福建高等法院金門分院民事判決 95年度上易字第7號上 訴 人 海星漁人有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 姜志俊 律師被 上訴人 國防部軍備局採購中心法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○
林家祺 律師上列當事人間請求返還擔保金事件，上訴人對於中華民國95年7月14日福建連江地方法院94年度訴字第4號第一審判決提起上訴，本院於96年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、查本件上訴人依據兩造簽定之陸軍後勤司令部訂購軍品契約編號TW92252P089P1北竿與南竿間交通船人員、軍物資運輸等四項（下稱北竿南竿線運輸契約）、陸軍後勤司令部訂購軍品契約編號TW92252P089P2E莒光與南竿間交通船人員、軍物資運輸等三項（下稱莒光南竿線運輸契約），請求被上訴人返還履約保證金，已於各該契約備註五、㈧、⒊條款為合意管轄之約定（連江地方法院），是原審及本院自取得管轄權，合先敘明。
二、按「法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人，承受其訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第一百六十九條第一項、第一百七十三條有明文規定；次按「國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序應類推適用民事訴訟法第一百六十九條第一項規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前當然停止」（最高法院八十九年台上字第八六八號判例可資參照）。查本件原被上訴人陸軍後勤司令部因機關裁撤，自95年1月1日起，由國防部軍備局採購中心概括承受該部相關權利義務，有陸軍後勤司令部94年12月28日曜鵬字第0940017687號函、國防部軍備局採購中心95年1月10日（95）昇輜字第0232號函各一件在卷可稽（見原審卷二11、12頁），是國防部軍備局採購中心於95年2月24日具狀聲明承受訴訟，自應准許（惟依法律事實發生當時之契約主體，仍以陸軍後勤司令部稱之）。
貳、實體部份
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人前於92年3月26日依政府採購法規定，參與被上訴人
（前陸軍後勤司令部）就「北竿與南竿線間交通船人員、軍物資運輸等四項」、「莒光與南竿線間交通船人員、軍物資運輸等三項」採購案（下稱系爭採購案）之投標而得標，兩造隨即於同年月31日就該採購案，分別簽訂北竿南竿線運輸契約、莒光南竿線運輸契約（下稱系爭契約），上訴人並依約分別繳交履約保證金新臺幣（下同）二十六萬四千九百九十九元、二十四萬七千八百元，共計五十一萬二千七百九十九元。詎被上訴人竟於92年6月16日、92年7月9日，分別發函以：⒈原告以變更前之「海星漁人有限公司」之公司名義參與投標，係違反政府採購法第五十條第一項第二款「投標文件內容不符合招標文件之規定」、⒉北竿南竿線運輸契約違約停止運補、⒊莒光南竿線運輸契約違約轉包與莒光海運有限公司為由，終止系爭契約，並將上訴人所繳納之履約保證金全部沒收。
㈡惟上訴人公司名稱原為「海星漁人有限公司」，嗣於92年3
月24日申請變更公司名稱為「東格工程有限公司」，上訴人於同年月26日投標時因尚未接獲經濟部核准之公函，故無法以新名義參與投標及訂約；且該公司僅變更名稱，法人格之同一性並未變更，並無投標文件內容不符合招標文件之規定之情形。另就北竿南竿線運輸契約違約停止運補部分，係因契約接收單位馬祖防衛司令部陸軍步兵一九三旅（下稱一九三旅），就該旅北竿、南竿、亮島間之運補工作，依約本應按次計價交由上訴人執行運補，詎該旅竟於92年6月11日、12日，以「鴻順號」、「惠民號」民間船舶執行運補，侵害原告履約之利益。而系爭契約自締約起迄同年月12日止，陸軍後勤司令部皆未依約付款，上訴人即於同日以陸軍後勤司令部及一九三旅違約雇用民船、遲延付款為由，於92年6月12日發函終止系爭契約，故就系爭北竿南竿線運輸契約上訴人自無須再執行運補工作。又就莒光南竿線運輸契約違約轉包部分，上訴人公司原負責人乙○○，前已於92年3月28日將股份全部轉讓予現負責人甲○○，是乙○○於同年4月1日是莒光海運有限公司陳依樂簽訂之承攬契約，對上訴人自不生效力。又該承攬契約僅有個人之簽名與指印，並無公司及董事章，故僅係乙○○個人之行為，對上訴人不生效力。此外，依約上訴人需以軍方提供之軍用船舶執行運補，而至同年4月4日，兩造始就軍方提供執行該契約運補之莒光二、三號軍用船舶驗船完畢，則在該驗船完畢前，被上訴人無法干涉上訴人於同年月2、3日所執行之運補工作。
㈢系爭契約已由被上訴人另行發包予他人，顯屬因不可歸責於
上訴人之事由致給付不能，故上訴人自得請求被上訴人返還全部履約保證金。爰上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人五十一萬二千七百九十一元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
二、被上訴人則以：㈠上訴人公司名稱既已於投標前變更，竟仍以原名義參與投標
及簽約，顯違反「陸軍後勤司令部國內標購物資投標須知」及政府採購法第五十條第一項第二款「投標文件內容不符合招標文件之規定」之規定，被上訴人自得依同條第二項終止契約，並沒收履約保證金。再者，就北竿南竿線運輸契約運補部分，193旅及馬祖防衛司令部依約於92年6月13日、14日、16日請求上訴人執行運補工作，均遭上訴人拒絕，則其未經通知，逕行停止運補工作，已違反系爭契約備註五、㈢、⒉之約定，且該情形亦符合「陸軍後勤司令部內購財物、勞務採購契約通用條款」「第五條、履約保證、差額保證」「⒌７」之事由相當，陸軍後勤司令部遂於92年7月9日發函終止契約並沒收該契約之履約保證金。
㈡就莒光南竿線運輸契約違約轉包部分：兩造於92年3月31日
簽約後，約定之接收單位194旅即於同年4月1日，向上訴人公司原負責人乙○○請求依約執行運補，詎乙○○已與莒光海運公司陳依樂於同年4月1日簽訂承攬契約轉包上開契約義務，乙○○即指示該旅向陳依樂辦理運補工作，並由陳依樂於同年月2、3日，共約一日半期間，以系爭契約約定之運補船舶即軍方所有之莒光二、三號軍用船舶執行運補工作，惟該旅即於同年月3日以莒光海運非得標廠商通知陳依樂停止執行運補。是上訴人顯有系爭契約備註五、㈢、⒎條款規定之不得轉包由第三人履行之情形，是陸軍後勤司令部於92年6月16日發函終止契約並沒收該履約保證金，並無不當。㈢上訴人以變更前公司名稱參與系爭採購投標並簽訂系爭契約
，顯已違反政府採購法第五十條第一項第二款「投標文件內容不符合招標文件之規定」之規定，而北竿南竿線運輸契約違約停止運補、莒光南竿線運輸契約違約轉包，是被上訴人依系爭契約及政府採購法相關規定終止契約並沒收履約保證金，並無不當。爰上訴聲明：上訴駁回等語，資為抗辯。
三、兩造爭執之事項：㈠上訴人以變更前「海星漁人有限公司」公司名義參與系爭採
購案投標，並與被上訴人簽訂系爭契約，是否屬政府採購法第五十條第一項第二款規定之「投標文件內容不符合招標文件之規定」？㈡上訴人就履行北竿南竿線運輸契約，是否有違反該契約備註
五、㈢、⒉之「於契約有效期間，非經買方通知，賣方不得以 任何理由停止運補工作」約定？㈢上訴人就履行莒光南竿線運輸契約，有無將該契約轉包予莒
光海運行或訴外人陳依樂？㈣系爭契約備註五（三）7、五（四）3及陸軍後勤司令部內購
財物勞務採購契約通用條款，是否屬民法第247條之1之定型化契約，且按其情形顯失公平而應屬無效？㈤縱上訴人有違約情事，原審是否未審酌被上訴人曾於95年3
月15日所提出之民事聲請和解狀等一切情狀，依職權酌減違約金至相當之數額？㈥乙○○與陳依樂於92年4月1日所簽立之承攬契約書及委任書
是否係屬偽造？㈦被上訴人於履約期間未經徵詢上訴人同意，逕行調派其他不
合格之民船執行運補任務，是否違約？㈧馬防部及被上訴人分別發函要求上訴人履行契約及終止契約
，二者互相牴觸，被上訴人之終止契約是否應屬無效？
四、本院得心證之理由：㈠本件上訴人負責人乙○○於92年3月26日以「海星漁人有限
公司」名義參與系爭採購案投標，並由乙○○於同年月31日以「海星漁人有限公司」名義與被上訴人簽訂系爭契約，而陸軍後勤司令部於同年6月16日先以上訴人投標文件不符招標文件規定、莒光南竿線運輸契約有違約轉包為由終止系爭契約後，於同年7月9日再以上訴人違約停止北竿南竿線運輸契約之運補為由終止該契約，並沒收系爭契約之履約保證金等情，有陸軍後勤司令部訂購軍品契約編號TW92252P089P1、TW92252P089P2E、陸軍後勤司令部92年6月16日曜鵬字第0920012508號函、92年7月9日曜鵬字第0920014390號函各一件在卷可查，自堪信為真正。
㈡上訴人以變更前之「海星漁人有限公司」公司名義參與投標
並為簽約，有無違反政府採購法第五十條第一項第二款規定之「投標文件內容不符合招標文件之規定」：
⒈按公司法人之權利能力，始於主管機關為設立登記並發給執
照之時，除其因合併、破產而解散者外，終於解散清算完了時（最高法院七十七年台再字第六九號判決要旨參照）。是公司成立後，若僅變更公司名稱，其原公司之權利能力並未消滅，並不影響公司法人人格之同一性。
⒉本件上訴人雖以「海星漁人有限公司」公司名稱參與投標並
為簽約，惟「海星漁人有限公司」於92年3月24日向經濟部申請變更公司名稱為「東格工程有限公司」，由該部中部辦公室於同日受理並為核准，且變更名稱前之「海星漁人有限公司」與變更名稱後之「東格工程有限公司」，其營利事業統一編號皆為「00000000」號、公司登記負責人皆為「乙○○」，有上訴人公司之有限公司變更登記表、經濟部公司基本資料查詢、營利事業登記證各一件在卷可稽，此外並無「海星漁人有限公司」之解散登記紀錄，足見「海星漁人有限公司」與「東格工程有限公司」，實質係同一法人，堪予認定。
⒊本件上訴人以「海星漁人有限公司」名稱及營利事業登記證
，參與本件投標及簽約，其公司名稱固與事實有所不符，然僅係單純之公司名稱變更，內部組織結構以及對外權利義務關係，並無影響，是應難認有何「投標文件內容不符合招標文件之規定」之情形，是陸軍司後勤司令部以該理由終止系爭契約，並無理由。
㈢北竿南竿線運輸契約違約停止運補工作部分：
⒈上訴人於92年6月13日起，即拒絕193旅請求履行系爭契約約
定之運補工作等情，有馬祖防衛司令部92年6月16日（92）禮碧字第6188號函、陸軍馬祖防衛司令部港指部92年6月30日（92）神速（電）第0433號電話傳真表各一件在卷可稽，自堪信為真實。
⒉查以「於契約有效期間，非經買方通知，賣方不得以任何理
由停止運補工作」、「賣方執行各島間固定班船，若無故延遲（甲方通知除外）或不開船，除扣乙航次單價外，第一次予以書面警告，第二次加罰該航次單價之十倍罰款，第三次即沒收全案履約保證金」等規定，業經兩造於系爭北竿南竿線運輸契約備註五、㈢、⒉、備註五、㈣、⒊等條款明文約定，又「乙方有下列情形之一，其所繳納之履約（差額）保證金不予發還（含其孳息，本項以下相同），得部分或全部不發還，充作懲罰性違約金，其情形如下：…⑺無正當理由不履行契約之一部或全部者。⑻因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。…」、「乙方有違反第⒌７條之情事，甲方得以書面終止或解除契約之全部或一部，並得向乙方請求因此所生之損害賠償。」，陸軍後勤司令部內購財物、勞務採購契約通用條款第⒌⒎條、第⒘⒈條分別定有明文，而該通用條款並經兩造列入系爭契約之一部。
⒊上訴人依北竿南竿線運輸契約負有執行運補工作，竟自92年
6月13日起至同年7月9日被上訴人終止系爭契約止，經請求仍拒不履行契約，被上訴人依兩造上開北竿南竿線運輸契約備註五、㈢、⒉及備註五、㈣、⒊等條款，陸軍後勤司令部內購財物、勞務採購契約通用條款第⒌⒎條、第⒘⒈條之約定，自得終止系爭契約。且該等條款既已將本件履約保證金明文約定有懲罰性違約金之性質，則陸軍後勤司令部依上開約定沒收上訴人就系爭契約繳交之二十六萬四千九百九十九元履約保證金，自屬有理。
⒋上訴人雖主張已於92年6月12日以陸軍後勤司令部、193旅違約雇用民船、遲延付款為由終止系爭契約云云。然查：
⑴陸軍後勤司令部已於同年5月28日辦理核銷給付上訴人4月份
款項作業，有馬祖防衛司令部港指部92年5月28日簽呈一紙附卷可稽，且依系爭契約之付款方式，依各該契約之備註二、㈠條款規定，係「買方依賣方每月實際執行航次按月計算，賣方應於次月3日前（年度結束時於92年12月20日），檢具相關憑據向買方請款，買方對照派遣紀錄表審核無誤後，於次月10日前，依國軍現行支付規定簽證付款」，是依該付款作業規定，被上訴人既已於5月間辦理上訴人4月份之付款作業，而系爭契約皆係自簽約日，即00年0月00日生效，自難認陸軍後勤司令部有蓄意拒絕付款之情形，是上訴人以陸軍後勤司令部遲延付款為由，終止系爭契約，並無理由。
⑵查「履約爭議發生後，與契約爭議無關或不受影響之部份，
應繼續履約；爭議部分經處理後買、賣雙方判定為未成立，賣方不得要求因爭議而暫停履約部分予以延長或免除契約責任。」，系爭契約之備註五、㈢、⒏定有明文。本件契約之接收單位193旅，雖有擅自雇用民船之情，惟系爭契約約定之運補工作係繼續性之法律關係，該旅擅自雇用民船之履約爭議，與上訴人繼續執行運補工作，顯係不同之二事，而該旅已於同年6月13日，請求上訴人依約執行運補，依上開約款，上訴人自不能拒絕履行，是上訴人以陸軍後勤司令部、193旅違約雇用民船為由終止系爭契約，亦無理由。
⒌綜上，本件陸軍後勤司令部以上訴人違約停止運補工作為由
，終止北竿南竿線運輸契約，並依約沒收該契約全部履約保證金，為有理由，應予准許。
㈣莒光南竿線運輸契約違約轉包部分：
⒈按「前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主
要部分，由其他廠商代為履行」，政府採購法第五十六條第二項定有明文。經查：
⑴按，「賣方執行項次第5至7項次（註：即本契約約定之三項
運補工作航線）之勞務時所需之輸具由買方提供（含油料、修護），…」、「為因應本任務需要，賣方執行人員及物資運輸時每艘船須有船務人員三人（含船長）以上隨行，且賣方不得以任何名義要求買方支援官、士、兵上船擔任管理或工作人員」、「賣方於契約期間所僱用之船長及海員由賣方依航政機關規定僱用並以賣方員工身份駕駛操作交通船並由賣方負擔風險」，莒光南竿線運輸契約備註五、㈠、⒈條款、備註五、㈢、⒈條款、備註五、㈢、⒐條款分別定有明文；次查，「賣方應自行履約不得轉包，若賣方於未得買方同意之情形下，將契約內部分或全部運補工作交由第三人履行，買方得終止契約並沒收履約保證金，並得請求賠償」、「未經買、賣雙方同意時，不得移轉本契約之權利義務予第三人」，莒光南竿線運輸契約備註五、㈢、⒎條款、備註五、㈧、⒉亦分別著有明文。
⑵依上開約定，上訴人依莒光南竿線運輸契約應履行之給付，
係以上訴人公司僱用之船長及船員，駕駛契約約定之莒光二號、莒光三號軍用船舶，執行莒光與南竿間交通船人員、軍物資運輸（上開第五項次勞務）、東莒與西莒間交通船人員、軍物資運輸（上開第六項次勞務）、離島緊急後送、莒光南竿間臨時任務（上開第七項次勞務）之運補工作，足堪認定。
⑶是上訴人就本契約之履行，須由其以公司之員工（須具備契
約約定之船長、船員資格）或公司僱用之船長及船員執行契約之運補工作，方能認屬自行履行該契約之主要部分。若執行運補工作之船長、船員非屬其公司員工或受雇人、或由非屬公司員工之他人負責本件運補工作之履行，皆應構成轉包，應甚明確。
⒉查：
⑴本件莒光南竿線運輸契約之工作期限，係自92年3月31日起
至同年12月31日止（契約期滿如經雙方同意得延長至新合約簽訂生效時為止，最長期限為三個月），已經兩造於本件契約備註一、㈠條款明文約定。
⑵上訴人公司負責人乙○○，以「海星漁人有限公司」名義，
於同年4月1日，與莒光海運有限公司陳依樂，簽訂承攬契約與委任書，將莒光南竿線運輸契約之運補工作以及履行契約可得之價金，全部讓與莒光海運有限公司陳依樂等情，業據被上訴人提出上開承攬契約書、委任書為證。
⑶本件契約接收單位194旅，於同年4月1日，向乙○○請求依
約執行運補時，乙○○即指示該旅向陳依樂辦理運補工作等情，亦有陸軍後勤司令部採購處92年4月15日、16日（第一次）履約督導記錄一件在卷可證。
⑷陳依樂於同年4月2日、3日，自任船長駕駛莒光二號、莒光
三號船舶執行莒光與南竿間、東莒與西莒間交通船人員、軍物資運輸工作等情，復有陸軍馬祖防衛司令部莒光航班派遣紀錄表一紙在卷可稽。
⑸另上訴人公司並無任何勞工保險投保紀錄之事實，另有勞工
保險局95年3月11日保承新宇字第09510094090號函一紙在卷足憑。
⑹此外，莒光海運公司陳依樂係本件莒光南竿線運輸契約之前
承包商，因本件公開招標而未得標等情，有陸勤部採購處開標決標紀錄一紙在卷可查，且為原告所不爭執。
⑺依上述事證，足資認定上訴人於92年4月1日經194旅請求依
約執行運補工作，並非由該公司自己員工或公司僱用船長執行運補工作，自已構成法律意義之轉包契約及實際之轉包運輸行為。
⒊上訴人雖主張該公司原負責人乙○○已於92年3月28日退股
卸除董事職務、乙○○與陳依樂之承攬契約係乙○○個人行為、本件契約至同年4月4日方才驗船完畢云云，並以賴文中自本件投標、履約、終止皆全程參與可證，惟查：
⑴按「公司登記，除設立登記為公司之成立要件外，其他登記
，皆屬對抗要件，變更董事、監察人，固屬應登記之事項，但此事項之有效存在，並不以登記為其要件」，最高法院六十七年台上字第七六０號判例可資參照，惟：
①本件上訴人雖主張該公司原登記負責人乙○○已於92年3月
28日轉讓其全部股份予甲○○而退股，並由甲○○擔任上訴人公司董事等語，惟上訴人迄未提出任何股權轉讓契約文件以茲證明，而系爭契約均係乙○○於92年3月31日與陸軍後勤司令部簽訂，有系爭契約在卷可參，自難認其主張屬實。②賴文中自系爭契約締約、履約至終止皆全程參與，除為上訴
人所自承外，系爭莒光南竿線運輸契約發生違約轉包爭議時，被上訴人履約督導記錄所載之上訴人代表即為賴文中，本件北竿南竿線運輸契約之忠誠二號、忠誠三號軍用船舶之上訴人公司接收證明即由賴文中簽立，此外，上訴人公司92年6月12日海星字092005號終止契約函、同年7月19日之函覆文，亦均以賴文中為聯絡人，聯絡地址係連江縣北竿鄉白沙村53號，足堪認定賴文中實際上負責系爭契約之履行。
③然賴文中係「賴永發遊艇有限公司」之董事，有經濟部公司
基本資料查詢、賴文中名片各一紙在卷可查，而上訴人公司並無任何勞工保險投保資料等情，業如前述，足見賴文中並非上訴人公司之員工。
④依上所述，上訴人公司當時係由乙○○、賴文中參與系爭採
購案投標、並由乙○○代表上訴人公司簽訂系爭契約後，至少將北竿南竿線運輸契約交由非屬上訴人公司員工之賴文中履行，是本件既已有乙○○與陳依樂之承攬契約及委任契約，並參酌北竿南竿線運輸契約亦有違約轉包之嫌，自已足堪認定莒光南竿線運輸契約應有違約轉包之情，是上訴人之主張，實無從採信。
⑵系爭契約固於備註五、㈠、⒏約定以「提供賣方執行之輸具
，賣方須於契約生效起七日內，對買方提供賣方執行之輸具，提出艦艇損壞檢查報告（由買、賣方船艇損壞鑑定小組負責）由買方負責維修，若未提出，則賣方視同買方提供之輸具正常，其後續若檢查發現輸具無法執行任務（非自然消耗因素），則賣方須負損壞賠償之責」，惟依其文義，顯然並未約定須待提出艦艇損壞檢查報告後，始能開始執行運補工作，且依本契約備註一、㈠約定之工作期限，係自簽約日起即92年3月31日至92年12月31日止。再者本件契約條款中亦未有以驗船完成始開始執行運補之約定，自難認上訴人主張須待驗船完畢始開始履約之主張為有理由。
⒋綜上，本件陸軍後勤司令部以上訴人將莒光南竿線運輸契約
違約轉包與莒光海運有限公司為由，終止系爭契約，為有理由，且依兩造列入系爭契約之陸軍後勤司令部內購財物、勞務採購契約通用條款第⒌⒎條既已明文規定「違反政府採購法第六十五條規定轉包者，全部保證金」，是被上訴人依約沒收該契約全部履約保證金，為有理由，應予准許。
㈤上訴人雖於二審程序提出上述兩造爭執事項第㈣至㈧等情，
惟系爭契約關於不得轉包及沒收履約保證金等事項，均係依政府採購法及一般契約條款而訂定，且政府機關辦理採購，均應依相關法令公告辦理，並無顯為免除或減輕被上訴人之責任，而限制上訴人權利行使可言，上訴人亦得選擇不參與本件投標，衡情並無何顯失公平之情形，上訴人空言主張，並無可取。再者，系爭契約當事人顯係兩造（被上訴人前身為陸軍後勤司令部），馬防部僅係與系爭契約具有事實上利害關係之第三人，關於系爭契約義務之履行，自應以陸軍後勤司令部之意思表示為之，至為明確，上訴人此部份主張，容有誤會。而上訴人公司負責人於92年4月1日時，仍登記為乙○○，業如上述，則其對外代表該公司與莒光海運公司陳依樂簽訂系爭承攬契約，自對外發生效力，至其內部之股權轉讓事宜，係乙○○與甲○○之內部紛爭，尚不影響該承攬契約之效力；況上訴人一面主張92年3月28日股權已轉讓而間接否認乙○○對外代表公司之權限，一面復不否認乙○○代表該公司於92年3月31日與陸軍後勤司令部簽訂系爭契約之效力，其自相矛盾，實不待言。另馬防部調派其他民船執行運補任務，與上訴人依系爭契約所應履行之義務，本即不同之二事，，已如上述上訴人以此為免責之主張，並無理由。又系爭北竿南竿線運輸契約備註五、㈣、⒊之規定，係關於上訴人有遲開或不開之情事所為之規定，然上訴人就本案乃係根本拒絕履行，而非遲開或不開，且縱令此項主張屬實，僅以上訴人違約轉包一節，即足構成被上訴人終止系爭契約沒收履約保證金之理由。是本院雖依民事訴訟法第447條第1項但書第3、6款之規定允許上訴人提出上述新攻擊防禦方法，但該等主張仍應認均無理由，併此敘明。
五、從而，上訴人主張陸軍後勤司令部終止系爭契約沒收履約保證金並無理由，系爭契約因不可歸責於上訴人之事由致給付不能，請求被上訴人返還系爭契約之履約保證金五十一萬二千七百九十一元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院詳予審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 19 日
民事庭審判長法官 林勤純
法官 蔡新毅法官 朱光仁上開正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 21 日
書記官 黃月瞳