福建高等法院金門分院民事判決 94年度上易字第21號上 訴 人 和慶營造有限公司訴訟代理人 張賜龍律師訴訟代理人 黃郁婷律師法定代理人 丁○○被上訴人 甲000000000000訴訟代理人 李志澄律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國94年10月28日福建金門地方法院93年度訴字第51號第一審判決提起上訴，本院於95年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、被上訴人在第一審起訴主張及對反訴之陳述：
一、聲明：
（一）本訴部分：上訴人和慶營造有限公司應給付被上訴人甲000000000000000,349 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
（二）反訴部分：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
二、本訴主張及對反訴之抗辯：
（一）本訴部分，被上訴人主張：
１、被上訴人甲000000000000向上訴人承包「環島南路成功經尚義至瓊林水庫道路改善工程暨台電預埋地下管路工程」之AC（即瀝青混凝土）鋪設工程（下稱系爭工程），兩造並於民國92年5 月12日簽立AC工程承攬合約書（下稱系爭合約書）。依系爭合約書第3 條付款辦法之約定，被上訴人施作完成之工程，經甲方（指上訴人）監工查驗同意後，依完成數量計價（30 %現金票據，60 %為30日期票），並於鎮公所及監造單位驗收完成後，給付10% 保留款。茲被上訴人既已完成系爭工程，並經鎮公所及上訴人驗收完畢，且交付保固切結書，上訴人自應依上開約定，給付工程款餘款及保留款共計新台幣（下同）604,349 元。
２、系爭合約書固約定工程期限為10工作天，然因施工期間上訴人變更工程設計，原定施工內容密級配數量由928 立方公尺增加為1041.6立方公尺，AC刨除則由2900平方公尺，增加為12986 平方公尺，工程內容增加（下稱追加工程），本無法於原定工程期限內完工，況系爭合約書另有「施工方式不明確者須視情況決定施工期」之約定，兩造既未就追加工程另行約定施工期限，足認系爭工程因追加工程，成為未定完工期限之工程。又系爭工程必須配合上訴人之道路改善工程及台電地下管線工程，且為分段交替施工，無一定完工期日可言。上訴人抗辯被上訴人遲延完工，並依系爭合約書之約定計算遲延罰款，主張抵銷，顯屬無據。被上訴人爰依民法第505條第1項規定，請求上訴人給付工程餘款及保留款。
（二）反訴部分，被上訴人以下情置辯：
１、上訴人自92年6 月10日施工起，迄同年月20日止，AC刨除工程已施作4180平方公尺，較系爭合約書約定之2900平方公尺超出甚多，且同年月11日為雨天，而14、15二日為例假日，16日測試鋼筋、瀝青，全日未施工。簡言之，被上訴人開工
7 日早已完成系爭合約原定工程及部分追加工程，可稽於系爭合約書原定施工期間內，系爭工程已追加，且未就追加工程另行約定施工期限；況系爭工程完工，經金門縣金湖鎮公所驗收，迄被上訴人交付保固切結書時，上訴人未曾提出逾期完工之說。
２、上訴人以工務通知單及照片為據，主張被上訴人污損壓花地坪，然工務單記載「播油車噴灑黏層時污損之路緣石、花台等盡速清理」等語，不足述明壓花地坪必須敲除重作，且播油車噴灑黏層污損路緣在所難免，遑論被上訴人已依工務通知單清理完成；另上訴人所提照片均屬被上訴人AC鋪設施工前之照片，此由照片中柏油路面仍係舊路面可悉，足認上訴人之主張不實。縱上訴人此部分之主張屬實，依民法第514條第1 項規定，已因「瑕疵」發現後一年間不行使而消滅，上訴人不得再據以主張。至上訴人主張被上訴人污損壓花地坪為債務不履行，與民法第184 條侵權行為已有未合，且究侵害何種權利，未據上訴人述明等語。
貳、上訴人在第一審之陳述及反訴之主張：
一、聲明：
（一）本訴部分：被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
（二）反訴部分：被上訴人應給付上訴人2,753,119 元，及自本反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。上訴人願提供擔保，請准予宣告假執行。
二、對本訴之抗辯及反訴之主張：
（一）本訴部分，上訴人抗辯：
１、被上訴人主張上訴人尚有系爭工程款604,349 元未給付，上訴人並不爭執。惟上訴人於92年6月1日通知被上訴人進場並於三日內施工，被上訴人自同年月4 日起開始施工，又因被上訴人多次無故停工，且施工品質低劣，雖經上訴人多次催請改善，迄92年9 月22日初驗時，工程仍有多處未依合約改善，依系爭合約書第6 條「工程期限：總施工期限為10工作天，遇鎮公所及台電監造單位同意後，才得以展延。」；第
7 條「工程罰鍰：乙方（即被上訴人）應於工期內儘速如期完工；若無故停工或逾期完工者，壹日罰鍰合約總價百分之一。」之約定，被上訴人應負給付遲延罰款之責任。系爭工程含追加工程總價為3,824,751 元，依上開約定，每日逾期罰款為38,248元，被上訴人自92年6 月4 日至92年9 月22日施工合計88個工作天，（不含雨天），逾期78日，被上訴人應給付上訴人逾期罰款2,983,344元（38,248*78=2,983,344），上訴人乃主張與被上訴人請求之工程款抵銷等語，以資抗辯；並聲明：（一）被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
（二）反訴部分，上訴人反訴主張：
１、被上訴人於92年7 月17日完成系爭工程，因會算實作工程數量較系爭合約書約定多，要求追加工程款，上訴人乃與系爭工程定作人金門縣金湖鎮公所於92年7 月25日簽訂第一次變更工程契約書，追加工程款，系爭工程並無施工方式不明確之情。又系爭合約書約定之施工期限10工作天未因追加工程而改變，此由被上訴人於施工過程中及完工後變更契約數量時均未要求工期展延即明。被上訴人自92年6月4日起施作系爭工程，遲至92年9 月22日初驗時仍有缺失未依約完全改善，施工期間長達88工作天（不含雨天），已逾系爭合約書10工作天78日，則按系爭合約書第7 條每日逾期罰款為38,248元之約定，及民法第502 條、第231 條第1 項之規定，被上訴人應給付上訴人逾期罰款2,983,344元（38,248*78= 2,983, 344）；又上訴人主張與被上訴人請求之工程尾款604,349元相抵銷，被上訴人尚應給付上訴人2,378,995元逾期罰款。另縱追加工程部分未定完工期限，因被上訴人於92年7 月17日完工仍有瑕疵，未依債務本旨給付，上訴人於同年月21日發函催告其三日內改善，被上訴人於92年9 月22日仍未改善完成，依民法第229 條第2 項、第3 項規定，被上訴人應自92年7 月25日起負遲延責任，至92年9 月22日止共遲延48日，逾期罰款為1,835,904 元（38,248* 48=1,835,904）。
２、被上訴人承攬系爭工程，本應注意不污損上訴人另行發包之壓花地坪，惟被上訴人卻違反該附隨義務，於其施作系爭工程時，污損壓花地坪，上訴人於92年7月21日書面通知：「播油車噴灑粘層時污損之路緣石，花台等儘速清理」，然被上訴人僅以柴油擦洗，造成顏色嚴重不均後即置之不理；又壓花地坪乃於澆置後待混凝土初凝時，灑上色粉、染色後壓印而成，如待凝結後再上色易退色、剝落，上訴人只得敲除壓花地坪重新施作，並支出374,123 元修復費用，爰依民法第227條第2項不完全給付、第184 條侵權行為之規定，請求被上訴人賠償該損害；且不完全給付與侵權行為依民法第125條、第197條之規定，時效分別為15年、2 年，上訴人之請求權未罹於時效。
３、上訴人請求被上訴人給付逾期罰款2,378,996 元及不完全給付、侵權行為之損害賠償374,123元，合計2,753,119元，因與本訴之標的及防禦方法有牽連關係，爰依法提出反訴。
參、原法院判決「被告應給付原告新台幣陸拾萬肆仟參佰肆拾玖元，及自民國九十三年十二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。本訴訴訟費用由被告負擔；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣貳拾萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新台幣陸拾萬肆仟參佰肆拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。」上訴人則聲明不服，提起上訴，兩造之上訴聲明及陳述如下：
一、上訴人之聲明及補充陳述：
（一）聲明：
Ⅰ、本訴部分上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
Ⅱ、反訴部分上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人2,753,119 元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。上訴人願提供擔保，請准予宣告假執行。
（二） 補充陳述：
Ⅰ、被上訴人於本件工程之施工確有逾期，其逾期日數共計78日：
１、查依兩造於92年5 月12日所簽訂之協力廠商合約書（下稱系爭合約書）第六條工程期限之規定（原審被上訴人即原告93年11月26日起訴狀證一），總施工期限為10工作天。被上訴人於同年6 月4 日起施工，至同年9 月22日完工，總施工日數為89天，均為被上訴人所不爭執，合先敘明。
２、另查，上訴人與金門縣金湖鎮公所（下稱金湖鎮公所）固於同年7 月25日簽訂第一次變更工程契約書（原審上訴人即被告證94年8 月16日爭點摘要狀被證三，下稱變更工程契約書），惟細繹變更工程契約書之內容，該契約書僅明白約定因施工數量致變更合約總價，易言之，該份契約書所謂「變更」者，僅指合約之總價乙項，其餘則俱無另行約定，茲將該契約書簽訂之事由敘述如下：
（1）被上訴人於同年7 月17日報請上訴人驗工時，雖因當時工程仍有諸多瑕疵，上訴人要求被上訴人改善中，惟於雙方會算施工數量時，因發現被上訴人實際施工之ＡＣ工程數量較系爭合約書第二條所約定者為多，經被上訴人要求，併保障被上訴人施工完成後亦得順利請領超量施工部分之工程款，上訴人乃向金湖鎮公所請求追加該部分之工程款，嗣經金湖鎮公所同意，方與上訴人簽署變更工程契約書。
（2）故變更工程契約書僅合約總價與原約定有所不同，其餘施工方式、施工期限等契約條件，並未因而有所異動，自非被上訴人所主張系爭合約書第六條第三項所規定，因施工方式不明確而須視情況決定施工期者。
３、況查，被上訴人乃屬部分工程之次承包商，依一般經驗法則，上訴人給予被上訴人之施工期限，必較金湖鎮公所給予上訴人之全部工程施工期限為短，方為合理。因為如此一來，上訴人才不會因被上訴人或其他部分工程拖延進度，而反必須由上訴人向金湖鎮公所負給付遲延之損害賠償責任。故經驗上，金湖鎮公所不會明知於施工期間有變更工程之事實，卻未與上訴人再約定施工期限；而上訴人如果已因變更工程另遭金湖鎮公所限定施工期限，卻反未針對變更工程之部分限制被上訴人施工期限。易言之，由上訴人未於變更工程契約書內與金湖鎮公所要求重新約定施工期限、被上訴人亦未於上訴人與金湖鎮公所簽約後再要求展延工期，可以推知上訴人與金湖鎮公所簽訂變更工程契約書時，對於系爭工程之施工期限，三方應均係同意依原約定為之。
４、是以，上訴人與被上訴人原約定之施工期限既為10工作天，被上訴人自同年6 月4 日起施工，卻遲至同年9 月22日始完工，總計遲延78日（88日-10日=78日），其未於期限內完成，自應負給付遲延之損害賠償責任，依系爭合約書第七條規定，應賠償新台幣（下同）2,983,344元整。
Ⅱ、被上訴人於工程瑕疵未修補完成期間，仍應負給付遲延責任：
１、按民法第235 條規定：「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力」；另按民法第227條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利」。
２、系爭合約書所規定之施工期限為10工作天，姑不論被上訴人於同年7 月17日報驗時即已逾施工期限，且因被上訴人所報驗之工程尚有諸多瑕疵，上訴人通知補正係屬合法拒絕受領，並於同年7 月21日函催被上訴人改善，故於被上訴人未履行修補以前，依民法第235 條之規定，被上訴人並不生已提出給付之效力，上訴人自得依民法第227 條第1項、第229條第1項及系爭合約書第7條規定，請求給付遲延之逾期罰款。
３、再退萬步言，縱認該變更工程部分係屬未定期限者，因同年
7 月17日被上訴人報驗時，確實仍有諸多瑕疵未改善，揆諸前開規範意旨，被上訴人顯係未依債務本旨實行提出給付，並不生給付效力，上訴人依民法第229條第2項、3 項規定，已於同年7 月21日函催其三日內改善，且被上訴人於催告期限屆滿時，仍未依債務本旨提出無瑕疵工作物，自亦應負給付遲延責任。故依民法第227 條第1 項、第229 條第2、3項及系爭合約書第7 條規定，被上訴人即應自同年7 月25日起負遲延責任，則至同年9 月22日完工時被上訴人共遲延48日，亦應賠償逾期罰款1,835,904 元整。
Ⅲ、於91年12月6 日開工前之會勘紀錄雖載明須辦理工程變更追加事宜，但被上訴人卻仍於92年5 月12日與上訴人簽署系爭合約書，顯見該「變更追加事宜」並不妨礙兩造間原合約書原有工項、數量之施工。且上訴人係於台電地下管線工程完竣可進行ＡＣ舖設工程時，方與被上訴人簽立瀝青混凝土舖設合約，並經通知其於92年6月1日進場施工，自無兩造合約書第6條第3項所約定：「施工方式不明確者須視情況決定施工期。」之情形。
Ⅳ、彩色壓花地坪必須重新鋪設之二原因，即高出路面甚多與顏色不一致，均為被上訴人所造成：
１、彩色壓花地坪之所以高出路面甚多，係因為被上訴人舖設柏油時未依據高程，致舖設後之路面與彩色壓花地坪銜接未能平順。
２、嗣於上訴人因此通知被上訴人重新舖設時，再因被上訴人施工不當，將黏層油污損剛完成之彩色壓花地坪，而被上訴人竟又以柴油擦洗之，致使油漬滲入毛細孔，造成全部壓花地坪的顏色有不均之現象。
３、承前所述，遭污損之彩色壓花地坪既係於上訴人7 月21日通知被上訴人ＡＣ舖設不良，限期改善後，於缺失改善期間刨除重新舖築時所污損，則同年7 月21日之通知書當然未記載，自不得以此抗辯彩色壓花地坪重新鋪設非被上訴人所造成。
Ⅴ、查原審將「追加工程兩造未另約定完工期限」列為兩造不爭執事項，並以約定之總工程費與兩造結算之總工程費、AC刨除工程之約定數量與實際施作數量均有增加，且上訴人與金門縣金湖鎮公所（下稱金湖鎮公所）簽訂第一次變更工程契約書（下稱變更工程契約書），先則認定系爭工程嗣經追加；次以兩造既未就追加工程完工期限有所約定，則本於增加工程必增加施工期日之工程性質與常理，系爭合約書10工作天之約定，自不得據以為被上訴人施作含追加工程之系爭完工期限為由，認定被上訴人並未施作逾期。惟查：
１、上訴人固不否認曾與金湖鎮公所簽訂變更工程契約書，惟簽訂變更工程契約書乃起因於被上訴人報請上訴人驗工時（被上訴人當時即已施工逾期），經雙方會算施工數量時，發現被上訴人實際施工數量較系爭合約書約定者為多，經被上訴人要求，併保障被上訴人能順利請領超量施工部分之工程款，上訴人方向金湖鎮公所請求追加該部分之工程款，嗣經金湖鎮公所同意，方與上訴人簽署變更工程契約書。
２、是以，並非如原審判決書所認定：上訴人先與金湖鎮公所先簽訂變更工程契約書後，再由上訴人與被上訴人就變更部分另行合意追加工程。實係因被上訴人先施工逾期，嗣因兩造發現被上訴人已自行超量施工，上訴人為使其能減少損失，對於已超量施工部分亦能順利請款，方於被上訴人完工報驗、瑕疵修補期間，與金湖鎮公所補行簽訂變更工程契約書。
３、易言之，上訴人與被上訴人未曾合意追加工程，乃係被上訴人自行超量施工，則兩造既無合意追加工程之情事，自無原審所認定就追加工程兩造未約定施工期限之事由。
Ⅵ、況查，縱使鈞院審理後亦認為有所謂兩造合意追加工程之事實存在，然依被上訴人即原告民國94年10月17日於原審所提出答辯（二）狀第一、二段之答辯意旨以觀，兩造確實尚對於所謂追加工程部分是否約定完工期限此點為辯論，故原審審理期間，確無原審判決書所認定「追加工程兩造未約定完工期限」為「兩造不爭執事項」之情形。
二、被上訴人之聲明及補充陳述：
（一）聲明：本訴及反訴之上訴均予駁回。
（二）補充陳述：本件上訴人即和慶營造有限公司提起反訴，係以被上訴人給付遲延，應給付逾期罰款，以及被上訴人因污損壓花地坪，造成上訴人損害，應為賠償云云為據。惟查，本件上訴人上開主張既非事實，亦無理由。
Ⅰ、本件原約定之工程期限已變更，雙方配合施工，被上訴人並無遲延問題。
Ⅱ、上訴人主張污損壓花地坪造成損害云云，並無可採。
１、本件系爭被上訴人所承做之AC瀝青鋪設工程早於92年7 月16日已完工，此為兩造於原審所不爭執，而上訴人於92年7 月21日之工務通知單亦僅記載「播油車噴灑黏層時污損之路緣石、花台等儘速處理」，並未載明污損壓花地坪，且須拆除重作，而直至被上訴人起訴前，上訴人亦從未曾有此主張，至本件反訴時才提出，已顯見其主張並非真實可信。
２、又本件工程業主金門縣金湖鎮公所92年8 月26日汀建字第0920005834號函係指稱「彩色壓花地坪高出路面甚多，且顏色不一致」，已足見本件工程瑕疵係「壓花地坪高出路面」而非「路面高度不足」，否則何必如此記載？是上訴人指稱係被上訴人鋪設柏油未依據高度，致銜接未能平順云云，顯為不實。
３、關於本件彩色壓花地坪拆除重做之原因，已據證人丙○○於本審95年3 月28日審理中證稱：「且顏色不是我們要求的，我們原要求的是赤紅色，廠商提供的是鵝黃色」、「此部分與是否污染是兩回事」、「因為顏色不一樣才要求重做」、「（如何判斷是因為顏色不同要求拆除而不是因為高出路面的原因？）因為地坪的顏色不能再以上漆補救」等言甚詳，另證人乙○○於本審95年5月4日審理中亦證稱：丙○○所述應屬正確，積水之原因如果是彩色壓花地坪太高，可以把柏油加高，也可以把彩色壓花地坪拆除降低等言，又證人王志豪同日亦證稱：有部分路面積水之原因乃彩色壓花地坪過高，如果是柏油鋪設之問題，不需要拆除彩色壓花地坪，只要改善柏油鋪設就可以了等言甚明。
４、綜觀上揭證人所言，應足證上訴人所施作之彩色壓花地坪顏色與業主要求不合（即本應為赤紅色，上訴人卻作成鵝黃色），才是該地坪拆除重做之真正原因，若是柏油鋪設問題，並不一定非拆除彩色壓花地坪不可！何況依證人丙○○所述，有積水部分之路面僅是長約4公尺，寬約1公尺，深度大約是1 公分之一小段而已，如此又何必拆除整條長達數十，甚或百餘公尺之壓花地坪？
５、再參之卷附原審卷第146 頁及證人丙○○95年3 月28日所提呈附卷之照片顯示，上訴人就壓花地坪改善前後之顏色確實不大相同！凡此均足以證明上訴人拆除彩色壓花地坪，與被上訴人之AC柏油鋪設及污染無關！純因顏色與合約不符所致！且上訴人亦因此扣除其施作彩色壓花地坪之下包商之工程款，此亦有上訴人於原審94年3月2日書狀「反原證四號編號
7 」之「零用金支用表」之註記可參（被上證一），故上訴人主張被上訴人應負彩色壓花地坪拆除重做之損害賠償責任云云，顯不可採。
肆、本件爭執之要點為：
一、兩造不爭執事項：
（一）系爭工程於92年7月16日完工。
（二）上訴人尚未給付之工程款為604,349元。
（三）追加工程兩造未另約定完工期限。
二、本件爭點：
（一）被上訴人是否逾期完工。
（二）被上訴人應否賠償上訴人重作彩色壓花地坪之損失？
１、被上訴人的施工行為與上訴人拆掉重作間有無因果關係？
２、上訴人拆掉重作之前有無先告訴被上訴人（並為證據保全）？
伍、兩造爭執事項之論斷：
一、被上訴人請求工程款的依據：兩造對上訴人積欠被上訴人未給付之工程款為604,349元並不爭執。
二、上訴人以被上訴人未於約定完工期限完成系爭工程，共遲延78日，依約應給付上訴人逾期罰款2,983,344 元，其中主張抵銷工款（604,349元），反訴請求給付2,378,996元是否有據？
（一）系爭工程於92年7月16日完工，為兩造所不爭執。
（二）原告承攬系爭工程，約定施工期限為10工作天，固有系爭合約書附卷可稽；然系爭合約書施工內容嗣經追加，此觀系爭合約書約定總工程費為3,334,396 元，但兩造結算總工程費則為3,824,751 元即明；且系爭工程施工內容，由原合約書約定之密級配928 立方公尺增加為1041.6立方公尺，AC刨除由2,900 平方公尺，增加為12,986平方公尺，亦有系爭工程變更工程數量表、施工日報表在卷可參。
（三）上訴人甚且因追加工程而與系爭工程定作人，即訴外人金門縣金湖鎮公所簽訂追加工程契約，亦據證人即本案系爭工程業主金湖鎮公所承辦人乙○○於95年5月4日證明屬實，並有92年7 月25日第一次變更工程契約書附卷可按。再佐以證人乙○○證稱「因為柏油實作數量的結算及追加管路工程、地面混泥土施作等原因，並因為柏油的工程已經完成百分之七、八十了，所以我們作一個結算工作，認為要追加數量，所以才變更契約。」、「（問：變更事由是否會增加工作時間？）我們是依照契約變更金額增加工期。」、「（問：增加工程期間是你們主動給的，還是包商（和慶）要求的？）我們是依照契約金額主動增加工期。
」
（四）徵之，系爭工程自92年6 月10日實際開工起，迄同年月20日止，系爭工程AC刨除部分已施作4180平方公尺，較兩造原系爭合約書所約定之2900平方公尺超出甚多，可認證人乙○○之證言與事實相符而可採信。再參以同年月11日為雨天，而14、15二日為例假日，16日測試鋼筋、瀝青，全日未施工，被上訴人開工7 日內已完成系爭合約書原定AC刨除工程及部分追加工程，有施工日報表在卷可稽，是被上訴人主張於系爭合約書原定施工期間內，系爭工程已追加，應堪信採。
（五）雖上訴人主張系爭工程完工數量較系爭合約書之約定施工數量多，乃因實際施作之結果，並非因施作方法不明所致，無系爭合約書第6條第3款「施工方式不明確者須視情況決定工期」之適用。然縱系爭工程施作數量之追加，與施工方式無涉；但系爭合約書約定之工程期限，即密級配7工作天、刨除3 工作天，係依據系爭合約書所載該等施工項目之數量估算而來，茲系爭合約書約定之密級配928 立方公尺增加為1041.6立方公尺，AC刨除由2900平方公尺，增加為12986 平方公尺，被上訴人當無仍於系爭合約書原定10工作天內完工之理；況如前所述，追加工程部分嗣經兩造結算工程款，上訴人且就工程款不爭執，足認兩造就追加工程部分，於簽訂系爭合約書後另有合意，兩造既合意追加工程，且未就追加工程完工期限有所約定，自難謂被上訴人逾期完工。
（六）況且，系爭工程業經被上訴人完工，並由兩造結算工程款，足認兩造簽訂系爭合約書後，就追加工程另有合意；而追加工程既非系爭合約書之約定施工範疇，兩造復未就追加工程完工期限有所約定，則本於增加工程必增加施工期日之工程性質與常理，系爭合約書10工作天之約定，自不得據以為被上訴人施作含追加工程之系爭工程完工期限。
上訴人抗辯被上訴人逾期完工，主張以逾期罰款抵銷被上訴人請求之工程款，難謂有據。
（七）系爭工程係道路瀝青混凝土之鋪設，理應待道路改善工程及地下管線工程施作完成始得為之，是被上訴人抗辯其施作系爭工程，必配合上訴人承攬之道路改善及台電地下管線工程施作，要非無據。且查，系爭工程如期完工，有金門縣金湖鎮公所驗收紀錄載明「未逾期」附卷可按，可稽系爭工程施工期限乃在金門縣金湖鎮公所許可之範圍內，則參照系爭合約書第6 條「總施工期限為10工作天，遇鎮公所及台電監造單位同意後，才得以延展」之約定，上訴人10工作天之施工期限，應認已獲延展。至上訴人主張被上訴人於92年7 月17日完成系爭工程仍有瑕疵，未依債務本旨給付，上訴人於同年月21日發函催告其三日內改善，被上訴人應自92年7 月25日起負遲延責任。惟瑕疵修補與完工期限究有不同，此參民法第492 條「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、第493 條第1 項「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之」之規定即明。上訴人主張以系爭工程瑕疵修補通知期日，作為系爭工程完工期限，於法未合。
三、上訴人於被訴給付工程款時，以損害賠償為理由，並據以反訴請求給付損害賠償374,123元，是否有理由？
（一）按「承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵」，民法第492 條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，固不以承攬人具有過失為必要；惟若交付之工作物，有可歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，則亦發生不完全給付之債務不履行問題。」（最高法院89年度台上字第
412 號判決參照），是本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權，與債務之不完全給付而生之損害賠償請求權，係不同之訴訟標的。上訴人主張被上訴人不完全給付，其請求權自應適用民法第125條15年時效之規定。
（二）上訴人承攬之壓花地坪，位處系爭工程道路之一側，有卷附照片可資參照；而被上訴人以播油車噴灑黏層於道路，不免污及路旁設施，且據被上訴人自認在卷，是被上訴人施作系爭工程污及路旁設施，應堪認定。然查：
１、本件系爭被上訴人所承做之AC瀝青鋪設工程早於92年7 月16日已完工，此為兩造於原審所不爭執，而上訴人於92年7 月21日之工務通知單亦僅記載「播油車噴灑黏層時污損之路緣石、花台等儘速處理」，並未載明污損壓花地坪，且須拆除重作，而直至被上訴人起訴前，上訴人亦從未曾有此主張，至本件反訴時才提出，已顯見其主張並非真實可信。
２、雖上訴人稱壓花地坪污損在工務通知單後發生，且因被上訴人清理黏層導致顏色不一，然均未據上訴人舉證以實其說。又壓花地坪「高出路面過多且顏色不一致」，有金門縣金湖鎮公所92年8 月26日汀建字第0920005834號函附卷可憑，而壓花地坪高出路面過多，非全面重新施作不足以改善，是其顏色是否均勻，顯然於其重新施作不生影響。壓花地坪既非被上訴人施作，其高出路面過多，自非可歸責於被上訴人，上訴人請求被上訴人賠償壓花地坪重新施作之損失，乃屬無據。
（三）況且，關於本件彩色壓花地坪拆除重做之原因，已據證人丙○○於本院95年3 月28日審理中證稱：「且顏色不是我們要求的，我們原要求的是『赤紅色』，廠商提供的是『鵝黃色』」、「此部分與是否污染是兩回事」、「（問：
如何判斷是因為顏色不同要求拆除而不是因為高出路面的原因？）因為顏色不一樣才要求重做」、「因為地坪的顏色不能再以上漆補救」等言甚詳。另證人乙○○於本院95年5月4日審理中亦證稱：丙○○所述應屬正確，積水之原因如果是彩色壓花地坪太高，可以把柏油加高，也可以把彩色壓花地坪拆除降低等言。徵之，證人兩人均為本件系爭工程業主（金湖鎮公所）之業務承辦人，其與兩造復無利害關係，證人到庭之證言既出自於其執行業務所見，應可採信。另參以證人王志豪同日亦證稱：有部分路面積水之原因乃彩色壓花地坪過高，如果是柏油鋪設之問題，不需要拆除彩色壓花地坪，只要改善柏油鋪設就可以了等語，亦與事理相符，因之，綜合證人證言，應足以證明上訴人另外發包予他人施作之彩色壓花地坪顏色與業主（金湖
鎮公所 ）要求不合（即本應為赤紅色，上訴人卻做成鵝黃色），才是該地坪拆除重做之真正原因，若是柏油鋪設問題，可以補填柏油等改善措施來補正，並不需要拆除彩色壓花地坪。
（四）復依證人丙○○所述，有積水部分之路面僅是長約4 公尺，寬約1 公尺，深度大約是1 公分之一小段而已！如此又何必拆除整條長達數十，甚或百餘公尺之壓花地坪？衡以事理，可認拆掉重作與被上訴人之施工或污染並無直接或相當因果關係。
（五）再比較原審卷第146 頁及證人丙○○95年3 月28日所提呈附之照片（本院卷53頁）顯示，上訴人就壓花地坪改善前後之顏色確實不大相同，凡此適足以佐證明上訴人拆除彩色壓花地坪，與被上訴人之AC柏油鋪設及污染無相當因果關係，應屬顏色與合約不符所致。此外，上訴人亦因此扣除其施作彩色壓花地坪之下包商之工程款，有上訴人於原審94年3 月2 日書狀「反原證四號編號7 」之「零用金支用表」之註記可參（原審卷第68-1頁）。故上訴人主張被上訴人應負彩色壓花地坪拆除重做之損害賠償責任云云，顯不可採。
陸、綜上所述，被上訴人本於工程合約請求上訴人給付工程款604,349 元，及自起訴狀繕本送達之翌日，即93年12月19日起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由；而被上訴人並未逾期完工，且對上訴人壓花地坪之重新施作一事無可歸責，上訴人反訴請求被上訴人給付2,753,119元（0000000＋374123=2,753,119 ），為無理由，原判決並無不當，則上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌結果，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 22 日
民事庭審判長法 官 蔡清遊
法 官 陳世宗法 官 黃玉清上開正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附據律師資格證及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 8 月 24 日
書記官 黃月瞳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三人訴訟代理人。