坡道、人行橋等鋼構成品之安裝工程期限為本府通知開工且其成品海運運達金門後廿四日曆天完成……。」由第五條之內容觀之，系爭工程在被上訴人通知開工後，上訴人即應施作鋼構品之製造，並前來水頭碼頭、九宮碼頭依序安裝浮箱固定基樁、連結樑、固定器滑鈑，配合碼頭土木工程安裝橋道基座，再安裝浮箱、橋道、坡道、人行橋，系爭工程自製造到安裝完成，應在二百四十日曆天內完成。故第五條之工程期限，係分就系爭工程整體在開工後多久應該完成，及製造、各項安裝工作應在多久內完成而規定。故第十七條第二項第二款所稱之開工，係指上訴人應於訂約後五日內開工完成系爭工程—即整體工程之開工？抑或指被上訴人在製造、安裝各階段均應通知上訴人開工—即各階段之開工？
（四）上訴人主張：依卷附立曜公司於八十七年二月二十六日所提出之施工進度表，橋道基座預定於八十七年四月三十日以後始行施作，被上訴人是因碼頭土木工程部分延宕，致無法正式通知開工，僅能由中華工程司通知上訴人進行安裝前之各項準備工作，被上訴人既然未曾通知上訴人開工，自無合約第十七條第二項第二款所定「開工後無故停止工作……。」之問題。被上訴人則辯稱：鋼構品之安裝部分，被上訴人固然未曾正式通知開工，然系爭合約整體，被上訴人早於八十三年六月三十日以縣建字第一五七○五號函，通知上訴人應「依合約規定積極執行」，即屬開工之通知，上訴人既然遲至八十七年五月十五日仍無法進行鋼構品之安裝，自屬開工後無故停止工作、進行遲滯、故意拖延或辦理不當，被上訴人自得依第十七條第二項第二款之約定，終止合約。本院認為：合約書第十七條第二項第二款所定「『開工後』無故停止工作，或進行遲滯、故意拖延或辦理不善，……。」之終止事由，就「開工後」一語，並未界定為系爭工程整體開工後有無故停止工作等情形，抑或指各項製造、安裝工作在開工後有無故停止工作等情形，致兩造就此有不同之意見。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。此項當事人之真意，應係指當事人於訂約時之真意。本院有鑑於系爭工程於安裝過程中，各階段均須碼頭土木工程之包商配合施作，工程協調上困難度較高，若解釋為被上訴人在通知上訴人各期安裝工作開工後有無故停止工作等情形發生，被上訴人即得行使終止權，對上訴人未免過苛，此當非兩造於簽約時之真意。上訴人雖主張各項安裝工作被上訴人並未正式通知開工，故不得以第十七條第二項第二款終止合約云云，在本件訴訟中，如此主張固然較有利於上訴人訴訟上之利益，但如此解釋，於訂約當時對於承攬系爭工程之上訴人而言，反而不利於上訴人。是以，本院認為第十七條第二項第二款所定之「開工後」，應係指系爭工程整體在開工後有無故停止工作、進行遲滯、故意拖延或辦理不當之情形者而言，當較符合當事人之真意。
（五）再者，開工是否以被上訴人已通知上訴人開工為必要？按合約書第二十四條第二項第四款約定：「乙方應於送審圖樣獲得甲方認可審還定案後，始可施工。」第二十三條約定：「本合約之附件與本合約有同樣效力……，工程施工說明書一份。」查卷附施工說明書「施工說明㈠一般事項」記載：「承包商應於工程合約訂立後，按設計圖樣及本施工說明書之規定及精神，儘速編製本工程鋼構造工作部分之施工計畫書，工程預定進度表及繪製施工詳圖，送請工地工程司核定。上述書表及詳圖經工地工程司書面認可後，承包商始得放樣製作樣尺裁切鋼料，製作鋼構部分……。」「本工程之鋼橋現場安裝方法，視承包商之設備及能力等因素而自行決定。承包商需依據安裝方式對施工階段之結構應力及鋼樑之拱度詳細計算，將計算結果及安裝方式詳細編入施工計畫書，經工地工程司審核後，方能施工。」、「承包商應於現場按裝前，針對工地交通實況，並與當地有關機關協調，及根據前送施工計畫書所列原則，將安裝之方法、步驟、使用機具之性能、所擬使用之臨時支架及一切因安裝本橋所需各項圖說及其結構計算書等，詳細編入本工程鋼橋安裝計畫書，送請工地工程司核定，並經書面認可後始得進行鋼橋之安裝工程。如工地工程司認為該計畫書與設計原則有不符之處，應予重編時，承包商應即照辦，若因而影響工期時，概由承包商自行負責。」由上述合約書第二十三條、第二十四條第二項第四款、施工說明書之約定，可知：上訴人在鋼構品之製造及安裝之前，均確實有提出附有圖說之「鋼構造工作部分之施工計畫書」、「鋼橋安裝計畫書」送請監造人中華工程司審核之義務，中華工程司基於監造人之地位，亦有請求上訴人將不足之處補足之權利，經審核通過後，上訴人始可開工製造及安裝。然而，揆諸上述合約之規定及施工說明書之內容，旨在規範系爭工程鋼構品於製造、安裝各階段，上訴人均須提出施工計畫書，而非規範上訴人在工程整體開工之前即須提出施工計畫書。故被上訴人既然已在八十三年六月三十日以縣建字第一五七○五號函，通知上訴人應「依合約規定積極執行」，就整體系爭工程，已可認為係開工之通知。事實上，上訴人既然在八十四年五月二十日已完成鋼構品之驗收，施工進度達百分之八十六點三二，若尚未開工，何來之施工進度？被上訴人又何須依約給付百分之七十二的工程款？故合約書第十七條第二項第二款之「開工後」一詞，應可解釋為開始進行工程之事實狀態。被上訴人既然已經通知上訴人開工，系爭工程在被上訴人終止合約前，事實上亦處於開始進行工程之狀態，自屬於該條款終止事由所稱之「開工後」。
（六）第十七條第二項第二款之終止事由，尚有：甲方（即被上訴人）「認為」乙方（即上訴人）不能如期竣工之要件。
所謂「認為」一詞，本質上為主觀要素。易言之，上訴人是否不能如期竣工，繫乎被上訴人主觀上之意見，本於誠實信用原則，本院認為：被上訴人以第十七條第二項第二款之約定行使終止權時，須上訴人在客觀上確實達到無法如期竣工之程度，始得據以終止系爭合約，不能僅憑單純主觀上之認定。查上訴人固於八十七年一月二十二日已就鋼構品之安裝提出施工計畫書，然而中華工程司亦於八十七年二月五日以HB82063B-266號備忘錄函知上訴人，要求上訴人就各項部件之安裝方法，以圖示說明（均參上訴人於一審第十三號證物）。且依證人張富吉即主辦系爭工程之中華工程司工程師，到庭結證稱：原告（即上訴人）並沒有依前述中華工程司備忘錄之要求補提各項圖說等語（見九十年二月十三日言詞辯論筆錄）。可見上訴人確實未依合約書第二十三條、第二十四條第二項第四款、施工說明書之規定提出符合系爭工程所需之施工計畫書，中華工程司無從審查，亦無從准許上訴人進行鋼構品之安裝工作。再查，證人張富吉亦證稱：「系爭工程的施作必須碼頭的土木工程施工到可以安裝鋼構的程度時，先安裝鋼構，安裝好鋼構的基礎連結樑，還有升降器滑板後，再繼續做橋道基座及橋道，安裝基座的時候，土木要一起配合施工。土木的部分等到鋼構基座安裝完，就算已完工，水頭及九宮土木工程是由帶春營造公司承包，假如水頭土木先完工，是可以分段驗收……帶春公司水頭碼頭已完成百分之九十，只等待上訴人鋼構基座的安裝，九宮碼頭部分只完工百分之三、四十，帶春是在八十五年間被終止合約……。」（見同前言詞辯論筆錄）。由證人張富吉之證述可知：水頭碼頭土木工程部分在帶春營造公司於八十五年間被終止合約前，已完成至等待上訴人安裝鋼構基座的程度，且系爭工程鋼構品之安裝與碼頭土木工程，就橋道基座的部分而言，需互相配合施工始得以完成。上訴人主張因九宮碼頭土木工程遲遲無法完工，導致上訴人無法進行施工安裝，雖屬事實，惟此僅限於九宮碼頭部分，事實上，於八十五年間水頭碼頭土木工程部分帶春營造公司已完成至可安裝橋道基座的程度。上訴人雖另主張安裝工程之本質需要水頭及九宮碼頭兩地同時安裝，不可僅由水頭碼頭部分先行安裝云云。然查，兩造於工程進行中曾於八十六年三月二十日召開施工協調會，會議結果第二點略謂：「水頭碼頭鋼構結構體先行安裝，至於九宮碼頭鋼構結構體前運，在九宮浮動碼頭土木工程未完成可供安裝前，該鋼構結構體暫存放於新湖漁港修船廠……。」（參被上訴人於一審第十五號證物）在該會議中，上訴人亦同意先行安裝水頭碼頭部分之鋼構體，故上訴人主張兩座碼頭需同時安裝云云，不足採信。是以，水頭碼頭土木工程於八十五年間已經完工至可供上訴人安裝橋道基座之程度，於八十六年三月二十日上訴人復同意先行安裝水頭碼頭部分，卻遲至八十七年一月二十二日始行提出一份不完整之施工計畫書，經中華工程司於八十七年二月五日以前述備忘錄函知上訴人補充各項圖說，上訴人均未補提。且依卷附中華工程司八十六年十二月三十日HB82063B-256號備忘錄，中華工程司函知上訴人謂：「本項鋼構品繫泊於金門水頭浮動碼頭已打設完成之鋼管基樁旁，至今已達一個半月以上，未見貴公司派員處理安裝之各項準備工作，已影響土木工程之施工，……。」（參被上訴人於一審所提第十六號證物）。直至八十七年四月二十一日，兩造於「金門九宮、水頭碼頭增設浮動碼頭工程」工程供太武輪適用性檢討及改善腹案之研討會中，會議結論第四點，仍謂：「‧‧‧台機公司應繼續施工，並請儘速提出安裝施工計畫，限期安排施工，且應配合土木工程施工（按水頭碼頭部分安裝工作，已影響土木工程之施工）。」（參上訴人第十四號證物）。顯然上訴人自八十五年間迄八十七年四月二十一日止，在如此長的時間內，縱使上訴人於八十六年底已將鋼構品繫泊於水頭碼頭旁，上訴人仍未補行提出施工計畫書供中華工程司審核，以求完成安裝工作。上訴人在客觀上顯然無意願完成系爭工程，遑論如期竣工，而與系爭合約第十七條第二項第二款之約定相符，被上訴人據以行使終止權，並無不當。
（七）上訴人雖主張前述研討會議記錄於八十七年五月十三日始寄送予上訴人，被上訴人隨即於八十七年五月十五日終止合約，有違誠信云云。然查，
１、上訴人既然曾派人與會，自應知悉八十七年四月二十一日研討會議之內容，並儘速進行施工工作，豈能一如前故，對被上訴人儘速安裝之要求不加聞問？
２、上訴人先於八十四年十二月一日以（八四）總船字第○四六八一號函被上訴人主張終止合約，復於八十六年二月十一日以（八六）總船字第○○三二七號函被上訴人主張終止合約（見原審卷５１頁、５７頁參照）且於八十六年三月二十日之施工協調會上又作希終止合約之陳述（見原審卷５８頁），已見上訴人因其公司配合國家政策變更經營方針，致無積極意願續行後續之工程。
３、本件上訴人對於依系爭合約應負擔之安裝義務遲未履行在先，又先行表示要終止合約，則當被上訴人依合約規範而終止合約時，苟上訴人再主張被上訴人終止合約有違禁反言云云，適足彰顯上訴人先行違反誠信原則，而有違禁反言。
（八）綜上所述，被上訴人依據系爭合約第十七條第二項第二款之約定行使終止權，合法有效，已生終止系爭合約之效力，本院無庸再行審酌被上訴人行使終止權是否符合同條項第六款之約定。
三、兩造合約終止後，應予以結算兩造之權利義務。
（一）按終止契約與解除契約不同，終止之效力並無溯及效力。契約如經合法終止，僅使原契約向將來失其效力，對於原契約當事人已依約發生之權利、義務關係，除當事人另有約定外，不生影響。查兩造原訂立之系爭合約，已經被上訴人於八十七年五月十五日以函表示終止。系爭合約既經終止，兩造除另有約定外，就終止前之系爭合約權利義務關係不生影響，僅嗣後失其效力。
（二）查系爭合約第十七條第二項後段所載：「凡因上列情形（系爭合約第十七條第二項第一款至第六款）終止合約者，乙方（即上訴人）應負責遣散所雇全部工人，甲方（即被上訴人）除將未付工款、保證金，暫行扣留，倘因終止本合約，由甲方自辦或另行招商承辦之一切損失，應於本工程全部竣工後，除在所扣留之款項內照數扣抵外，如有剩餘，則無息發還……。」（見一審補字卷第一六頁），係關於兩造終止系爭合約之特別約定；觀之被上訴人於原審提出之八十九年六月工程結算書（見原審卷第七五頁以下、第一三九頁以下），系爭工程已竣工；法院自應就關於「履約保證金二百五十八萬三千零二十三元、工程尾款三百四十萬四千三百三十元、上架保養維修工程尾款十九萬七千元、增加維護、保管及管理鋼構製品費用八百七十四萬三千六百零四元，合計一千四百九十二萬七千九百五十七元本息部分，審明被上訴人應否給付發還上訴人（關於拖運費用七十七萬五千四百零一元本息部分，業據最高法院駁回上訴人之上訴確定）。
（三）關於履約保證金及工程尾款、上架保養維修工程尾款部分：
１、依被上訴人所提出之工程結算書（90上字第七號卷75頁以下）已將「壹、原合約工程費二千三百七十七萬三千二百六十元；貳、上架保養維修工程尾款一百九十七萬元、履約保證金二百五十八萬三千零二十三元金額列入結算（附件被上訴人所提工程結算總表一紙，可供本件結算及下述理由之參考）。
２、進而言之，被上訴人之結算方式係以系爭工程完工時，應支付款項之總額，即包含兩造合約預計但未完工之工程款在內，即依預定計劃應付，但未施工致未付（即終止合約後，再由被上訴人另行發包之後續工程部分）及應返還予上訴人之履約保證金作為計算基礎（但未列入下述屬專案追加之「保管及管理鋼構製品費用八百七十四萬三千六百零四元），本件既然係以工程費用總額即（已將「原合約工程費二千三百七十七萬三千二百六十元、上架保養維修工程尾款一百九十七萬元、履約保證金二百五十八萬三千零二十三元」均全額列入結算（應給付予上訴人之金額），再逐筆扣減應扣還（即工程扣款、罰款、後續安裝工程實際支出），此種結算合乎被上訴人原先招標之目的，亦與實際之工程費用相符。換言之，本件結算已將上揭二筆尾款、履約保證金均全部列入結算總額內。
（四）關於保管及管理鋼構製品費用八百七十四萬三千六百零四元部分：
１、上訴人主張：被上訴人就土木工程部分遲未完工，上訴人已於八十四年十二月一日催請被上訴人配合上開安裝事宜，又於八十六年十一月十二日將鋼構品拖運至金門工址，並通知被上訴人準備給付之事實，乃被上訴人終因土木外包工程延宕而不能受領，應負債務人受領遲延責任，並依民法第二百四十條規定請求賠償增加維護、保管及管理鋼構製品費用八百七十四萬三千六百零四元。
２、被上訴人辯稱：被上訴人自始至終未曾同意支付上訴人增加之維護成本費用。
３、兩造於八十五年九月九日之施工協調會會議結論（一）明白記載：「有關土木工程施工工期遲滯至鋼構製品存放台機廠內，需依船舶檢驗規定另外（工程合約外）定期上架保養維修案，請承商在預定上架保養前1.5 個月前函知甲方，由甲方通知相關單位會勘，並專案辦理追加事宜。」（一審補字卷44頁參照）。已見被上訴人曾於八十五年九月九日之施工協調會，明白承諾上訴人願專案辦理追加支付增加之維護成本費用事宜。嗣兩造於八十六年三月二十日之施工協調會中，上訴人一方自陳其（台機公司）已於八十六年一月十日將船舶廠移轉東南公司，貴府（被上訴人）浮動碼頭鋼構主體存放已發生困難，而請求終止合約等情，惟會議結果則為：「六、會議結果：（一）請台灣機械股份有限公司依85、9、9 『金門九宮、水頭碼頭增設浮動碼頭鋼構工程安裝施工協調會』紀錄辦理。」（一審卷58頁參照）雖被上訴人於八十七年五月十五日通知終止合約（一審補字卷35頁參照），然被上訴人仍於終止合約後之87年8 月12日函上訴人稱：「有關『金門九宮、水頭碼頭增設浮動碼頭工程（鋼構工程）』貴公司申請工程追加費用案，請依八十五年九月九日浮動碼頭（鋼構工程）安裝施工協調會紀錄決議檢附具體依據送本府核辦，以利近期召開會議協商。」（原審補字卷43頁參照）足徵上訴人稱被上訴人同意支付系爭鋼構製品存放台機廠內定期上架保養維修費用，信然有據，益見被上訴人辯稱並無給付遲延及給付不能之情事，尤無增加費用之給付義務等情，自不可採。是兩造於爭訟後所爭執者應為費用之計算問題。
４、對照被上訴人於八十七年五月十五日通知終止合約函主旨明白載明：「唯工程在未招商接辦前，其工程保管、維護、安全等仍由貴公司完全負責。」（補卷35頁參照）亦見上訴人此部分之費用可請求至被上訴人重新招商接辦時。
５、上訴人於起訴時即檢附「鋼構工程部分費用增加明細」（八十九年三月二十一日原審受理），原審並於八十九年五月十日檢附繕本函請被上訴人提答辯狀（於八十九年五月十三日送達）。
６、上訴人關於此部分費用之計算，業已提出明細及相關費用報告表（一審卷78頁以下參照），並就拖運費中應計入原合約部分之七十七萬五千四百零一元本息部分主動扣除（補卷41頁明細表項次四載稱：拖運費用共計一百九十五萬元，扣除合約之運費七十七萬五千四百零一元，共增加一百十七萬四千五百九十九元。）
７、上揭金額係以被上訴人於終止合約前其本身受領遲延而為損害賠償之請求，並為被上訴人具體的承諾願支付，已見證人曾吉富等於原審稱被上訴人無給付義務云云，並不可採。
８、雖兩造對金額雙方未進行會算，但自本件繫屬以來迄今已逾六年，未見被上訴人對上揭費用增加明細為具體指摘，且上訴人一方對所提之明細，並已就費用之計算詳為說明，是此部分費用（八百七十四萬三千六百零一元）應可依該明細作為結算兩造權利義務之依據。
四、被上訴人得主張扣款項目與金額：
（一）橋道等材質變更扣款：
１、上訴人主張已完成不應扣款。
２、惟查兩造八十四年五月三十日之工程進度報表備註欄內載明橋道滾輪顏色不符（一審補字卷34頁參照），已見系爭橋道確有材質變更情事。
３、被上訴人方面依監工單位意見而扣款四萬零五百元應屬有據。
（二）逾期罰款：
１、被上訴人主張工程逾期二十八天（見90上字7 號卷94頁，即結算書第18頁），每日扣款21508 元。合計工程逾期罰款為602224元，另逾期監工服務費為119315元（000000除180 乘28＝119315元）合計721539元。
２、上訴人主張僅逾期12天，而每日扣款金額應依實際完工比例算，即以00000000元之千分之一計算，每日扣款20521 元。
３、經查，被上訴人確於83年12月31日函上訴人同意83年12月3日為選舉假，免計施工工期一天，有被上訴人同意函一紙為憑（90上字7 號卷113 頁）；另依監造單位人中華顧問工程司84年4 月8 日之函文表示浮箱浮沉設備採購及安裝之施工期以三十五日計算，可符合合約書第五條第二項第五款之規定，亦有該中華顧問工程司之函文附卷可佐（90上字7 號
卷114 頁至116 頁），是被上訴人以二十日計算不計工期期間，自有不當。實際工期日應為為192 天（000 －00－
000 ＝192） 本件遲延工期應為12天（000 －000 ＝12天）。
４、本件上訴人所稱完工比例係包含不同工程項分別計算其加權（權重），自宜以兩造合約金額為準，而鋼構品定期上架保養維修19 7萬元部分，係另案追加且已完工，自不生逾期問題；則計算逾期罰款時自應扣除該另案追加且已完工之197萬元部分，而上訴人認應以上訴人關於領取及尾款之計算基礎，係按照工程進度百分之八十六‧三二計算應得工程款（一審補卷34頁），其進度係依施工項目另加權（權重）來計算，對被上訴人反而有利，本件依上訴人自承之20,521,078之千分之一即20,521元（上訴人於91年5 月10所提出之計算方式誤算為2052元，見90年上字第7 號卷111 頁）作為每日罰款之基準。
5、因之，逾期罰款應為20521 乘12＝246,252元。工程逾期監造費應為51135 元（000000÷180 ×12＝51,135元），合計297,387 元 （24652 ＋51135 ＝297387）。
（三）後續安裝工程合計9,856,569 元，有後續安裝工程結算書可憑，兩造亦無爭議。
（四）關於已領工程款上訴人係以工程完工比例換算，但其中包含權重，不若被上訴人以實際支領之18,889,748元為據之可信，自以監造單位為被上訴人結算之結算書所載為可信。
五、準此，兩造之結算結果，依照被上訴人之結算模式應為：
（一）被上訴人應付款：「壹、原合約工程費23,773,260元＋貳、鋼構品定期上架保養維修費1,970,000元＋捌、履約保證金2,583,023元（以上參照附件工程結算總表）。再加計「保管及管理鋼構製品費用8,743,604 」合計：37,069, 887 元。
（二）被上訴人得主張扣款、抵銷之金額：「橋道等材質變更扣款40500元＋逾期罰款297387元＋後續安裝工程費0000000元＋已領工程款00000000元」，合計：29,084,204元。
（三）結算：被上訴人應再給付上訴人：7,985,683 元（37,069,887 －29,084,204 ＝7,985,683） 。
六、綜上所述，上訴人本於不當得利及承攬契約等法律關係，請求被上訴人給付關於履約保證金及工程尾款、上架保養維修工程尾款、保管及管理鋼構製品費用，於七百九十八萬五千六百八十三元，及自訴狀繕本送達翌日起即八十九年五月十四日起，清償日止，按週年利率5%計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
陸、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第39
0 條第2 項、第392 條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 5 月 16 日
民事庭審判長法 官 蔡 清 遊
法 官 陳 世 宗法 官 黃 玉 清正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附據律師資格證及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 5 月 16 日
書記官 黃月瞳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三人訴訟代理人。