福建高等法院金門分院民事判決 93年度重上字第3號上 訴 人 己○上 訴 人 乙○○
五號五樓上 訴 人 丁○○共 同訴訟代理人 郭宏義律師被上訴人 金門縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 李志澄律師訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求確認土地所有權登記請求權不存在事件，上訴人對於中華民國93年11月2 日福建金門地方法院92年度重訴字第3號第一審判決提起上訴，本院於95年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴主張：坐落金門縣金湖鎮市1-3、1-15、1-16、1-17、1-18、1-19、4-14、4-22、4-31、4-32地號土地，面積742 平方公尺（下稱系爭土地）於民國（下同）
51 年6月14日登記為被上訴人所有，嗣上訴人於89年間依當時有效之「金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例」（下稱安輔條例）第14條之1第1項之規定，以系爭土地於實施戰地政務期間，非因有償徵收登記為公有，且為上訴人之先祖陳候耳所有為由，申請系爭土地所有權登記，並經金門縣地政局依法公告。然查上訴人等以民國20年之鬮書、清朝光緒年間之鬮書及證人陳晚發、郭水便之證言，主張系爭土地為其被繼承人陳候耳所有乙節並非事實。被上訴人乃於公告期間對之提起異議，並經調處，因被上訴人不服調處結果，爰依土地法第59條規定起訴，請求確認上訴人就系爭土地之所有權登記請求權不存在等語。
貳、上訴人則以被上訴人並非系爭土地之所有權人，其登記為所有權人並無法律上原因，其提起本件訴訟並無理由；另上訴人所提之鬮書已明白表明「東油園後園壹坵貳仟裁」實為明確，尤其「油園」原址仍在，原油園主人陳清流先生即為上訴人先父與先叔分產之證明人，該書證確為真正，而調處委員會亦確認系爭土地確係上訴人鬮書所立之範圍，且就面積而言，不動產調處委員會亦經計算「其所請面積與其鬮書所載貳仟裁及金門地方習慣相近」；而被上訴人取得系爭土地之所有權，係因金門縣實施戰地政務期間，非因有償而登記取得，此亦經金門縣地政局92年7月22日地權字第0920002918號函明白指出系爭土地10筆中，僅湖新市段4-22 地號東側少部分土地在新市區徵收範圍內，其餘均非徵收範圍，是上訴人登記所有權，自屬有據；另陳晚發於86年書寫保證書時，雖已高齡95，但其言詞表達尚清楚，且另一證人郭水便自幼在山外村長大，親眼目睹上訴人丁○○父親陳昆火耕作情形，其等提出之證明書自得證明鬮書所載之東油園即為系爭土地等語置辯。
參、原審判決「確認被告就坐落金門縣金湖鎮市一之三、一之十五、一之十六、一之十七、一之十八、一之十九、四之十四、四之二二、四之三一、四之三二地號等十筆土地之所有權登記請求權不存在。」上訴人聲明不服，兩造聲明及陳述如下：
一、上訴人聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。其陳述除援引原審之陳述外，另補稱：
（一）系爭土地經「金門縣政府不動產糾紛調處委員會」依安輔條例審查調處後，認定為上訴人所有，此乃行政機關之權限，勿庸再經司法審查：安輔條例第14條之1第1項：「本條例適用地區之土地，於實施戰地政務期間，非因有償徵收登記為公有者，原土地所有人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得於本條例修正施行之日起3 年內，檢具有關權利證明文件，向土地所在地管轄地政機關申請歸還或取得所有權；其經審查無誤後，公告6 個月，期滿無人提出異議者，由該管地政機關逕為辦理土地所有權移轉登記，如有異議，依照土地法第59條規定處理。」亦即土地所有人依本條規定向地政機關申請歸還土地，其經審查無誤並公告期滿後，即得逕辦理土地所有權移轉登記，行政機關就申請人是否為土地真正所有權人之審查，乃行政機關之權限，在無人異議之情況下，即屬終局之認定，勿庸再經由司法機關審查以確定。而土地法第59條之訴訟，係屬私權之爭執，而非經由法院審查行政機關調處之認定是否適當，原審在不符法律要件下，推翻行政機關調處之認定，其判決顯然違法。
（二）系爭土地由上訴人三人申請發還登記為所有權人，並無當事人不適格之情形：
１、上訴人係繼承取得系爭土地所有權，本件被繼承人「陳候耳」之「繼承系統表」（如上訴人95年7月6日陳報狀附件一）。
２、陳候耳之繼承人「陳昆良」、「陳昆約」二人早年移居新加坡而喪失中華民國國籍，為避免受土地法第17條：外國人因繼承而取得土地，應於辦理繼承登記完畢之日起三年內出售與本國人，否則由主管地政機關移請國有財產局辦理公開標售規定之限制，而增加日後處理之繁瑣程序，故本件於依「安輔條例」第14條之1 向金門縣政府地政機關申請發還系爭土地時，於繼承人間乃簽訂「遺產分割協議書」（如95年7月6日陳報狀附件2），陳昆良、陳昆約同意由上訴人3 人取得系爭發還土地各1/3之所有權。
３、陳候耳之繼承人「陳昆火」於73年8 月15日死亡，由上訴人丁○○及其弟妹共七人（代位）繼承（其中三女陳愛華，六女陳明賢被他人收養，無繼承權），唯上訴人丁○○之弟妹六人均同意協議分割遺產，而由上訴人丁○○取得1/3 土地所有權。
４、上訴人請求發還之系爭土地，業經陳候耳之全體繼承人為遺產分割之協議，同意由上訴人三人取得系爭發還土地應有部分各1/ 3，本件上訴人三人自無當事人不適格之問題。
（三）依金門馬祖東沙南沙地區安全輔導條例（下稱「安輔條例」）第14條之1第1項：「本條例適用地區之土地，於實施戰地政務期間，非因有償徵收登記為公有者，原土地所有人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得於本條例修正施行之日起三年內，檢具有關權利證明文件，向土地所在地管轄地政機關申請歸還或取得所有權；其經審查無誤後，公告六個月，期滿無人提出異議者，由該管地政機關逕為辦理土地所有權移轉登記，如有異議，依照土地法第59條規定處理。」而其立法理由：
「金門馬祖地區於實施戰地政務期間，許多人民的土地糊里糊塗的被登記為國有土地。究其原因，或為政府宣導法令不足，或為人民遠渡他鄉謀生，無法依正常法定程序保障其權益。基於『政府應為人民謀利，而非謀人民之利』的理念，該等土地實有重行辦理土地總登記之必要，以使人民的私有財產得到最有利的保障，爰增定本條規定。」上訴人所有之系爭土地即於政府實施戰地政務期間，提供與軍隊占領使用，並於51年間、68年間糊里糊塗遭登記為「金門縣」所有，登記原因：「空白」。是故，被上訴人於鈞院開庭時稱：縣政府取得系爭土地的原因係辦理總登記取得（95年6 月26日筆錄參照）乙節，即與事實不符。
（四）系爭土地為上訴人所有，有上訴人所提之「鬮書」二份為憑，而該「鬮書」為系爭土地之物權證書：
１、系爭土地乃上訴人之先祖陳子簽所有，上訴人之先人從清代開始即在油園後之土地耕作，有上訴人提出清朝光緒15年8月陳子簽所立鬮書：「……又抽出土名油园后暨溪底以及西坑口等處园参坵，共受栽陸千弍百条……。」，此參坵即包括系爭油園后土地一坵及西坑溪底一坵、西坑口一坵在內，而「西坑溪底」及「西坑口」因為民國40年間未被軍隊占用，故而上訴人丁○○之父親陳昆火之兄弟5人於43年及60 年已登記為所有權人。而油園后之土地在40年間即被軍隊占用作為集合訓練場，因當時無法使用，亦無法進入測量故未予登記。
２、另上訴人己○、乙○○之父親、丁○○之祖父陳候耳與陳候註兄弟於民國20年6 月分業所立之鬮書，又再載明「東油園後园壹坵弍千条栽」分配予陳候耳，是油園後之土地確係上訴人祖先所有，再由上訴人繼承而取得所有權。
(五)我國清代舊習慣及日據時期之法律，「鬮書」為不動產之物權證書：
１、系爭二份「鬮書」上之地名、用語、度量衡單位、文書慣習，均為金門舊地名及舊習慣，與目前所使用一般用語全然不同，上訴人等三人並不具有金門古文書知識，無能力於安輔條例施行後偽造本件鬮書，依現今一般人之學識，亦無能力偽造其內容。
２、上開二份鬮書，分別成立於清代（光緒15年）及民國20年（我國土地總登記制度實施前，蓋土地法係於民國19年6 月30公布，民國25年3月1日施行，土地登記規則更遲至民國35年10月2 日發布），按我國「清代」舊習慣，關於不動產物權之變動，只須當事人訂立書據，即生效力，而無庸登記於官冊，換言之，我國清代就物權之變動向採「意思主義」，物權的設定移轉，悉依當事人的意思表示，苟當事人已就特定之標的物以書面表示移轉，則物權契約已經合法成立（梅仲協民法要義第371頁，史尚寬物權法論第30 頁，最高法院93年度台上字第1959號判決，92年度台上字第1768號判決等）。
３、而分析家產之「鬮書」，即屬物權變動之書面，依最高法院
93 年度台上字1959 號判決：「按清代之台灣舊時習慣，鬮書分析家產，其分析有絕對及創設之效力，過去屬於有份人公同共有之各個財產，向後屬於分得人。」（見上證5 ）是故，依我國清代舊習慣及最高法院上開判決意旨所示，上訴人所提出之二份鬮書，即屬物權之證明文件，而與現今之「不動產所有權狀」同其性質。
（六）原審否認鬮書內容之證明力，其採證之理由違背證據法則：
１、系爭鬮書係上訴人丁○○之祖父陳候耳及叔祖陳候註於民國20年所簽訂之析產文書，而上訴人丁○○出生於民國32年，並非訂立鬮書時契約之當事人或見證人，亦非在場聽聞之人。其僅係因偶然之血緣關係繼承權利之人，而民國40年間，政府軍隊進駐系爭土地作為集合訓練場，而丁○○之父陳昆火因軍隊之占用而退出耕作，當時丁○○只有八、九歲，不可能從事農作，而軍隊占用系爭土地長達3 、40年，系爭土地至今約有50年未耕作使用，故丁○○於指界時乃稱：「因為鬮書裡面只有寫東油園後，只是它的一邊界址，其他三址並沒有註明，我能指出四址的位置是憑小時的記憶，但只是大概的位置。」（見原審卷第187 頁）等語，並無不合理或與經驗法則不符。況且，系爭土地經軍隊占用後，已無田地樣貌，界標及田梗均不存在，金門縣政府又將一整筆土地（57604 地號）分割為10餘筆，中間又橫有既成道路，更增加指界之困難，原審以上訴人丁○○之指界與申請範圍有所出入，即否認上訴人為系爭土地之所有權人，無異苛責一個60多歲之人，陳述其8、9歲兒時記憶之事，不能有任何誤差，衡之事理，豈可謂為公平。
２、再者，原審判決以證人陳晚發、郭水便雖能指出系爭土地之坐落，唯不清楚其面積及位置，而否認鬮書內容之證明力。
唯查，證人陳晚發及郭水便均為金門年長之人，彼不但曾親見上訴人之祖父陳候耳及其子女在系爭土地上耕作，其自身亦曾幫忙耕作，故彼等已可證明上訴人之被繼承人於軍隊進駐前，有占有使用系爭土地之事實，而上訴人於原審更提出表彰物權之鬮書二件，合而觀之，系爭土地確為上訴人之先人所有。至於證人陳晚發及郭水便無法指出系爭土地面積大小及四址位置，應係系爭土地長期遭軍隊占用，當時一般百姓，不得進入，證人已有3 、40年未與土地接觸，且系爭土地原有田梗界標已不存在，其地形地貌已非當初可比，如何能期待證人能毫無誤差的指界及陳述其面積，原審以此即否定上訴人之先人為系爭土地所有權人之事實，其採證自非適法。
３、至於證人陳夢璧生於00年，且世居於金門，彼於作證時供證其父親係油園工人，其於3 、40年間常至油園找父親、親見陳候耳父子在系爭土地上耕作，並能指出四鄰界址，唯原判決以彼並無土地在系爭土地週邊，即否認其證言，按證人係陳述其親見所聞事實之人，只要在場見聞者自得為適格之證人（最高法院53年台上字第2673號判例參照），與彼有無土地在系爭土地週邊無關，此事實與證言之真偽亦無關連性，自不得以此作為否定證言之理由。上訴人所有之系爭土地，依鬮書所載乃「油園後之土地」，面積為「一坵二千栽」，而鬮書係表彰所有權之物權證書，其真正復為原審所肯定，而證人陳晚發、郭水便、陳夢璧亦均證稱陳候耳與其子女曾耕作於系爭土地，已足可證明上訴人之先人確於「油園後」有一塊土地，至於四週界址何在，因3 、40年來受軍隊占用，地形地貌已全然改變，其實際面積自可用「一坵二千栽」予以推算，其界址亦可依上訴人申請發還之範圍，證人之指界及該地塊有無經政府徵收予以判斷確定。唯原審卻以「上訴人丁○○之指界與申請範圍有所出入」、「證人陳晚發、郭水便無法明確指出四址範圍」、「證人陳夢璧並無土地在系爭土地四週」，即全盤否定上訴人乃系爭土地之所有人，原審之認定事實顯違背證據法則。
４、系爭土地因動員勘亂時期之戰地政務遭政府占用50餘年，並在51年間逕登記為「金門縣」所有，50餘年來該土地已由田地變更為現今之市區，地形地貌已不同往昔，但油園舊址仍在，金門縣政府復將原本一筆土地分割為十餘筆，而證人陳晚發、郭水便，作證時均年事已高，且未受教育，原審又要求證人須就本件土地分割後之十餘筆土地一一指界，已不合事理，怎能要求證人之指界必須完全吻合，不能有絲毫出入，否則即以上訴人就系爭土地有所有權乙事未能為完足之舉證而判決上訴人敗訴，如此豈非政府強搶人民財產，自非適當。
（七）安輔條例第14條之1第1項，其性質係辦理土地總登記，為土地法之特別規定，無土地法43條適用：
１、依安輔條例第14條之1第1項之立法理由，其性質為「辦理土地總登記」（見上證1），上訴人依安輔條例第14條之1規定，向地政機關申請歸還系爭土地，唯公告期間被上訴人提出異議，此時依安輔條例規定應「依照土地法第59條規定處理」，而土地法第59條係指利害關係人對同法第51條之「土地總登記」所提出之異議而言，亦即提出異議之人及申請返還登記之人均主張對同一土地有所有權，在兩個所有權衝突之情形下，由異議人向司法機關起訴請求裁判，又依「金門馬祖東沙南沙地區土地歸還或取得所有權登記審查辦法」（下稱審查辦法，上證15）第9 條規定「土地管理機關」（即被上訴人）固可在公告期間提出異議，並為起訴，唯被上訴人仍須證明自己對系爭土地有實質所有權存在（例如徵收、買賣而取得），或對上訴人所提出證明有所有權之事實，有何反證可推翻上訴人之舉證，唯本件被上訴人至今未為任何舉證，僅一味否認上訴人之權利，其提起本件訴訟之舉證責任尚非完足。
２、安輔條例第14條之1第1項，即在規範土地之真正所有權人就此種已形式登記為公有之土地，有權請求歸還，係屬土地法之特別規定，應優先於土地法適用，蓋形式上登記為公有之土地，方屬上開安輔條例所規定被申請發還之客體，是故，被上訴人金門縣政府自不得主張土地法第43條：「依本法所為之登記，有絕對效力」為理由，而得排除上訴人向地政機關申請歸還之權利。再者，依前開「審查辦法」第8條第1項後段：「由該管地政機關辦理土地所有權移轉登記，其『登記原因』分別為『發還』及時效取得。」，亦即若上訴人之申請發還系爭土地有理由，可直接辦理移轉登記，其登記原因為「發還」。並無被上訴人所稱，應依土地登記規則第8條：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非依法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」之適用。
二、被上訴人聲明：駁回上訴。其陳述除與原審之陳述同外，另補稱：
（一）被上訴人無需另為證明土地所有權存在，而上訴人等須依法舉證證明其所有權確屬存在。
（二）「依本法所為之登記，有絕對效力。」土地法第43條定有明文。
１、系爭土地業已依法登記為金門縣所有，並由被上訴人管理，依土地法之規定該登記有絕對效力，再依土地登記規則第7條規定：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」上訴人等如認系爭土地之登記不合法，即應由上訴人等負舉證責任，並經判決塗銷確定後，始得否認此一登記之效力，其指稱系爭土地屬「糊里糊塗被登記為國有之土地」云云，殊不可採。
２、「安輔條例」雖為土地法之特別法，但其前提乃係允許真正所有權人舉證後，就符合條件之土地重新取得登記，並非全盤否定已為登記之效力，主張權利之人仍負證明其權利確屬存在之責任，並非允由任何人得不負完全舉證之責任，而得任意推翻既有之登記取得所有權，故上訴人主張被上訴人不得主張土地法第43條規定之效力云云，亦顯錯誤！
（三）本件因上訴人等依安輔條例第14條之1第1項規定申請歸還系爭土地，經調解後認應准上訴人等之申請，則金門縣有喪失系爭土地所有權之危險，被上訴人自得提起本訴。且依土地法第59條規定土地權利關係人對於調處結果不服者，亦得起訴，而被上訴人為系爭土地之管理機關，亦為占有人，自得提起本訴，上訴人等辯稱被上訴人不得提起本訴云云，實無理由。
（四）上訴人所提之鬮書非屬權利證明文件，亦不足以證明系爭土地為其所有：
１、本件上訴人等以民國20年之鬮書（參原審起訴狀證4 ），嗣後並又提出清朝光緒年之鬮書，主張系爭土地確為其等所有云云，惟查該二份鬮書是否真正，上訴人等並未舉證證明，自顯難以該二份鬮書為權利證明之文件，並據以認定系爭土地為上訴人等所有。
２、在土地登記制度建立以前，我國早期之不動產權利憑據，係以契據為憑，如屋契、地契、賣契、典契等等（此等契據均有相對人），而鬮書則僅為家族內製作之分產證明文書，並無從以此證明鬮書內所列之產業皆為家族所有而執以對外主張權利，尤不能以鬮書逕為所有權之證明，而主張其上之產業皆係家族所有，否則任何家族均得任意於內部制作鬮書後對外主張權利，豈非大亂？
３、姑不論鬮書並非物權證書，不足為取得物權之憑據，已如前述，且亦姑不論上訴人並未能舉證其所提鬮書之真實性，上訴人如執該鬮書為據，亦須負責舉證證明該等鬮書所載之土地即為系爭土地，然查其等所提出光緒15年之鬮書，並未列有系爭東油園後園之土地，僅列有「土名油園后暨溪底，西坑口等處園參坵」，且未列入分配，而定明「以為簽夫婦生前養命之資，死後仍作交輪祀業」，如按此為據，該等土地即無從列入繼承分配，與上訴人等之主張已全然不合！另陳昆火所取得之土地是否為溪底及西坑口之土地，上訴人等亦無證據證明，則上訴人等以此主張系爭土地為其等所有，亦顯有未合！且系爭土地如為上訴人等先祖所有，則自清朝後其繼承關係如何？上訴人等之被繼承人陳候耳如何取得系爭土地之繼承？又於民國20年間訂立該鬮書後，陳候耳是否仍保有「東油園後園壹坵貳仟栽」之所有權？上訴人等皆未舉證證明，徒以陳清流為分產之證明人之一，也是村里族長，即認該書證確為真正云云，顯屬無據。
４、又鬮書內僅記載東油園，並無土地四至之坐落位置，保證人陳晚發與郭水便既於原審證稱不知面積及四址位置等言甚詳，則如何能證明鬮書內之東油園即係指系爭土地？顯見該保證書難以採信，自不足以該保證書即認鬮書所載之東油園即係指系爭土地，且依上訴人所提之二份鬮書所示，其土地名稱均大不相同，尤難以此等記載，即主張鬮書所載者即為系爭土地。
（五）陳候耳業早於33年間去世，此時應即由上訴人等繼承，是縱退步言之，認該鬮書為真正，惟此亦僅能證明陳候耳確有分得「東油園後園壹坵貳仟栽」，惟嗣後該東油園是否仍為陳候耳所有？上訴人等於33年間繼承時，是否仍有繼承該東油園後園壹坵貳仟栽？其等亦皆未舉證證明，是該鬮書實不足為上訴人等為系爭土地原所有權人之權利證明文件。
肆、兩造之爭點：
一、不爭執事項：
（一)系爭土地金門縣金湖鎮市1-3、4-14、4-31、4-32、4
-45、4-46於民國51年間登記為金門縣所有，管理者「金門縣政府」，登記原因「空白」。
（二)被上訴人並非因徵收而取得及登記為系爭土地之所有權人，兩造對福建省金門地政局92年7月月22日地權字第0920002918號函內容不爭執。
（三)上訴人已依安輔條例第14條之1 規定，在法定期間內向地政機關申請歸還土地。
（四)被上訴人係於地政機關公告期間6個月內提起本件訴訟。
二、本件主要爭點：
（一）本件爭議是否可由民事司法審判機關審理？
（二）金門縣政府是否已證明其有權取得系爭土地？
（三）系爭土地是否為上訴人被繼承人陳候耳所有？
１、上訴人所提鬮書是否真正？
２、「鬮書」是否為物權證書，具有物權之效力？
（四）本件應由何人負舉證責任？（有無適用民事訴訟法第277條但書之問題？）
１、被上訴人對主張當初就此系爭10筆土地係有法律上之原因而合法登記，應否負舉證之責任？
２、被上訴人起訴之目的即在排除他人對其所有權之爭執，被上訴人並未徵收系爭土地，若「鬮書」之證明力有疑義時，系爭土地所有權為何人所有之舉證責任應如何決定？能否再以消極確認之訴之舉證法則，由上訴人舉證？
伍、兩造爭執事項之論斷：
甲、程序方面：
一、本件爭議是否可由民事司法審判機關審理部分：
（一）上訴人固主張本件爭議勿庸再經司法審查，不得推翻行政機關調處之認定。
（二）惟本件起訴程序乃依土地法第59條第2 項而為之法定程序，由司法機關審認，並無不合。且關於辦理土地總登記所為之異議、調處程序以及不服調處結果應向司法機關訴請處理之程序，乃土地法第59條所明定，亦為「安輔條例」第14條之1第1項所明定，而土地權利之爭執尤屬私權事項，不涉公法關係；又土地調處委員會之決定依據固可供當事人、法院析明認定事實之參考，然當事人既得對調處決定訴請法院裁判，則法院於土地登記事項有爭議之情形下，依法受理審判，自應依當事人之舉證依證據法則認定事實。
二、關於確認利益部分：
（一）按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽之訴亦同，民事訴訟法第247 條定有明文。本條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。
（二）上訴人主張系爭土地乃繼承取得而請求發還系爭土地，否認被上訴人為系爭土地所有人之地位，並依法向地政機關申請為所有權之登記，則被上訴人對本案土地所有權存否即屬不明確，致其在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，自有受確認判決之法律上利益，被上訴人自得據以提起本件訴訟。
三、當事人是否適格部分：
（一）按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。又公同共有物之處分，及其他權利之行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第1151條及第828條第2項定有明文。本件被繼承人陳候耳於33年4月22日死亡，上訴人等3人均為陳候耳之繼承人，因繼承及遺產分割協議而取得系爭土地、申請系爭土地登記之權利等情，業經上訴人等提出福建省金門縣遺產分割協議書各一份為證，堪信為真實，本件訴訟關於上訴人部分，當事人亦屬適格。
（二）進而言之，本件係被上訴人為原告對上訴人3 人提起消極確認之訴，而上訴人3 人之上訴聲明僅係要求駁回被上訴人之訴，則被上訴人僅對與其有爭執之人提起訴訟，自不生當事人應合一確定之問題，本件上訴人方面其當事人應屬適格。
乙、實體方面：
一、關於舉證責任之分配
（一）按民事訴訟法第277 條明定：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。
（二）本件形式上固屬消極確認之訴，但其實質則在於被上訴人冀望經由否認上訴人權利之程序，以確認自己之積極權利（所有權），與一般所謂消極確認之訴，係經由否定對造之權利，以確認自己無消極義務性質顯然不同。而舉證法則認為一般消極確認之訴因主張消極事實者難以舉證，應由主張權利積極存在之一造負舉證責任，然本件訴訟實質既然具有確認被上訴人之積極權利（所有權）之性質，則被上訴人對自己有積極權利一節，並無舉證之困難，殊難以其消極確認之訴方式行之，即謂被上訴人對其主張有利於己之積極事實（所有權存在）不用負舉證責任，是本件應由被上訴人對系爭土地有正當權源之積極事實負舉證責任。
二、關於系爭土地業經登記於證據法則上之證明力：
（一）參照最高法院33年上字第678 號、40年台上字1892號判例要旨「土地法第三十六條（按即現行法第43條）所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力。第一次所有權登記在第三人尚未信賴該登記而取得權利之前，並不能據以除斥真正之權利，真正權利人在訴請塗銷登記前，主張其權利自無不可。」、「土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之」足徵土地法43條乃針對第三人保護問題而為規定。本件訴訟並無信賴登記而取得土地之第三人存在，故無土地法第43條之適用。則被上訴人主張：依土地法第43條規定，登記有絕對效力，被上訴人勿須另為證明土地所有權存在，並非全然有據。簡言之，土地法第43條係為保護善意第三人，而本件兩造既對系爭土地之所有權歸屬有爭執，自無善意第三人保護問題。
（二）就系爭土地是否位於徵收範圍內乙節，經原審依職權向福建省金門縣地政局調取徵收資料，經該局於92年7月22 日以地權字第0920002918號函覆稱：「按所詢地號土地座落本縣金湖鎮新市里，經查本局新市區土地徵收檔案資料，該區土地於民國四十四至五十年間由金門縣政府分為三期辦理土地徵收，茲就徵收土地清冊所列地號，於徵收當時之地籍圖上分期逐筆著色，並以現行地籍圖位置之透明圖套對，顯示貴院所詢地號土地中，僅湖新市段四之二二地號東側少部分土地在上述新市區土地徵收範圍內。」，復經法院核對該函所附之新市區土地徵收公告、土地清冊、徵收土地圖說影本及著色圖、透明圖等資料，亦屬相符，是上訴人抗辯系爭土地並非位於徵收範圍內，與事實相符。
（三）被上訴人為行使公權力之機關其取得土地所有權仍需有正當權源或依據，本件系爭土地既謂經徵收程序，而被上訴人亦未提出其他權源依據，殊難逕以系爭土地目前登記在被上訴人名下即謂被上訴人取得系爭土地有正當權源。
（四）況且，褔建省金門縣政府不動產糾紛調處委員會係由被上訴人本於行政權所組成，並代表被上訴人處理被上訴人行政轄區內之相關土地糾紛事件，調處委員會之立場應屬公正、中立，而本件調處結果已認同系爭土地並不在徵收範圍，並作出准上訴人申請歸還土地之決定。
（五）已見本件尚難以系爭土地業已登記在被上訴人名下即謂系爭土地為被上訴人所有。
（六）本件被上訴人關於系爭土地之權源迄今仍未能說明，其僅以其所組成之調解委員會之認定，並非專業法律認定云云，已見被上訴人不服自己所組成之公正、中立委員會之調處結果之理由未能服人。
三、系爭鬮書之效力：
（一）本件上訴人據以主張被繼承人陳候耳所有系爭土地，無非係以卷附之鬮書為據，核其性質，仍屬私文書，而依民事訴訟法第357 條之規定，雖仍應由上訴人就其文書之真正，負舉證責任。
（二）然查本件系爭二份鬮書分別成立於清光緒15年及民國20年，其形式名義人即鬮書分業證明人王陣、蔡保順、陳清流、陳候活、陳朝柬等人，其中陳清流、陳候活、陳朝柬等人均已死亡，此有上訴人提出三人之戶籍謄本影本在卷可稽，而王陣及蔡保順則因年代久遠，且約於30年代已遠赴南洋，已無法從戶政資料查得該二人之資料等情，亦為被上訴人所不爭執，而本院依職權函查法務部調查局詢問國內是否有技術及單位得從事有關私文書製作年代之鑑定服務，經其於93年10月6日以調科貳字第09300397430號函覆稱：「有關文書製作年代之鑑定，雖理論上可從其成分及氧化情形進行研判；但目前我國並無法律強制要求紙張、筆墨及印泥（通常文件係由紙張、筆墨及印泥所構成）之製造商在製程中依年份不同而添加特別附加物，且文件易受保存條件（如溫、濕度、光照、空氣流通情形）不定之影響而產生變化，故實際上並無法以文件之成分及氧化情形鑑定文書之製作年代。」復衡諸此類土地案件，大都年代久遠，舉證不易，倘嚴守舉證責任原則，要求上訴人就該文書之真正，負詳盡之舉證責任，自有相當之困難，難免致生不公平之結果，使人民無從依安輔條例立法精神獲得應有之救濟，恐有違正義原則之實現。
（三）況且，系爭之鬮書原本業經當庭提出，其紙張確泛黃、褶痕有破損等情，並有照片附卷可憑，足認其非臨訟所作，故就鬮書之真正部分，如前所述，若強令被上訴人一方負舉證責任，依其情形顯失公平，應寬認系爭之鬮書為真正。
（四）惟系爭鬮書縱然屬實，關於財產部分，亦僅屬系爭鬮書當事人對其所認知之財產為分配，固然可作為瞭解彼等主觀對土地權利歸屬認知之參考，然關於系爭土地所有權之歸屬於兩造間既有訟爭，仍然須依據客觀證據予以證明推論，尚難逕依系爭鬮書遽為主張私人權利之依據，亦即就系爭鬮書之證明力，固不能僅以上訴人持有該文書，即全盤肯認其內容之證明力，然非不得作為斟酌其它證據及辯論意旨以推明事理並認定事實之參考。
四、關於上訴人主張系爭土地係其祖先所遺，且屬鬮書所載東油園後之主張：
（一）系爭土確係位在陳清流生前所營油園之後，而陳清流並為民國20年6 月之鬮書上所載之「分業證明人」，該油園即今之金湖鎮市○市里701-1 地號土地（該土地之舊地號為57636 ，有土地謄本附卷可參，並據陳清流之子戊○○到庭證言: 「陳清流是我父親」、「舊地號是對的，最早我們家油行 (油園)在那裡」（見本院95年6月26日筆錄），復據本院於95年5月5日履勘現場時查核屬實，有履勘筆錄、現場圖、現場採證照片等在卷可稽。
（二）而57636地號 (油園)與上訴人申請發還之舊土地地號5760
4 號，兩土地係相鄰土地，亦有新舊地籍謄本各乙份在卷可稽，系爭土地即因與「油園」相鄰（即鬮書所稱油園後），故上訴人之先人陳候耳、陳候註於民國20年6 月立「鬮書」時，方敦請鄰人陳清流作為鬮書之見證人。則鬮所稱「油園後土地」乃指系爭土地，應可採信。
（三）就現狀而言，系爭土地業已分割為數筆土地，上訴人所申請之土地並非一整片而係分成二塊10筆地號，然查上訴人所以未全部主張權利，據上訴人所言係因申請人於申請時，主辦人員告以中間部分土地業已編列為巷道用地（即4-33地號土地），申請人才捨棄道路用地不為申請一節，亦與系爭土地之複丈成圖相符（原審卷一第9 頁參照），併此敘明。
五、被上訴人主張本件系爭土地僅以公告現值計算，即達1,400餘萬元，以市值計，更遠超此數，如依上訴人所論，在其未能提出確切之所有權證明，所提鬮書亦不足以認定即為系爭土地，甚至上訴人等自己亦無從確認系爭土地四至之情形下，可以概括推論認定系爭土地為其等所有，則豈非形同准許任何人無確切憑據亦得主張取得土地之所有權，此顯非安輔條例立法之本旨，更違社會財富公平分享之原則等語。然查：
（一）上訴人所據以主張系爭土地之所有權係主張繼承其祖先之財產，至於系爭土地目前之價值多少應屬上訴人是否持續爭執所有權之動力（機），要難以系爭土地之價值而否定上訴人一方主張所有權之權利。
（二）況且，被上訴人所為以系爭土地之價值論動機之言，若成理，系爭土地公告現值超過千萬元，既彰顯出對系爭土地主張權利之人有可觀之潛在利益，則參以被上訴人所言之逐利動機之人情，應有眾多人為逐利而出面主張權利才是；然而，本件自上訴人一方出面主張權利以來，除被上訴人縣政府外，並無他人出面異議。再徵之，金門地區宗親文化特色，苟系爭土地非上訴人祖先所留下來，必為地區宗親所唾棄，惟迄今，被上訴人一方並未提出任何足以反證上訴人主張之證人，已見上訴人權利主張之事實，並未悖於當地人之認知。
（三）本件依被上訴人之論證，適足徵上訴人一方確信系爭土地為祖先所遺，且為其金門地區鄉親所不否認，亦是體現安輔條例還地於民之立法本旨，殊難以財富公平分享之言逕予否認人民依法主張私權為不當。
六、本件證人陳晚發、郭水便、陳夢璧等人之證言固然不能明確指出系爭土地之詳細四至及面積，然均明確指出系爭土地是上訴人之被繼承人所有。
（一）據證人陳晚發於原審證言過程，證人係於民國前9年0月0日生，於86年間出具保證書時，雖已達95歲之高齡，然其於92年7 月22日原審行言詞辯論時，已屆99歲之年紀，仍能至原審法院開庭，且能坐定後陳述，對法院訊問之問題，亦能有所回答，是其仍有意思能力甚明，經原審質以如何知道系爭土地係上訴人之兄陳昆火所有時，證人仍證稱「我是全村年齡最長，系爭土地我曾經幫忙耕種。」已足信證人陳晚發對其證言確係本於其認知所為之陳述。
（二）又證人郭水便於92年7月22日於原審作證時，證稱「（……四鄰證明書是否你所寫的？四鄰證明書的內容你是否知道？）我不認識字，四鄰證明書不是我寫的，『我只是要證明系爭土地確實是被告他們所有』，至於四鄰證明書的確切內容我不清楚。」（原審卷第一235 頁以下）。證人之證言關於土地係上訴人之祖先所留下之認知與陳述，亦屬明確。
（三）證人陳夢璧雖無土地於系爭土地附近，然其為金門地區人民自長即於系爭土地附近（山外）工作，證人並指出系爭土地在油園後、軍郵局西邊，土地為陳昆火父親所有，且明白指出系爭土地之使用沿革為「因為軍隊來以後，在山外一帶有一個司令台，軍隊都在系爭土地週邊集合，再帶到司令台等情（原審卷二第94頁以下）。證人之證言並已明白指出其陳述之依據。
（四）本件到庭之證人均為當地之鄉親，且年紀已大，均曾在系爭土地所在之社區生活或工作，苟證人非本於確信系爭土地為上訴人祖先所遺，斷無出面證明之情理，況系爭土地之地形地貌已全然改變，且由供作農作之地，變成軍方集合場，以至現今無人管理之停車場，時空因素變化既大，自不能僅以證人所為證言內容不夠詳盡，而否定其證言。
（五）本件雖被上訴人丁○○於原審所指界範圍之面積與申請之範圍並不一致，然如證人陳夢壁所言系爭土地自八二三砲戰前，即遭軍方佔用，則系爭土地之地形地貌自軍方作為集合場使用後，已與上訴人幼小時候之印象不合，且其申請面積係因承辦人告之中間4-33地號土地已被編為巷道用地，一如前述，則其無法詳細描述土地之四至等情，乃時間因素及地形地貌改變所使然，尚難遽指其陳述與事實不合而駁斥其權利之主張。
（六）再由被上訴人所成立之客觀中立之土地糾紛調處委員會以「其所請面積與其鬮書所載二千栽及金門地方習慣相近，本案准申請人所請。」（原審卷一第24頁調處結果通知書參照）亦可見本件或因年代久遠或因歷來金門地區土地欠缺具體丈量數據，致當事人、證人之陳述未能精確敘述，除不能斷然否認其言之真實性外，更不能僅以證人或上訴人未能精確描述，反而輕率肯認被上訴人未能積極證明權利來源之所有權主張為真實。
七、承上，被上訴人於上訴人申請為所有權登記時，其異議已不為其所組成之褔建省金門縣政府不動產糾紛調處委員會所採認，而被上訴人並未徵收系爭土地之情亦為被上訴人一方所不爭執，並有上訴人一方所出具之上揭函文可資佐證，且迄本件辯論終結時，被上訴人猶未能舉證證明其對系爭土地有何權源依據，是被上訴人僅執戰地政務時期所為土地登記之形式，而主張對系爭土地有所有權，並據以否認上訴人之權利主張，顯然有悖於安撫條例之立法意旨。
陸、綜上所述，被上訴人起訴之主張與聲明均與其所組成之褔建省金門縣政府不動產糾紛調處委員會認定結果有異；反之，證人之證言、被上訴人之主張非但未見有乖離民情認知或事理之處，證人之證言亦係本於其認知而為之陳述，已足以動搖被上訴人無權利來源之登記形式。揆以首揭證據法則之說明，應認被上訴人對系爭土地有正當積極權利（所有權存在）之有利事實未能盡舉證責任，被上訴人之起訴，應認為無理由，不應准許。原審判決確認上訴人就坐落金門縣金湖鎮市1-3、1-15、1-16、1-17、1-18、1-19、4-14、4-22 、4- 31、4-32地號等10筆土地之所有權登記請求權不存在，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌結果，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第
78 條 ，判決如主文。中 華 民 國 95 年 8 月 22 日
民事庭審判長法 官 蔡清遊
法 官 陳世宗法 官 黃玉清上開正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附據律師資格證及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 8 月 24 日
書記官 黃月瞳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三人訴訟代理人。