福建高等法院金門分院民事判決 94年度重上字第2號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳錫川律師訴訟代理人 丁志達律師複代理人 洪志文律師被上訴人 財政部國有財產局臺灣北區辦事處金馬分處法定代理人 吳文貴訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求確認土地所有權不存在事件，上訴人對於中華民國94年7 月26日福建金門地方法院93年度重訴字第5 號第一審判決提起上訴，本院於95年4 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被上訴人法定代理人有更迭，惟自訴訟繫屬起，被上訴人一方即有委任訴訟代理人，且於法定代理人更迭時，能即時聲請承受訴訟，自不生訴訟程序停止之問題，合先敘明。
貳、被上訴人起訴主張：
（一）上訴人甲○○於民國85年9月間，以其自57年元月5日起至77年元月5 日止，二十年間以所有意思繼續占有坐落金門縣○○鎮○○段○○○○○ 號（嗣分割為237-1 、237-2 、237-3 、237-4 等地號）及同地段233-1 號（嗣分割為233-
1 、233 -2等地號）土地為由，檢具訴外人楊再興（已歿）、吳清鎮出具之不實四鄰證明書，依當時有效之「金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例」（下稱安輔條例）第14條之1 第2 項規定，向金門縣地政局申請上開土地之所有權登記，並取得233-2 、237-4 （嗣又分割為237-4 、237- 5、237-6 、237-7 等地號）等地號土地（下稱系爭土地）之所有權。上訴人甲○○隨之將系爭233-2 、237-
4 、237-5 、237-6 等地號土地售予他人，並獲得售地價金新台幣（下同）40,713,617元。
（二）系爭土地屬白瓷土礦層，經列為白龍溪瓷土礦區，金門縣陶瓷廠自52年起至72年間、金門縣花崗石廠自57年起至79年間，分別在系爭土地上開採瓷土；另金門防衛司令部則自57年將其列為公產，並設置龍堡軍事據點，上訴人甲○○主張其自57年至77年間於系爭土地耕作，顯悖於事實。
上訴人甲○○以不實四鄰證明書，向金門縣地政局申請系爭土地所有權登記，使地政機關人員陷於錯誤而准其登記，其詐欺取財之罪行，業據福建金門地方法院92年度易字第6 號、本院92年度上易字第34號刑事判決定讞在案。
（三）按「中華民國領域內之土地，屬於中華民國人民全體，其經人民依法取得所有權，為私有土地。」、「私有土地之所有權消滅者為國有土地。」，土地法第10條第1 、2 項分別定有明文。系爭土地於上訴人未詐欺取得所有權前，乃屬於中華民國人民全體，為公有土地（司法院30年院字第2177號解釋參照）。次按國有財產法第2條第2項規定，凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產；且按國有財產法施行細則第3 條規定，所稱「凡不屬於私有或地方所有之財產」，係指未經登記之不動產或未確定權屬為私有或地方所有之財產。又依土地法第57條規定，國庫對無主土地具有期待權，而國有財產局依國有財產法第1條、第9條規定，承行政院之命，負有綜理國有財產事務之責，舉凡因國有財產之處分涉訟者，僅國有財產局對於為訴訟標的客體之國有財產有處分之權能，最高法院51年台上字第2680號判例，及76年度台上字第1125號、79年度台上字第1615號判決要旨可資參照。
上訴人實行詐術非法取得系爭土地所有權，致使被上訴人取得系爭土地之私法地位受侵害，被上訴人自有受確認判決之利益，請求確認上訴人就系爭237-7 地號土地所有權登記請求權不存在並為塗銷登記；又系爭土地既有登記無效之原因，被上訴人國有財產局自得依不當得利之規定，請求上訴人甲○○返還其變賣系爭土地獲取之不當得利40,713,617 元 。
（四）對上訴人辯稱被上訴人於系爭土地所有權登記公告期間未提出異議，已喪失異議權，且依土地法第62條規定，已生確定效力，其提起本件訴訟，已無實益等語；被上訴人主張縱被上訴人未於公告期間提出異議，但依土地法第43條登記絕對效力之精神，倘登記原因無效或得撤銷，真正權利人自得在未有第三人取得權利之新登記時，對登記名義人請求塗銷或在已有第三人取得權利之新登記後，請求損害賠償（參照28年院字第1919號解釋、40年台上字1892號判例）。上訴人甲○○申請系爭土地所有權登記，既經刑事判決不法，其登記原因自屬無效，被上訴人提起本件訴訟，當無不合。並聲明：1 、請求確認上訴人就系爭237-
7 地號土地所有權登記請求權不存在，並塗銷其所有權登記；2 、上訴人應給付被上訴人40,713,617元，及其中25,184,570 元 自89年9 月25日起，其餘自87年6 月30日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。另提出土地出售明細表、土地登記謄本、起訴書、刑事判決書等影本各一件為證。
貳、上訴人則以下情置辯：
（一）57年至77年間上訴人確於系爭土地上耕種，有四鄰證明書可資為憑。四鄰證明書內容及簽名雖均授權呂丙丁代書，但與二證明人親自簽名無異，況該二證明人親自於四鄰證明書上用印蓋章，依民法第3 條規定，與簽名生同效力。
被上訴人主張四鄰證明書不實，依民事訴訟法第358 條第
1 項規定，應由被上訴人負舉證責任。
（二）確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院著有52年台上字第1240號判例可資參照。系爭土地既非國有土地，被上訴人即無法律上地位存在不安狀態可言，其訴請確認上訴人對於系爭土地之所有權不存在，乃無即受確認判決之法律上利益。且系爭土地既非國有土地，被上訴人本諸所有權人地位，請求塗銷系爭土地之所有權登記，並請求上訴人返還變賣土地之價金，亦屬無據，不應准許。
（三）土地法第10條係源於中華民國憲法第143 條第1 項「中華民國土地屬於國民全體」之規定，乃國家對於領土主權之政策性宣示規定，非謂私有土地以外之土地，均為中華民國所有，業經最高法院91年度台上字第517 號判決闡明在案，是土地法第10條非實體法土地所有權歸屬之依據。又若土地法第10條（與修正前土地法第7 條第1 項規定相同）得作為實體私法所有權歸屬之依據，則修正前土地法即無再行規定第12條第1 項之必要。而司法院30年院字第2177號解釋所依憑之修正前土地法第12條第1 項，業於35年
4 月29日土地法修正公布而刪除，不復存在，該號解釋即失所附麗而應歸於無效，況該解釋之客體為「沙洲淤地」，於現行法適用下，依土地法第4 條及第41條規定，屬免予登記，與以土地登記為公示及生效要件之系爭土地不同，被上訴人不得援引該號解釋作為系爭土地為國有土地之依據。另依土地法第57規定須經土地總登記之土地，於逾期無人聲請登記時，應先視為無主土地，非直接歸屬於國有財產，與國有財產法第2 條第2 項規定「凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產」不符，土地法第57條應為國有財產法第2 條2 項之特別規定，應優先適用土地法第57條規定。
（四）系爭土地坐落之金門縣金湖鎮，約於85年6 月完成重測。依84年1 月1 日金門縣政府編印之金門地區申請土地歸還或取得所有權登記宣導資料，人民依當時有效之安輔條例第14條之1 第2 項規定申請所有權登記者，依行政院核定金門縣「農地地籍圖重測計劃」，未登記土地配合各鄉鎮重測進度受理登記，其重測完成之鄉鎮，仍未聲請登記之未登記土地，由金門縣地政事務所再予公告受理補辦登記，為期兩個月，逾期如仍無人提出申請，則依法視為無主土地，由金門縣政府公告代管，公告代管期滿無人提出異議，補行聲請登記，即依土地法第57條規定登記為國有土地。如系爭土地屬於重測後未登記土地，則縱認上訴人取得系爭土地所有權登記不實，被上訴人亦不當然取得土地所有權；且參照內政部59年6 月2 日台內地字357682號函釋「查本案土地逾期未辦總登記，該管縣政府亦未依土地法第57條等有關規定以無主土地收為國有，應依行政院51年3 月23日臺51內字第1745號令規定另行公告代管，並在代管公告期間，准真正權利人補報總登記」，系爭土地尚須重新踐行公告辦理補登記之程序，逾期無人申請登記視為無主土地，並由金門縣政府代管一年，期滿無人提出異議，始得依土地法第57條規定登記為國有土地。系爭土地依土地法第57條登記為國有土地前，即非屬國有財產；且系爭土地逾期無人聲請，於登記為國有土地前，既視為無主地而由金門縣政府代管，即應由金門縣政府行使權利始具當事人適格，被上訴人請求塗銷系爭237-7 地號土地所有權登記，顯欠缺權利保護要件。
（五）土地關係權利人依土地法第59條經異議調處後，未於該條第2 項規定15日期間內提起訴訟，即應依調處結果辦理之，是以逾15日再行起訴，因調處結果即告確定，再行起訴即無實益，而欠缺訴之利益，最高法院76年度台上字第1374號及70年度台抗字第159 號判決意旨參照。被上訴人未依土地法第59條規定提出異議者，若得不受土地法第59條第2 項規定期間之限制，較積極行使權利者受保護，顯違背土地法第59條設置目的及前開判決意旨。被上訴人怠於行使權利，應不得於上訴人取得系爭土地八年後再行爭執，被上訴人應已喪失訴之利益。
（六）系爭237-7 地號土地前經福建金門地方法院檢察署91年金檢朝偵正字第0910002808號函禁止處分登記在案，則依最高法院88年度台上字第880 號判決要旨「不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，依修正土地登記規則第129 條規定，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對於該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態」，及內政部73年7 月19日台（73）內地字第244171號「……依同規則第128 條規定（現行土地登記規則第141 條），土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，未為塗銷登記前，除有同條但書各款規定之外，登記機關應停止與其權利有關之新登記」之函示，被上訴人國有財產局請求塗銷系爭237-7 地號土地之所有權登記，自受有限制，不應准許
（七）被上訴人國有財產局依不當得利法律關係訴請上訴人甲○○返還出賣新頭段237-4、237-5、237-6、233-2地號四筆所得價金40,713,617元價金部分，欠缺不當得利構成要件。按不當得利請求權應具備「無法律上原因」、「一方受有利益」、「致他方受有損害」等三要件。系爭土地登記為國有前並非國有土地，已如前述，被上訴人既非系爭土地之所有權人，則其受有何損害？次按上訴人取得價金之依據既本於買賣契約，尚非無法律上原因；且被上訴人主張受有損害係因「上訴人詐欺取得土地」，而上訴人受有利益則因「出賣土地所得之價金」，其間各以侵權行為及買賣契約為損益之原因事實，尚乏直接因果關係，被上訴人對上訴人無不當得利請求權等語以資抗辯；並聲明：被上訴人之訴駁回。另提出四鄰證明書、印鑑證明書、會勘紀錄、福建金門地方法院92年度易字第6 號刑事審判筆錄、陸軍總司令部89年6 月19日傑篤字第03433 號函、土地登記謄本等影本各一件為憑。
參、原法院判決「確認被告就坐落金門縣○○鎮○○段二三七之七地號土地，面積肆仟零拾壹點捌貳平方公尺之所有權登記請求權不存在。被告應將前項所示土地經金門縣地政局於民國86年11月13日所為之所有權登記（權狀字號87金地字第002372號）予以塗銷。被告應給付原告新台幣肆仟零柒拾壹萬參仟陸佰拾柒元，及其中貳仟伍佰拾捌萬肆仟伍佰柒拾元自民國八十九年九月二十五日起，其餘自民國八十七年六月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」上訴人聲明不服，兩造聲明及陳述如下：
一、上訴人聲明不服，求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。並補稱：
（一）國有財產法第2 條第2 項及其施行細則第3 條規定，仍不排除土地法為其特別規定，土地法就未登記之土地既明定其所有權取得之程序及狀態，自不能不予以尊重。
１、土地法第57條為國有財產法第2 條第2 項所定之除外規定，系爭土地是否為國有財產，應從土地法體現完整之規範觀點，國有財產法僅為普通規定，不足為未登記土地之否為國有財產權利之定義：（1） 國有財產法第2 條第2 項規定「凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產」，其依土地法第57條規定，「逾登記期限無人聲請登記之土地或經聲請而逾限未補繳證明文件者，其土地視為無主土地，由該管直轄市或縣 (市)地 政機關公告之，公告期滿，無人提出異議，即為國有土地之登記」。國有財產法係一般財產之國有的規定，土地法則係對未登記之土地如何歸屬國有所定之程序，是土地法係國有財產法之特別規定，該當國有財產法第2 第2 項之除外規定。至國有財產法施行細則係國有財產法之下位規範，不能逾越國有財產法已有之法律定性，其第3 條規定，本法第2 條第2 項所稱「凡不屬於私有或地方所有之財產」，係指未經登記之不動產或未確定權屬為私有或地方所有之財產，僅為名詞之定義，而非對國有財產法該除外規定「除法律另有規定外」之排除，否則必將掀起命令（施行細則）違反法律之釋憲風波，顯示主管機關財政部之霸道及僭越立法權之不倫性格，此應非被上訴人所樂見。因之，未登記之土地是否屬國有，其繫於土地法之規定，而與國有財產法或其施行細則無涉，原判決以國有財產等法令，破題進入未登記土地所有權國有之論述，顯然違背簡易之法學緒論原理。（2） 以國有財產法第2 條第2 項規定作為國有財產之定義，其澤魚山禽、地蟻走獸、枯藤老樹昏鴉，皆屬國有財產，則逾於帝制下，普天之下莫非王土之意。是者，參酌國有財產法第3 條規定，足以限制上開財產為國有財產，以免野材煮鶴，雖屬不文，亦不必皆以法律繩之。果國有財產法第3 條規定足以限制同法第2 條第2 項規定之適用，則何以不能論及土地法有關規定對於國有財產意義之限制？
２、土地法規定，未登記土地在未依一定程序處理前，係無主土地，其處理程序完成後，應登記為國有土地而未登記前，是否為國有土地，固有討論之價值，但該程序未完成前，究不能謂該土地僅未登記而仍屬國有，原判決就未登記之國有土地與是否為國有土地混為一談，顯然模糊焦點：（1） 土地法第57條規定：「逾登記期限無人聲請登記之土地或經聲請而逾限未補繳證明文件者，其土地視為無主土地，由該管直轄市或縣 (市)地 政機關公告之，公告期滿，無人提出異議，即為國有土地之登記」，則未登記之土地有屬尚未公告前之無主土地與公告期滿後得登記為國有土地狀態二種。後者可否認係未登記之國有土地，並非上訴人所關切者，但前者是否為國有土地，則為土地法規定解釋之問題。上訴人認法條明文規定「無主土地」，自非國有，該主張有無理由，應由法院予以判斷，但法院不能就此主張置之不理。（2） 原判決稱「被告雖抗辯依土地法第57條規定，縱逾總登記期間之土地，仍應先視為無主土地，經代管公告後，始得登記為國有，系爭237-7 地號土地縱經確認判決被告無所有權登記請求權，該土地亦非可當然登記為國有，難認原告有即受確認判決之法律上利益云云，然原告取得、保管、使用、及處分之國有財產，既不以登記國有者為限，系爭237-7 地號土地可否逕登記為國有，與原告法律上之地位有無不安之狀態存在，自不生影響」，顯然將上訴人主張系爭土地為「無主地」，認作「未登記之國有土地」，而未就上訴人依土地法規定所主張之「無主地」非「國有土地」予以說明其理由。
所論顯然過於飛躍自有判決不備理由之違法。（3） 國有財產法第1 條及第9 條第2 項雖規定，財政部設國有財產局，承辦國有財產之取得、保管、使用、及處分事務，但其標的仍以國有財產為限，若非國有財產，自非國有財產局承辦之範圍，觀之國有財產法第1 條首起「國有財產」為其客體者，顯無疑義，即其第9 條第1 項亦有「綜理國有財產事業」為其標的之意。因之，偏離土地法有關「無主土地」是否為國有財產之銓解，徒以國有財產局承辦未經登記之國有土地作結，自難令人甘服。
３、無主土地可否解釋為「未經登記之國有土地」，無論為文義擴張解釋或論理解釋，皆無從變更其定義：（1） 土地法第
5 7 條規定，「逾登記期限無人聲請登記之土地或經聲請而逾限未補繳證明文件者，其土地視為無主土地，由該管直轄市或縣 (市)地 政機關公告之，公告期滿，無人提出異議，即為國有土地之登記」，則公告前，該土地係無主土地。至公告期間，依土地法第58條第2 項雖規定不得少於30日，但公告之始日及其期間，依土地法施行法第15條規定，「依土地法第55條及第57條所為公告之期限，由該管直轄市或縣 (市)地 政機關報請中央地政機關核定之」。行政院以36內字第27039 號訓令，應由縣市政府代管一定期間後公告。本件土地係未登記之土地，未經金門縣政府代管及公告，乃兩造所不爭。則該土地係無主土地亦無疑義。（2） 「無主土地」係無所有權人之土地，包括國家亦不得主張所有權，其文義自始明確，無須特別強解。況該第57條後段規定「公告期滿，無人提出異議，即為國有土地之登記」，亦足以反應應以所定之條件完成後，始由國家取得所有權。則無主土地，係指國家尚未取得所有權者而言，無涉未登記之國有土地意義。（3） 依土地法第4 條規定，本法所稱公有土地，為國有土地、直轄市有土地、縣 (市)有土地或鄉 (鎮、市)有之土地。公有土地未登記者，土地法第52及第53條規定其登記，是者，未登記之公有土地與土地法第57規定之無主土地，就土地法規定言，本有文義上差異。即未登記之公有土地及未登記之無主土地，係不同之概念。則無主土地尚非即為國有土地。（4） 設若無主土地係國有土地，如依土地法第66條規定，原權利人在公告期內，聲請為土地登記，經審查證明無誤，而依第62條為確定登記時，將被認為係國家所有權溯及喪失，此顯然與土地法第57條規定，「公告期滿，無人提出異議，即為國有土地之登記」之自然意義不符。且國家溯及喪失所有權而使原權利人取得所有權時，其本質為原始取得，然者，此種原始取得於私法上無從定位。即此種所有權由甲而變更乙之現象，從未有學說討論其為原始取得。必也認其為無主土地，而使原權利人原始取得，足徵其法律性質無誤。且若原權利人聲請登記，係本於其手之權利（例如總登記前之買賣），其申請登記，僅由國家確定總登記之狀態，而非變更取得權利之性質，則如何說明原權利人係因國家溯及喪失所有權而使原權利人原始取得？（5） 土地法所定之總登記制度，係為土地管理而設之制度，總登記之前，人民已取得之土地所有權，應以登記而受國家之管理，但不因總登記而影響其原有土地權利之性質。故國家於總登記之前，應公布登記區地籍圖（土地法第50條），並有登記期間之規定（土地法第49條），總登記前已取得權利之原權利人得聲請之登記，係土地法第51條之規定，無涉第57條無主土地程序之規定。故未登記之土地，係國家總登記制度前之當然現象，然其未登記，並非即認國家所有，迨無疑義。本此，為達成土地管理之國家目的，自應同時對於土地權利有疑之部分，搜索其權利人，並定其權利歸屬，此即土地法第57條規定之本意。因之，未有人申請登記或申請要件不符而被駁回申請之土地，經搜索之後，確定為非人民所有之土地，即認國家所有，則土地法第57條規定之無主土地，並非公有土地或國有土地，益徵明確。（6） 土地法第60條規定，「合法占有土地人，未於登記期限內聲請登記，亦未於公告期間內提出異議者，喪失其占有之權利」，顯然係因所有權人搜索後之現象，使國家取得權利而使得原權利人喪失權利之規定。果爾，土地法第57條規定之無主土地，尚不得認為國有土地。
４、從被上訴人其本案訴訟勝訴確定，得否登記為所有權人解釋，亦足明徵被上訴人尚非系爭土地之所有權人：（1） 依土地法第二篇第三章規定之未登記土地，可歸納為：一，人民私有之土地（參土地法第51條），二、公有土地，並分有保管或使用機關之公有土地（參土地法第52條）及無保管或使用機關之公有土地（參土地法第53條），三、無人聲請登記之土地。上開土地如何聲請為第1 次所有權登記，土地法各有規範，本件土地若經判決確定被上訴人勝訴，係屬無人聲請登記之土地，應依土地法第57規定進行所有權人搜索。既稱所有權人搜索，且可能由上開一、人民私有土地之權利人聲請登記，則該無主土地尚非國有土地，亦無疑義。（2）內政部59年6 月2 日台內地字357682號函釋「查本案土地逾期未辦總登記，該管縣政府亦未依土地法第57條等有關規定以無主土地收為國有，應依行政院51年3 月23日臺51內字第1745號令規定，重行依土地法第57條規定、程序及各有關院令規定另行公告代管，並在代管公告期間，准真正權利人補報總登記」，既准真正權利人補報總登記，則其非國有土地，益徵明顯。（3） 是者，被上訴人勝訴後既應回歸無主土地之代管及公告程序，以進行所有權人之搜索，其未取得所有權自明。矧被上訴人何以不願訴請確認國家所有權存在，觀之上開規定，可思過半。
（二）無主土地既應搜索土地所有權人，而與未登記之公有土地或國有土地無涉，自無從直接依國有財產法規定處理，而應適用土地法相關規定：
１、無主土地之搜索係國家為土地管理之目的所定之制度，而不使未登記之土地存在，則其屬國家公權力之行使，因之，其制度內容偏向行政行為，惟若涉及私權之認定，自應由司法機關裁判。本此，土地法就此併為規範，其屬行政行為之救濟制度，係本來之訴願、行政訴訟之當然適用，無須特予明文。但總登記制度既有從速確定土地登記管理之意義，則司法程序亦應於一定期間內提起。因之，土地法第60條及第62條特別規定權利喪失及確定登記。果權利人未於59條所定之期間內行使權利，本於總登記制度管理土地之立法目的，自難再以訴訟爭執。
２、土地法第60條規定，合法占有土地人，未於登記期限內聲請登記，亦未於公告期間內提出異議者，喪失其占有之權利。
行政院42年9 月5 日台42內字第5158號令稱包括不得申請登記為所有權。同法第62條規定，聲請登記之土地權利公告期滿無異議，或經調處成立或裁判確定者，應即為確定登記。
稱確定登記，無非對於所有權人搜索制度賦予其法律效力，即使登記之人取得其所有權，否則所有權人搜索及確定登記顯無異議。則第三人未依土地法之規定行使權利，不得再本於所有權主張其權利，顯然明確。果然搜索所有權人之程序完備後，土地所有權人仍得以訴訟主張其所有權存在，其第60條規定顯無意義。如國有財產局尚得以國有土地所有權人管理人之地位主張其所有權，如何說明第62條規定之確定登記之意義？
３、土地法第59條規定：「土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向該管直轄市或縣（市）」地政機關以書面提出，並應附具證明文件」、「因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣 (市)地 政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之」。最高法院70年台抗字第159 號判決要旨：「查土地法第五十九條第二項所定之『十五日』，固不能謂係提起訴訟之法定不變期間，惟既稱逾此期間起訴者依原調處結果辦理之，則一逾此期，其調處即告確定，縱經起訴，亦不能予以變更，自無保護之必要」、76年台上字第1374號判決要旨：「土地法第五十九條第二項規定之調處係仲裁之意，其有不服調處者，應於接到調處通知後十五日內向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，地政機關應依原調處結果辦理之。從而逾期後之起訴，似已無實益可言」，及前行政法院49年判字第70號判例並有：「土地權利關係人在市縣地政機關依囑託登記而為公告之期間，如對之有所異議，應檢同證明文件，向該管市縣地政機關以書面提出，此在土地法第五十九條第一項規定甚明。本件系爭房屋，原告 (桃園鎮)主 張係鎮有財產，不應由被告官署 (桃園縣政府)飭 由其所屬地政事務所為建物所有權登記。自應依上開規定，於該項登記公告期間內，向該管地政事務所以書面提出異議。且因異議而發生土地權利爭執時，依土地法第五十九條第二項規定，應由該管地政機關調處。原告既指摘本件未經依上項規定調處，而其提出異議，竟係向與原告處於對立地位爭執權利之被告官署為之，於法自有未合」等語，是者，未依該條規定之程序進行救濟，其地政機關依原調處結果辦理，應生一定之效力。此與上述土地法第60條及第62條規定之意旨顯相一致。
４、土地法既規定未登記之土地經搜索所有權人後，其上占有人之權利即喪失，並應為確定登記，該所有權之狀態已確定，除非該確定登記被撤銷，否則不得以所有權人之地位，主張其所有權。至於原所有權人得以其他法律關係，主張其權利受侵害，而「回復所有權」，別屬另一問題，但究不能於未回復前，以所有權為理由，主張其法律地位。此屬土地法所定之私權解決之方式。再者，未登記之非公有土地，其經土地法定位為無主土地，並應依土地法第57條及第59條規定，為確定其所有權人之方式，真正權利人既未在該期間申請，或未爭執其他聲請人之權利，即登記為國有或確定聲請人為所有權人。被上訴人所處之地位，係土地法第57條所定之期待權（無人申請之無主土地期待登記國有之權利），該期待權得否為第59條規定之利害關係人，固值探究，但其未於所定期間內起訴，究不能認其私法期待權之地位已漸增改變，增強為土地所有權之地位，則被上訴人未先回復所有權人之地位，即以所有權人行使其權利，顯有錯誤。
５、依土地法第69條規定，登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。該規定，即屬土地法第60條及第62條規定廢棄確定登記之情形，在行使該條之行政行為請求權前，國家依土地法第57條規定之期待權，尚無從落實，自亦不得以所有權人之地位主張其權利。
６、要之，無主土地所有權人之搜索，係國家為確定所管理之土地，其對象之人。該無主土地經搜索，確定其對象後，所有權人之登記即為確定登記，其他喪失權利人因回復所有權或除去該確定登記，始足以本於所有權之主張。被上訴人未依該土地法規定之程序行使權利，遽爾以所有權人之地位主張，殊有不合。
（三）被上訴人若取得本案勝訴確定判決，既需重新為土地所有權人之搜索，則其並非純為自己之利益起訴，係為該土地之真正權利而行使訴權，則從國家機關體制以觀，其非國有財產局之任務：
１、如上所述，被上訴人本案訴訟若確定，該土地屬無主土地，依前舉內政部59年6 月2 日台內地字357682號函意旨，需重新代管及進行土地法第57條規定，果其如此，被上訴人提起本案訴訟，係為回復無主土地之狀態，而非因其訴訟即得登記為國有。然者，國有財產局係為管理國有財產事業而存在之機關，回復土地之無主狀態，並非國有財產局之任務，而係代管土地之縣市政府之任務。縣市政府既有代管無主土地之權利，則其為無主土地之管理人，應由其以管理人之地位起訴，始符合土地法有關之規定。是者，被上訴人在本案中並非土地所有權主體（國家）之管理人地位，本案土地係無主土地，金門縣政府本於土地法法令有關之無主土地代管地位，行使其訴權，方為適格之當事人。
２、被上訴人本訴之目的既在回復系爭土地之無主地位，而非因本訴而得登記為國有土地，則其私法上不安之地位，顯非於起訴時確定，則其是否有確認利益，自尚待質疑。是者，請被上訴人說明，本案判決若其勝訴確定，其取得者，係何種利益？是否即得為土地國有登記？亦或應依前開內政部59年6月2日台內地字357682號函，請金門縣政府代管並進行公告？若屬後者，其是否該當確認之訴之利益。
（四）最高法院52年台上字第1123號判例係就調處是否為法定起訴前置程序所為解釋，無涉逾期起訴後，是否尚得以所有權人之地位行使權利：
１、最高法院52年台上字第1123號判例要旨：「土地法第59條第
2 項規定之調處，係地政機關對於土地權利關係人，就其權利有爭執時所為之處理辦法，其性質與耕地三七五減租條例第二十六條所稱之調處不同，故當事人於土地權利有爭執時，縱未經地政機關之調處而逕行起訴，亦難謂其起訴為違法」，觀其內容係對土地法第59條與耕地三七五減租條例第26條規定之調處比較其性質，前者與後者性質不同，非法定之前置程序。果其如此，該判例未涉及逾土地法第59條規定之異議及起訴，應生如何之法的狀態，要無疑義。
２、本案之爭執點，係未依土地法第59條第1 項規定於公告期間提出異議及依第2 項規定起訴，所生無主土地依土地法第60條及62條規定之權利狀態，並非爭執其依該程序行使權利而欠缺調處程序逕行起訴，原判決顯然引諭失義。
３、況真正權利人對於上訴人提起本件訴訟，上訴人本得依土地法第60條規定，主張其失權效果，何以上訴人不得依該條規定對被上訴人主張其失權效果？國家之私權不能大於人民之私權，此為不變之原則，則被上訴人既未依土地法第59條規定為異議或起訴，本諸前揭最高法院70年台抗字第159 號及76年台上字第1374號等判決要旨，其顯然不得以所有權地位除去上訴人已確定之登記。
（五）探究不當得利之要件，益徵土地法第57條規定之無主土地非國有土地：
１、原判決以上訴人出售部分土地，認其價金應依不當得利返還於被上訴人。惟稱不當得利，係指請求人受有損害者而言。
如上所述，被上訴人本案判決勝訴確定後，仍應將系爭土地依土地法第57條規定進行代管及公告程序，設若尚有權利人聲請登記，則不當得利之受害人為該聲請人，並非被上訴人，被上訴人焉得主張受有損害而請求不當得利？果爾，被上訴人喪失所有權之事實而得請求上訴人給付賣得價金，即無所附麗，自無所謂起訴時已確定系爭土地係國有土地。
２、因之，若真正權利人其後復行對上訴人依不當得利請求，上訴人本於敗訴之確定判決，已無從向被上訴人請求返還，而需就同一不當得利請求權，為兩次給付，此與不當得利之制度顯有矛盾，果其如此，原判決認被上訴人得以所有權人之地位提起本件訴訟，係本件不當得利矛盾之所在。
（六）系爭土地經地政機關公告後，即函知被上訴人及陸軍總司令部、金門防衛司令部，並由陸軍1898部隊代理提出異議，其後金門縣政府召開調處會議，雙方同意各自登記之土地，諸此事實，皆為被上訴人所不否認者，果其如此，國家機關得予異議而不予異議，或已異議而因協調成立，並各自登記，其未異議之被上訴人得否返諸其前未異議之權利，或對於已異議之其他機關所同意登記之事項，再主張國有土地？按諸國家機關同一性之法理，陸軍總司令部或金門防衛部，既已異議而與上訴人達成協議，被上訴人以其他國家管理機關再出面主張權利，顯與代表同一性之法理不符。
（七）關於原審被證3 之四鄰證明書出於吳清鎮及楊再興自主之意思而為證明，足以證實上訴人確以所有意思繼續占有系爭土地達二十年：
１、出具印鑑證明書以供意思表示之證明，係屬社會經驗事實，則以印鑑證明書表明其於四鄰證明書所用印章之真正，足以證明證明人已為證明之意思：按「如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力」，民法第三條定有明文。查上訴人於85年9 月19日依當時有效之「安輔條例」第14條之1 第
2 項，檢具楊再興及吳清鎮出具之四鄰證明書（同原審之被證3 ：參本件所涉刑事案件之原審檢察署91年度偵字386 號偵查卷第43頁及55頁）證明其自民國57年1 月5 日至77年1月5 日止，以所有意思繼續占○○○鎮○○段237-1 、233-
1 號地號土地（以下稱系爭土地）達20年以上，向金門地政事務所申請時效取得土地所有權登記。因四鄰證人吳清鎮及楊再興均不識字，是以授權呂丙丁代寫四鄰證明書之內容並代為簽名後，兩人始於四鄰證明書上用印蓋章。吳清鎮及楊再興為明四鄰證明書上之印文為真正，並提供向金門縣金湖鎮戶政事務所申請之印鑑證明附證供參。
２、本件所涉刑事案件之原審檢察署91年度偵字386 號偵查卷第56頁、57頁），果爾，其蓋章為證明人所親自蓋用而與簽名發生等同之效力，亦可徵實。是者，參照台北地方法院89年度保險簡上字第3 號判決理由「本人於現場由其弟為其簽名，其弟係以使者之身分傳達本人之意思表示，此屬簽名之代行，與本人親為簽名無異」，則吳清鎮及楊再興出具四鄰證明書證明被告占有系爭土地20年以上，兩人因不識字而由呂丙丁為其於四鄰證明書上代為簽名，既有代行簽名之性質，與本人親簽無異，自無礙證明之效力。
３、依證明人在刑事案件所為供述，亦足明稽其確實於四鄰證明書上蓋章：上訴人占有系爭土地20年以上之事實，業經楊再興於原審92年6 月18日刑事審判庭證稱「（問：為何證明甲○○占有又申請自己占有？）…我與甲○○占有的部分在隔壁。」、「（問：你自己有申請137 地號的地（應為237 地號之誤），和甲○○有重複，你為何要幫甲○○出具四鄰證明？）我的土地和甲○○連在一起。」、「（問：你看到甲○○在該地耕作是何時？）我看到甲○○在耕作時，是甲○○剛當兵回來，他之前就在那裡耕作，我父親也在那耕作，所以我才證明。」。吳清鎮於同日亦證稱「（問：四鄰證明上的章是誰的？是誰蓋的？）印章是我的沒錯，我有給他證明，但簽名不是我的。」、「（問：甲○○何時在土地耕作？）我當時在跑船，甲○○何時在土地上耕作記不清楚，甲○○從他母親在的時候就有在耕作，從30年間就在耕種，我
37 年 在大陸地區出海，每次一、二天就回來。」、「（問：甲○○在57年至77年到底有無在耕種？）82年以前他就有在耕種」、「（問：甲○○耕種的範圍有多大？）我不清楚，他一區一區種，因為確實他有在耕作」「（問：甲○○申請的土地你有無在旁耕作）我在甲○○登記的土地附近北邊耕作，甲○○在我南邊耕作。」、「（問：甲○○何時開始耕作？）在他當兵回來之後就有在耕作了，之前是他母親在耕作。」、「（問：你為何幫甲○○出具四鄰證明書？）它確實有在耕作，所以我才給他證明，是他的我才證明，不是他的我不會幫他證明。」以上有原審92年易字第6 號刑事審判筆錄為憑（參見原審92年度易字第6 號刑事審判卷第65頁至68 頁） 。
４、準此，上訴人於56年退伍後，確有在系爭土地耕種業經吳清鎮及楊再興證實無訛，應屬無疑。
５、另「私文書經本人或其代理人簽名或蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」民事訴訟法第三百五十八條第一項著有明文。該四鄰證明書既經楊再興、吳清鎮蓋章用印證明上訴人於57年至77年間占有系爭土地，本依前開法條，推定該文書為真正。被上訴人主張該四鄰證明書不實，應由被上訴人負舉證責任。
（八）另他案刑事案件之證人陳添壽、蔡國太等人所述，既未明確證稱上訴人甲○○未占有使用系爭土地，顯無足資為否認上訴人甲○○占有之依據；且金門縣陶瓷廠所雇工開採瓷土之地點，僅係位於系爭土地附近之礦區，並非位於系爭土地上，觀之各該證人證述應屬明確，自無從因其開採行為而排除上訴人甲○○管領使用系爭土地之占有。
二、被上訴人則求為駁回上訴，並補稱：
（一）按中華民國領域內之土地，屬於中華民國人民全體，其經人民依法取得所有權者，為私有土地，土地法第10條第1項定有明文；又公有土地之登記，由原保管或使用機關囑託該管直轄市或縣（市）地政機關為之，其所有權人欄註明為國有、直轄市有、縣（市）有或鄉（鎮、市）有，土地法第52條復定有明文；而凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產，國有財產法第2 條第2 項亦有明文規定。準此，凡於中華民國領域內，未經人民依法取得所有權，完成登記之土地，或未經原保管或使用機關囑託登記為直轄市有、縣（市）有或鄉（鎮、市）有之土地，依法均屬國有財產，此再參諸被上訴人引據最高法院91年度台上字第517 號判決要旨所持：「土地法第10條第1 項規定：『中華民國領域內之土地，屬於中華民國人民全體，其經人民依法取得所有權者，為私有土地』，非謂私有土地以外之土地，均為中華民國所有，而排除地方自治團體或具有法人資格之國家機關擁有土地所有權」之法律意見至明。
（二）次按現行土地法第10條：「中華民國領域內之土地，屬於中華民國人民全體，其經人民依法取得所有權者，為私有土地。私有土地所有權消滅者，為國有土地」之規定，原係民國35年4 月29日修訂土地法時，依原第12條規定：「凡未經人民依法取得所有權之土地為公有土地。私有土地所有權消滅者，為公有土地」之內容變更條號，因係基於法律規定而取得，無須登記即已發生取得所有權之效力，而得本其所有權對抗一般人（請參照最高法院40年台上字第1912號判例要旨）。是司法院於修正土地法前，即就土地法第12條規定之適用，明確揭示：「沙洲淤地未經人民依法取得所有權者，依土地法第十二條第一項之規定，為公有土地，此項土地，就私法關係而論，其所有權屬於國家，國家為公法人，佔有公法人之土地，自屬民法第七百六十九條第七百七十條所謂佔有他人之不動產，故公有土地，除土地法第八條所定不得私有者外，亦有取得時效之適用，人民已因取得時效取得所有權者，既係土地法第七條所謂依法取得所有權，嗣後即為私有土地，國家得向該人民征稅，不得再令補繳地價。」之法律見解，闡釋國家取得為土地權利之依據。準此，土地法第57條規定無主土地之公告徵求異議、代管及國有登記，性質上僅屬宣示性登記，並不影響國家就無主土地所有權之取得，法理至明。
（三）復按財政部設國有財產局，承辦國有財產之取得、保管、使用、收益及處分事務，此觀國有財產法第1 條及第9 條第2 項之規定至明。是以，凡因有關國有財產之處分涉訟者，僅國有財產局對於為訴訟標的客體之國有財產有處分之權能，自應以國有財產局為原告或被告，其當事人之適格始能謂無欠缺（請參照最高法院51年台上字第2680號判例及76年度台上字第1125號及79年度台上字第1615號判決要旨）。
（四）系爭土地於上訴人依「安輔條例」第14條之1 第2 項規定，申請時效取得所有權登記之前，原屬未登錄之無主土地，因其地質屬白瓷土礦層，經列為白龍溪瓷土礦區，除供為金門縣陶瓷廠及金門花崗石廠開採瓷土使用外，金門防衛部自民國50年7 月起，即將系爭土地列入營產管理，並自民國62年起，於其上設置「龍堡」軍事據點，而以圍籬環繞禁止一般民眾出入；嗣安輔條例頒佈，上訴人依該條例申請時效取得所有權之前，金門縣政府及其陶瓷廠、花崗石廠，或金門防衛部均未囑託金門縣地政局辦理所有權登記，至為明顯。是系爭土地於上訴人申請時效取得所有權登記之前，性質上即非屬私有或地方所有之財產，依土地法第10條及國有財產法第2 條第2 項規定，均應視為國有財產，法理至明。
（五）系爭土地於上訴人申請時效取得所有權登記之前，既屬無主土地，而應視為國有財產，則上訴人對於系爭土地所為申請時效取得所有權登記之原因，如有無效或撤銷之事由，自無從對抗中華民國，被上訴人自得基於國有財產管理機關之地位，提起本件確認所有權不存在及塗銷所有權登記訴訟，法理事理均甚明確。
（六）關於上訴人主張被上訴人就系爭土地之時效取得，未於地政機關公告期間提出異議，即已發生失權之效果，而不得提起本件訴訟，洵不足採，謹具體陳述之於下：
１、按占有人以因時效取得地上權，申請地政機關登記，於地政機關受理公告期間內，經土地權利關係人提出異議，而生土地權利爭執時，應由地政機關予以調處，不服調處者，依土地法第59條第2 項規定，應於收到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理。
２、而所謂向司法機關訴請處理者，如不服調處之人為土地權利關係人，自應由其以申請登記之占有人為被告，訴請法院判決確認所有權登記請求權不存在，以解決土地權利之私權爭執（請參照最高法院84年度台上字第257 號判決要旨）。
３、次按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人仍得主張之（請參照最高法院請參照最高法院33年上字第4983號、39年台上字第1109號判例及88年度台上字第1511號判決要旨）。
４、依上所述，占有人以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，固得請求登記為所有人，惟時效取得所有權，乃不動產所有權登記之原因，如該登記之原因確有無效及撤銷之情形存在，真正權利人對於登記名義人仍得提起塗銷登記之訴及確認所有權存在或不存在之訴，以為主張其權利，要不因土地權利關係人未於公告期間提出異議，抑或未於收到調處通知後，向司法機關訴請處理，而受有影響。
蓋土地權利關係人依土地法第59條第2 項規定，向司法機關訴請處理者，其訴訟標的法律關係，僅在於確認所有權登記請求權不存在，其未於公告期間提出異議，抑或未於收到調處通知後，向司法機關訴請處理者，充其量僅喪失爭執所有權登記請求權之效果，其與時效取得所有權登記之原因，是否存有無效及撤銷之情形，乃屬別一問題；何況，土地占有人是否以行使地上權之意思而占用土地，得請求登記為地上權人，取得地上權，係屬私法之爭執，應由法院審判，非地政機關得依行政程序決定之（請參照最高法院84年度台上字第2579號判決要旨），法理至明。
（七）依上訴人所不爭執之卷附福建高等法院金門分院92年度上易字第34號被告詐欺案件判決，係以訴外人吳清鎮（按即四鄰證明人）證稱：「吳成吉在57年至77間沒有耕種，82年才開始在上面（按即系爭土地）耕種花生，係82年以後才開始在上面耕種花生。該土地八二三砲戰以後，就沒人在其上耕種」，以及上訴人供稱「伊在86年5 月20日之前數日，金門縣地政事務所通知伊將於86年5 年20日至現場複丈，伊乃至新頭段237-6 、233-2 地號土地上自行插樁，在伊插樁之時，陳恩得……問伊插樁係為何事……，陳恩得說該大筆土地係同一地號，乾脆將樁插至白龍溪畔以登記取得此大筆地號土地，即包括237-4 和237-5 兩筆地號土地，……，因一時之貪念，遂聽取陳恩得之言，將樁插至白龍溪畔，即整個237-4 地號、233-2 地號均指界在內，面積增至七公頃，及「237-4 是陳恩得叫伊擴大虛偽指界，因得到他幫助才能取得登記，所以要伊以每平方公尺五百元授權他轉賣給台灣財團，所以他就付給詐登取得四公頃土地22,400,000元。……我只是人頭，土地事實上是他們的，所以他們怎麼過戶登記，我不清楚，伊只是取得擔任人頭之代價，每平方公尺五百元之利益」等證據方法，執而認定上訴人係以虛偽不實之四鄰證明書，與訴外人吳清鎮、楊再興共同欺罔，致地政機關為錯誤之決定及登記，而有詐欺犯行之內容以觀，足見上訴人主觀上並無行使所有權之意思，且客觀上亦無占有系爭土地達二十年之久，其據以辦理所有權登記之四鄰證明書虛偽不實，由不符安輔條例第14條之1 第2 項規定之要件，其時效取得所有權登記之原因有無效之情形存在，被上訴人自得基於國有財產管理機關之地位，提起塗銷登記及確認所有權不存在之訴，法理益明。
肆、本件主要爭點：
一、兩造不爭執事項
（一）被上訴人未依土地法第59條規定，於上訴人申請系爭土地所有權登記公告期間提出異議。
（二）金門花崗石廠員工陳添壽、蔡國太、周治安，以及金門陶瓷廠員工洪金龍、傅新民於福建金門地方法院檢察署91年度偵字第386 號所為57年至77年間未見系爭土地上有任何作物，亦未見有人耕作等語之證言。
（三）金門縣陶瓷廠91年6 月6 日（91）瓷讓字第91100 號函示曾於52年至72年間在白龍溪瓷土礦區開採瓷土。
（四）上訴人出售系爭233-2、237-4、237-5、237-6等地號土地之轉售明細表。
二、兩造爭執事項：
（一）被上訴人確認上訴人就系爭237-7 地號土地所有權不存在，有無即受確認判決之法律上利益。
（二）被上訴人未依土地法第59條規定提出異議，提起本件訴訟是否合法。
（三）上訴人有無以所有意思繼續占有系爭土地達二十年。
（四）被上訴人請求上訴人塗銷系爭237-7 地號土地所有權登記有無給付不能之情事。
（五）被上訴人得否依不當得利請求上訴人返還系爭已轉讓土地之售價。
伍、兩造爭執事項之論斷：
一、關於確認判決之法律上利益：
（一）被上訴人確認系爭237-7 地號土地所有權不存在，有即受確認判決之法律上利益：
１、按「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。」，最高法院著有52年台上字第1240號判例可資參照。
２、依國有財產法第1 條及第9 條第2 項規定，財政部設國有財產局，承辦國有財產之取得、保管、使用、及處分事務。
而所謂國有財產係指舉凡「未經登記之不動產或未確定權屬為私有或地方所有之財產」而言，國有財產法第2 條第2 項、國有財產法施行細則第3 條分別定有明文。被上訴人既對國有財產之取得、保管、使用與處分有其法律上之地位，復對系爭237- 7地號土地之權屬是否屬於私有爭議，其主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，自屬有據，被上訴人提起本件確認之訴，依前揭判例要旨，即有受確認判決之法律上利益。
３、上訴人雖抗辯無主土地可否解釋為「未經登記之國有土地」，無論為文義擴張解釋或論理解釋，皆無從變更其定義。因土地法第57條規定，「逾登記期限無人聲請登記之土地或經聲請而逾限未補繳證明文件者，其土地視為無主土地，由該管直轄市或縣 (市)地 政機關公告之，公告期滿，無人提出異議，即為國有土地之登記」，則公告前，該土地係無主土地。亦即依土地法第57條規定，縱逾總登記期間之土地，仍應先視為無主土地，經代管公告後，始得登記為國有，系爭237-7 地號土地縱經確認判決上訴人無所有權登記請求權，該土地亦非可當然登記為國有，難認被上訴人有即受確認判決之法律上利益云云。
４、然被上訴人取得、保管、使用、及處分之國有財產，既不以登記國有者為限，系爭237-7 地號土地可否逕登記為國有，與上訴人法律上之地位有無不安之狀態存在，自不生影響。
５、本案從被上訴人之潛在利益及公益維護觀點而言，本案係經檢察官查出上訴人之詐欺犯嫌時，檢察官固曾即為禁止處分，但土地既經登記為上訴人所有，金門縣政府已無從依無主地代管程序介入，且迄今並無其他第三人出面主張所有權登記請求權或所有權，則被上訴人之管理權能及利益，於本案已然具體顯現。
６、縱然被上訴人若取得本案勝訴確定判決，仍需重新啟動土地所有權人之搜索，但此乃國家為保障人民權益之機制的啟動，非但不能因此而否定被上訴人得基於本身機關之管理權能，為國家所有權能之實踐等利益而起訴，反足以彰顯當上訴人之不法行為已灼然可見時，若不許被上訴人適時行使管理權能，反而會破壞「安輔條例」保障金馬地區人民權利之意旨，再從國家機關體制以觀，亦應認被上訴人行使本件訴訟權，當然為國有財產局之任務。因此由最後之潛在且可能的管理者國有財產局出面確認、否定對造之權利後，縱然會使系爭土地或相關益回復至「逾期無人登記之土地」等程序來處理，非但不會影響真正權利者之權利，並能保障公益，甚且可間接保障全民之反射利益。
（二）關於已遭上訴人處分而無從再回復為無主地之系爭237-4、237-5 、237-6 、233-2 等地號土地部分：
１、上訴人辯稱探究不當得利之要件，益徵土地法第57條規定之無主土地非國有土地，且土地法既規定未登記之土地經搜索所有權人後，其上占有人之權利即喪失，並應為確定登記，該所有權之狀態已確定，除非該確定登記被撤銷，否則不得以所有權人之地位，主張其所有權。至於原所有權人得以其他法律關係，主張其權利受侵害，而「回復所有權」，別屬另一問題，但究不能於未回復前，以所有權為理由，主張其法律地位。此屬土地法所定之私權解決之方式。再者，未登記之非公有土地，其經土地法定位為無主土地，並應依土地法第57條及第59條規定，為確定其所有權人之方式，真正權利人既未在該期間申請，或未爭執其他聲請人之權利，即登記為國有或確定聲請人為所有權人。被上訴人所處之地位，係土地法第57條所定之期待權（無人申請之無主土地期待登記國有之權利），該期待權得否為第59條規定之利害關係人，固值探究，但其未於所定期間內起訴，究不能認其私法期待權之地位已漸增改變，增強為土地所有權之地位，則被上訴人未先回復所有權人之地位，即以所有權人行使其權利，顯有錯誤云云。
２、然如前所述，非但可從被上訴人潛在利益及公益維護觀點推論被上訴人之管理權能與利益，且本件遭上訴人變賣部分之土地，金門縣政府非但已無從依無主地代管程序介入，更無從使系爭土地或相關利益回復至「逾期無人登記之土地」等程序來處理；再佐以目前並無其他第三人出面主張權利，則被上訴人之管理權能與利益，於本案確實已具體顯現，此時，若不許由最後之潛在且負有概括的管理權能之國有財產局出面主張權利，非但有礙公益，設若有真正權利者，亦無法獲得救濟。
３、本件上訴人業經本院刑事庭於93年7月8日以92上易字第34號判決詐欺罪確定，有該案卷證、判決正本可稽。本件既因上訴人之處分行為，已無從再回復無主地之情狀，則從土地國有之概念，依據前揭法律作整體的推論，應認被上訴人得基於潛在「所有權人」之地位行使權利；若此，適亦彰顯被上訴人一併就前揭237-7 地號土地一併起訴確認、塗銷等主張，可認其當事人為適格。
４、況且，縱本件另有潛在的所有權人，在其怠於出面主張權利之前，由具有潛在利益之國有財產局基於國有財產概括管理者之立場，於本件刑事犯罪者於刑事判決並無追徵沒收不法利益之宣示時，將其所得利益迂迴隱匿或消耗怠盡前，即時先行出面主張權利以保全所有權人之利益，並無不當，亦即被上訴人之管理權能於本案已然形成需要具體介入的必要性，則被上訴人若取得本案勝訴確定判決，縱然有其他人主張權利，乃是事後，該其他人與國有財產局間的問題，非但不能因此而否定被上訴人得基於其目前已然形成之機關管理權能，被上訴人自得為國家所有權能之實踐等利益而起訴，如前所述，依目前狀況，被上訴人已成為該土地之真正權利者，其自得於本件行使訴權。
５、縱然假設有他人另行出面主張其為真正權利者，此部分之利得先由上訴人移轉予被上訴人後，自然不得再對上訴人依不當得利請求，而係是否另向被上訴人為主張之問題。此乃因權利爭執時機不同，所致的權利糾葛，其層次仍然分明，不生矛盾問題。
二、被上訴人未依土地法第59條規定提出異議，提起本件訴訟仍屬合法：
（一）上訴人辯稱依土地法第59條規定，被上訴人對於金門縣地政局接受上訴人聲請系爭土地所有權登記如有異議，應於公告期間提出異議，並於接到調處通知十五日內提起訴訟，被上訴人既未依法定程序異議、調處而後起訴，本件訴訟即無實益，而欠缺訴之利益。
（二）本件被上訴人未於上訴人申請系爭土地所有權登記公告期間提出異議，為兩造所不爭執，並可資認定。
（三）憲法既保障人民之訴訟權，則國家機關立於私權層次之法律關係與人民有爭執時，既應循民事爭訟機制，則對其訴訟權能之肯認，適足反彰對人民訴訟權的保障。而所謂失權主張的前提是違反誠信行為。本件被上訴人於上訴人被揭露有詐欺行為之前，並未與上訴人有何互動，自無從依土地法第59條第1 項規定於公告期間提出異議及依第2 項規定起訴。彼此既未曾互動，亦不生被上訴人有何違反誠信行為，致必須承受失權抗辯情事。據此本件不生被上訴人機關本於國家之私權地位而依民事爭訟機制，有何凌駕人民之私權之情事。
（四）復參酌最高法院著有52年台上字第1123號判例所揭示「土地法第59條第2 項規定之調處，係地政機關對於土地權利關係人，就其權利有爭執時所為之處理辦法，其性質與耕地三七五減租條例第二十六條所稱之調處不同，故『當事人於土地權利有爭執時，縱未經地政機關之調處而逕行起訴，亦難謂其起訴為違法。』」之旨趣，揆以前述之說明，應認被上訴人雖未經地政機關之調處（事實上，本案已無從進行調處）而逕行起訴，其訴訟權利，仍應受保障，不因未先行地政機關處理辦法即認違法。被上訴提起本件確認之訴，既非不合法，復有即受確認判決之法律上利益，自有起訴之實益。
三、上訴人對系爭土地是否合於時效取得要件？（即上訴人是否合於以所有意思繼續占有系爭土地達二十年？）
（一）上訴人主張自57年1 月5 日至77年1 月5 日止，二十年間在系爭土地（含237-7 地號）耕作，依當時有效之安輔條例第14條之1 第2 項：「本條例適用地區之未登記土地，因軍事原因喪失占有者，原土地所有權人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得檢具權利證明文件或經土地四鄰證明，申請為土地所有權之登記。」規定，向金門縣地政局申請系爭土地所有權登記。
（二）坐落金門縣○○鎮○○段二三七之一地號（分割前），面積十點一０二三一一公頃土地及同地段二三三之一地號（分割前），面積二點四五三一八公頃土地，於八十六年以前均屬未登錄之無主地。因上開土地地質屬白瓷土礦層，經列為白龍溪瓷土礦區，金門縣陶瓷廠於五十二年至七十二年間，金門花崗石廠於五十七年至七十九年間，皆在上開土地上僱工開採瓷土，生產陶瓷製品。另金門防衛司令部自五十年七月起，亦將上開土地列入營產管理，並自六十二年間起至八十九年間止，在現地設置「龍堡」軍事據點，周遭地區均以圍牆禁止民眾出入等情，有福建省金門縣陶瓷廠九十一年六月六日（九一）瓷讓字第九一一００號函、金門防衛司令部九十一年七月一日（九一）復工字第五八五八號函所附土地中文清冊、地籍圖等在卷可稽（偵三八六卷一第四至十二頁）。而五十七年至七十七年間上開土地未見過有任何農作物，或有人在上開土地耕作等情，亦據證人即金門花崗石廠員工陳添壽、蔡國太、周志安；陶瓷廠工人洪金龍、傅新民及瓷土公會蔡振智於刑事偵審程序中，證述明確（偵三八六卷一第一三至三六頁、原審卷第四七至五七頁），上開證人既證稱未能看到全部土地，且上開證人均係在那裏工作之人員，上訴人果有於上開期間，在上開土地上耕作，其日常出入必為上開證人發覺，是上開證人雖未能看到全部土地，並不影響證人證言之可信性。而證人吳清鎮在偵查中亦稱：「甲○○在五十七年至七十七年間沒有耕種，八十二年才開始在上面耕種花生，係八十二年以後才開始在上面耕種花生。該土地八二三砲戰以後，就沒有人在其上耕種」（偵二三八卷一第一０一頁）。上開證據資料，核與被告甲○○於偵查中供稱：「我實際耕作面積約為半公頃多，現在的位置在龍堡外面，後來被阿兵哥剷平為操場。……之前金門陶瓷廠在該處採陶土，每任縣長有跟我說，陶土採完，就還給我，所以我沒有耕種，到八十五年他們不採陶土以後，我才去登記」相符（偵二三八卷一第一０九頁）。顯見上訴人自五十五年一月五日至七十七年一月五日間並未在上開土地上占有耕種，其自不能以此主張時效取得請求登記所有權。
（三）上訴人於刑事程序之警詢中即自承：「伊在八十六年五月二十日之前數日，金門縣地政事務所通知伊將於八十六年五月二十日至現場複丈，伊乃至新頭段二三七之六、二三三之二地號土地上自行插樁，在伊插樁之時，陳恩得……問伊插樁係為何事，陳恩得說該大筆土地係同一地號，乾脆將樁插至白龍溪畔以登記取得此大筆地號土地，即包含二三七之四和二三七之五兩筆地號土地，……因一時之貪念，遂聽取陳恩得之言，將樁插至白龍溪畔，即將整個二三七之四地號、二三三之二地號均指界在內，面積擴增至約七公頃」（偵二三八卷一第二六二頁）。另於偵查中供稱：「二三七之四是陳恩得叫伊虛偽擴大指界，因得到他幫助才能取得登記，所以要伊以每平方公尺五百元授權他轉賣給臺灣財團，所以他就付給詐登取得四公頃土地二千二百四十萬元。……我只是人頭，土地事實上是他們的，所以他們怎麼過戶登記，我不清楚，伊只取得擔任人頭的代價，每平方公尺五百元的利益」（偵二三八卷一第二七七頁）。核與證人陳恩得在與被告對質時之證述：「伊只是（指示）他可申請看看至於會不會准不知道。」相符。而事後被告確將二三七之四分割為二三七之四、之五、之
六、之七，其中二三七之四於八十七年七月三十一日亦依約移轉登記予陳恩得之姪子陳伯強名下，有土地登記簿謄本在卷可稽（偵二三八卷二第一七六頁），是上訴人確實已然承認其虛偽指界侵奪上開未登錄土地之行為。
（四）上訴人雖曾於刑事程序中辯稱上開土地係其祖遺財產云云，然徵之，上訴人於警詢時已供稱：「伊於民國六十八年聽伊已過世之伯父吳江水提及二三七之一、二三三之一係屬伊家族所有，伊也不知道是不是真實，亦無證據證明」等語（偵二三八卷一第二五九頁反面）。已見上訴人於事實上並不知上開土地是否確屬其祖父所遺，況且，上訴人亦提不出任何契據可資證明。又假設上訴人所言屬實，則上訴人五叔即共同被告吳清鎮對於分家之詳情，應知之甚詳。然共同被告吳清鎮對於兄弟分家之詳情，均不知情，僅泛稱：「伊認為那些土地是吳家的」（偵二三八卷一第七三頁）、「該地是祖傳的土地」（偵二三八卷一第一０一頁），顯見上訴人所謂上開土地是祖父所遺云云，顯不可信。更何況，如依照上訴人所述分家經過，各房所分得土地全部面積，尚不及上訴人一人分得之半數。如上訴人祖父確有主持分家，斷無以如此顯不合理、不公平之分家方式分配土地，而上訴人自承插樁指界至白龍溪畔，其中約七公頃之土地均非實際占有或祖遺土地。且上訴人於取得上開土地，即陸續將之出售圖利，益見上訴人刑事程序中所辯上開土地係屬祖遺土地云云，顯不足採。
（五）上開土地既非上訴人祖遺財產，而上訴人亦未於五十七年一月五日至七十七年一月五日實際占有上開土地，竟取得共同被告吳清鎮、楊再興之合作，以虛偽不實之四鄰證明書，於八十五年九月十九日提出申請，主張其自五十七年一月五日起至七十七年一月五日止，總計二十年間以所有意思繼續占有上開未登記土地，經金門縣地政局公告、審查後，上訴人於八十六年十一月六日取得上開土地所有權等情，有土地登記申請書、四鄰證明書、複丈結果通知書、複丈成果圖、土地登記簿謄本、調處會議紀錄等文件在卷可稽（偵二三八卷一第三八至七二頁）。
（六）上開土地在上訴人取得所有權之前固為未登錄土地，惟依據土地法第十條規定，在未經人民依法取得所有權之前，屬於中華民國人民全體，為公有土地（三十年院字第二一七七號解釋參照）。上訴人以詐術取得者，乃係中華民國人民全體所有之土地，並非無主土地。
（七）準此，上訴人非但未能就其占有系爭土地之事實舉證以實其說，其以所有之意思占有系爭土地二十年之主張，自不足信採。上訴人既無占有系爭土地之事實，核與民法第76
9 條：「以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」之規定未合。
（八）從而被上訴人請求確認上訴人就系爭237-7 地號土地所有權登記請求權不存在，乃屬有據，應予准許。
四、被上訴人請求被告塗銷系爭237-7 地號土地所有權登記無給付不能之情事：
（一）上訴人辯稱系爭237-7 地號土地業經福建金門地方法院檢察署為查封登記，登記機關依法應停止新登記，被上訴人請求塗銷之新登記，顯給付不能。經查土地登記規則第14
1 條第1 項前段固明文「經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，未為塗銷登記前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。」，惟依同條項後段但書及第2 款之例外規定，「依法院確定判決申請移轉設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人者。」，則不在此限。系爭237-7 地號土地雖前經福建金門地方法院檢察署91年金檢朝偵正字第0910002808號函禁止處分登記在案，惟該禁止處分業經塗銷，並嗣經被上訴人以債權人名義，聲請原審法院以93年金院和93執全孝字第22號函辦理查封登記，此有系爭237-7 地號土地登記謄本在卷可按。
（二）被上訴人已成為該土地查封登記之債權人，倘經法院判決塗銷該土地所有權登記，復為塗銷登記之權利人，依上開例外規定，登記機關自不受新登記之限制，應為塗銷之新登記。上訴人前開抗辯，要與系爭237-7 地號土地查封登記之現況不符，顯不足為據。
（三）本件上訴人既未依法取得系爭237-7 地號土地所有權登記請求權，則該土地之所有權登記予上訴人名下，既失其權源依據，自應予以塗銷。
五、被上訴人能否依不當得利請求上訴人返還系爭已轉讓土地之售價？
（一）被上訴人主張上訴人不法登記為系爭237-4 、237-5 、237- 6、233-2 等地號土地所有權人後，並將之售予他人，共獲取對價40,713,617元之不法利益，致被上訴人受有損害；且上訴人係於出售該等土地後，始經法院判決詐欺取得系爭土地確定在案，可認上訴人受有利益之法律上原因其後已不存在，所受土地出售之對價，乃屬不當得利，應返還被上訴人。
（二）按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第179條定有明文。查上訴人以占有上開系爭土地時效完成為由，依安輔條例第14條之1第2項規定，登記為該土地所有權人，因而受有利益；惟如上所述，上訴人既無占有系爭土地之事實，其取得上開系爭土地所有權之法律上原因顯然不存在，上訴人取得該等土地受有利益，自欠缺法律上之原因。
（三）上訴人無權源而虛偽聲請登記為系爭土地所有權人，致令被上訴人無法行使取得、保管、使用或處分該等土地之權利，自得認因上訴人之行為而受有損害。且被上訴人損害與上訴人之得利間有因果關係。
（四）上訴人取得上開系爭土地後，隨之將土地轉售並登記為他人所有，則依土地法第43條，該他人之土地登記，有絕對之效力，上訴人先前無法律原因取得之上開系爭土地，已無從返還；從而，被上訴人請求上訴人返還該等土地之售價40,713,617元，依民法第181 條後段不當得利「依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額」之規定，乃屬有據。另上訴人登記為系爭土地所有權人時，已明知自己無占有系爭土地之事實，取得該等土地所有權，乃欠缺法律上之原因，則依同法第182 條第2 項規定，自應將受領不當得利時所得之利益，附加利息一併償還，而上訴人且未就利息部分為時效之抗辯，並對土地轉讓明細表不爭執，是被上訴人請求上訴人返還系爭土地之轉讓價額，及自各該出售土地如轉讓明細表所載之買賣日起，即總售價40,713,617元，其中25,184,570元（系爭237-6 、233-2 地號售價）自89年9 月25日起，其餘（即系爭237-4、237-5 地號售價15,529,047元）自87年6 月30日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。
陸、綜上所述，被上訴人主張上訴人對系爭土地並未能依時效取得要件取得系爭土地之所有權，可以採信；從而，被上訴人求為確認上訴人就坐落金門縣○○鎮○○段二三七之七地號土地，面積肆仟零拾壹點捌貳平方公尺之所有權登記請求權不存在。上訴人應將前項所示土地經金門縣地政局於民國86年11月13日所為之所有權登記（權狀字號87金地字第002372號）予以塗銷。上訴人應給付被上訴人新台幣肆仟零柒拾壹萬參仟陸佰拾柒元，及其中貳仟伍佰拾捌萬肆仟伍佰柒拾元自民國八十九年九月二十五日起，其餘自民國八十七年六月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。原審之判決，於法並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌結果，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 16 日
民事庭審判長法 官 蔡 清 遊
法 官 陳 世 宗法 官 黃 玉 清正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附據律師資格證及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 5 月 22 日
書記官 黃月瞳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三人訴訟代理人。