福建高等法院金門分院民事判決 95年度重上字第4號上 訴 人即被上訴人 亞洲酒品事業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳殷朔律師訴訟代理人 乙○○
弄14被上訴人即上訴人 金門酒廠實業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳錫川律師訴訟代理人 丁志達律師上列當事人間請求給付價金事件，兩造對於中華民國93年9月27日福建金門地方法院92年度重訴字第8 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審；又當事人間請求給付促銷獎勵金事件，兩造對於中華民國94年2月6日福建金門地方法院94年度重訴字第3號第一審判決提起上訴；本院合併於96年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（九十四年度重訴字第三號）關於駁回上訴人亞洲酒品事業股份有限公司後開第二項之請求部分及該部分假執行暨訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人金門酒廠實業股份有限公司應給付上訴人亞洲酒品事業股份有限公司新台幣柒佰玖拾肆萬參仟參佰零玖元，及自民國九十一年十一月一日起，至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
兩造其餘上訴均駁回。
第一審訴訟費用關於九十四年度重訴字第三號部分，由上訴人亞洲酒品事業股份有限公司負擔十分之四，餘均由被上訴人金門酒廠實業股份有限公司負擔。
第二審訴訟費用由上訴人亞洲酒品事業股份有限公司負擔十分之四，餘均由被上訴人金門酒廠實業股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、兩造起訴主張及答辯
一、95年度重上更㈠字第2號（即原審92重訴8號）
（一）金酒公司起訴主張、聲明
1、主張被上訴人亞洲酒品事業股份有限公司（即被告，以下簡稱「亞酒公司」）於民國88年12月31日與上訴人金門酒廠實業股份有限公司（即原告，以下簡稱「金酒公司」）就合作生產「0.6-38度特級高粱酒」訂立合約，約定亞酒公司二年應生產及承銷172 萬瓶以上；嗣於89年8 月25日，雙方再就「合作生產0.2 Ｌ等四款38度特級酒」訂立合約，約定被上訴人亞酒公司二年應經銷105萬公升以上。亞酒公司自90年4月25日起至91年2月2日止，提領各該貨物後，尚積欠包銷價金共新台幣（下同）10,192,286元未給付；另促銷獎勵金為獎勵性質，並非勞務對價，金酒公司依約得採累進方式給予，並非應負給付義務，且係以亞酒公司達成合約所定之最低承銷量、無違反合約情事為前提要件，亞酒公司固於90年間提領承銷2,718,057瓶，但於90年6、7、8月均未提領，造成金酒公司損害，金酒公司雖未依合約第10條解約，惟亞酒公司既已違約，金酒公司即無給付促銷獎勵金之義務，亞酒公司之抵銷抗辯無理由。
2、聲明
（1）先位聲明：亞酒公司應給付金酒公司新台幣9,725,294元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。
（2）備位聲明：亞酒公司應將金酒公司所生產之「0.75 公升裝-38度特級酒」29,989瓶返還予金酒公司，如不能返還時應給付金酒公司新台幣9,725,432元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。
（3）訴訟費用由亞酒公司負擔。
（4）第一項聲明及第二項後段聲明金酒公司願供擔保，請准宣告假執行。
（二）亞酒公司主張、聲明：
1、主張雙方確實訂有系爭合約，亞酒公司積欠前開包銷價金，惟依「0.6-38度特級高粱酒合約」第4條規定，第2年承銷基本量約定為100萬瓶，亞酒公司實際承銷2,718,057瓶，金酒公司依約應給付亞酒公司之促銷獎勵金共計18,135,595.4元，系爭合約所定「得採累進方式」，只是計算標準，亞酒公司雖於90年6、7、8 月未提領，惟應以全年總量為核算標準，並非按每月承銷量計算，促銷獎勵金係基於銷售行為勞務給付之對價，亞酒公司並未違約，縱有違約，亦僅金酒公司得依約扣除違約金或逕行終止合約，不得主張拒付促銷獎勵金，是金酒公司積欠亞酒公司前開促銷獎勵金，已定期催告而未獲清償，爰於前開欠款範圍內主張抵銷，並無不當得利或侵權行為等語，資為抗辯。
2、聲明
（1）金酒公司（即原告）之訴及假執行之聲明均駁回。
（2）訴訟費用由金酒公司負擔。
（3）如受不利判決，亞酒公司願提供擔保請准免為假執行之宣告。
二、95年度重上字第4號（原審94重訴3號）：
（一）亞酒公司起訴主張、聲明：
1、主張
（1）兩造於民國88年12月31日簽訂合作生產「0.6－38度特級高粱酒」合約，約定二年間金酒公司生產，亞酒公司承銷172萬瓶以上之0.6公升高粱酒。嗣亞酒公司因向金酒公司另約提領0.75公升高粱酒28,800 瓶，積欠包銷價金10,192,286元。但亞酒公司依0.6公升高粱酒合約得請求金酒公司給付18,135,595 元之促銷獎勵金，經亞酒公司於兩造間另案訴訟（福建金門地方法院92年度重訴字第8號及本院93年度重上字第2號）主張抵銷後，尚得請求7,943,309元。
（2）兩造又於89年8 月25日訂立合作生產「0.2Ｌ等四款38度特級酒」合約，約定二年間金酒公司生產、亞酒公司經銷105萬公升以上之0.2公升高粱酒，亞酒公司並交付520 萬元之定期存款單（ 以下稱「系爭定存單」）以為履約保證金。
0.2公升高粱酒合約已於91年8 月24日屆滿，金酒公司自應返還。
（3）另亞酒公司並無違約情事，38度高粱酒金酒公司可永續經營，模具費用金酒公司須自行吸收、亞酒公司提領已達到合約總量，被上訴人金酒公司並未受有包材、預期利益、重工等各該損失，其抵銷抗辯為無理由等情。爰依前開合約法律關係，請求判決金酒公司應給付亞酒公司7,943,309元及自91年11月1日起，加付法定遲延利息；且應返還系爭定存單。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
2、聲明
（1）金酒公司應給付亞酒公司7,943,309元，及自民國91年7月16日起至清償日止，按年率5％計算之利息。
（2）金酒公司應將銀行定期存單返還予亞酒公司。
（3）訴訟費用由金酒公司負擔。
（二）金酒公司主張、聲明：
1、主張
（1）兩造間訂有「0.6-38度特級高粱酒」、「0.2L等四款38度特級高粱酒」二合約，亞酒公司積欠金酒公司包銷價金10,192,286 元，就0.6公升高粱酒合約部分，如不考慮是否違約及比例扣減，促銷獎勵金單純計算確為18,135,595元，金酒公司應給付之金額單純計算為7,943,309 元，但給付促銷獎勵金之性質為契約對價外，由金酒公司另行給予之獎金，給付前提須亞酒公司未違約，亞酒公司雖提領承銷2,718,057瓶，總量達到合約標準，但於90年6、7、8月計三月間均未提領酒品，已構成違約，不得享有促銷獎勵金。
（2）縱金酒公司不得拒發，亦應按比例扣減，始符合誠信原則。另就「0.2Ｌ 等四款38度特級酒」合約部分，亞酒公司確有交付系爭定存單，合約亦已屆期，但亞酒公司有10個月之提領量少於36,000公升，第2年提領量亦少於8萬公升，已構成違約，造成金酒公司受有包材等損失（包含內銷部分計6,054,565元、另有外銷部分計1,645,470元、已生產未提領酒品所失利益部分36,215,951元、模具費用部分657,216元、重工費用部分計15,115,177元）合計59,688,
379 元，金酒公司已依約沒收該履約保證金，無庸返還系爭定存單。
（3）如認亞酒公司上開主張有理由，金酒公司亦對亞酒公司有前開損害賠償債權，爰於該範圍內主張抵銷等語，資為抗辯。並陳明願供擔保，請准宣告免為假執行。
2、聲明
（1）亞酒公司之訴駁回。
（2）訴訟費用由亞酒公司負擔。
（3）如受不利判決，金酒公司願供擔保免為假執行。
貳、原審法院判決
一、主文部分：
（一）原審92年度重訴字第8號：「原告（即金酒公司）之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。」
（二）原審94年度重訴字第3號：「原告（即亞酒公司）之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。」
二、原審判決理由關於抵銷之認定部分：
（一）原審92年度重訴字第8 號：「本件兩造訂有系爭合約，被告（即亞酒公司）雖提領貨物後積欠系爭貨款，惟原告（即金酒公司）亦積欠被告18,135,595元4 角之促銷獎勵金，且被告已依法催告原告返還而不獲清償，其於本院審理時當庭向原告陳明於所積欠之貨款債務範圍內主張抵銷，應認其抵銷抗辯為有理由。」
（二）原審94年度重訴字第3號：「被告於促銷獎勵金7,943,309元及系爭定存單520 萬元之範圍內，得主張抵銷抗辯。」
參、兩造上訴主張及聲明：
一、聲明
（一）95年度重上更㈠字第2號部分
1、金酒公司聲明
（1）原判決廢棄。
（2）亞酒公司應給付金酒公司10,192, 286元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。
（3）第一、二審及發回前上訴第三審之訴訟費用由亞酒公司負擔。
（4）第二項聲明金酒公司願供擔保，請准宣告假執行。
2、亞酒公司聲明
（1）上訴駁回。
（2）第一、二、三審訴訟費用由金酒公司負擔。
（二）95年度重上字第4號部分
1、金酒公司聲明
（1）上訴聲明①原判決不利金酒公司部分廢棄。
②前項廢棄部分，亞酒公司在第一審之訴駁回。
③第二審訴訟費用由亞酒公司負擔。
（2）答辯聲明①上訴駁回。
②第二審訴訟費用由亞酒公司負擔。
2、亞酒公司聲明
（1）上訴聲明①原判決廢棄。
②金酒公司應給付亞酒公司新台幣7,943,309元，及自民國91年7月16日起至清償日止，按年率5％計算之利息。
③金酒公司應將銀行定期存單返還予亞酒公司。
④第一、二審訴訟費用由金酒公司負擔。
（2）答辯聲明①上訴駁回。
②第一、二審訴訟費用由上訴人金酒公司負擔。
二、陳述部分
（一）金酒公司之陳述
1、亞酒公司於90年4 月間及91年1 月間向金酒公司購買0.75 L高粱酒，共積欠29,989瓶0.75L高粱酒，合計10,192,286 元之酒品貨款未給付，為兩造所不爭執之事實（參亞酒公司95年12月30日爭點整理狀第1頁）。經原審92年度重訴字第8號及本院前審93年度重上字第2 號判決亞酒公司有給付該貨款義務後，亞酒公司亦未上訴而確定在案。故金酒公司起訴請求亞酒公司給付10,192,286元價金，自屬有據。
2、履約保證金之發還，依「0.2Ｌ等四款38度特級酒合約」第6條規定，以亞酒公司無違約情事為前提，亞酒公司履行系爭契約既有諸多違反契約規定之情事存在，金酒公司自無將系爭定存單發還之義務。
（1）亞酒公司得否請求金酒公司無息發還供為履約保證金之系爭定存單，依兩造簽訂之「0.2Ｌ等四款38度特級酒合約」第6 條規定，除應具備亞酒公司之經銷總數量符合契約規定之全年經銷數量外，並須未有其他違約情事存在，始符合合約所定發還要件。
（2）亞酒公司之違約情事：①亞酒公司89年10至12月、90年1月、3至4月、6至7月、9 月及
91年6月共計10個月份，每月實際提領之酒品均未達36,000公升，其中90年6-7月及9月等3個月，甚至未提領任何酒品。且合約經銷品項之一的0.2L裝38度特級高粱酒，亞酒公司於第2年期之實際提領數量亦僅37,397公升，不足合約所定之8萬公升，顯然違反「0.2Ｌ等四款38度特級酒合約」第5條第2項、第1條第1項之約定。
②即亞酒公司既有違反「0.6-38度特級高粱酒合約」第4條第2款
每月提領數量不得少於6 萬瓶之規定，則金酒公司雖未行使契約終止權或主張違約，並無從反面推論亞酒公司未有違約之情事，乃原審竟以金酒公司未行使契約終止權或主張違約，及解釋上開約定真意，謂上開約定僅係促使亞酒公司注意每月應提領6萬瓶以上，俾較容易達成一年100萬瓶，進而認定被上訴人未違約，不但有認作主張之違誤，且如此解釋契約亦有悖於論理法則。足徵明亞酒公司合計10個月份每月提領數量未達36,000公升及0.2L裝38度特級高粱酒第二年期提領數量不足8 萬公升，確屬違約情事（最高法院95年度台上字第1623號判決）。
③亞酒公司依「0.2Ｌ等四款38度特級酒合約」第2條規定提出之
90年及91年內銷預估數量表，載明第二年期即90年9 月至91年8月間，預計提領171萬瓶0.2L裝高粱酒，及104 萬瓶1L裝高粱酒（參被證4 ），金酒公司接獲該預估數量表後，即依合約第9條第3項規定，進行生產該等酒品所需相關標籤、玻璃瓶、瓶蓋及紙箱等包裝材料之採購。然迄至「0.2 Ｌ等四款38度特級酒合約」期限屆滿時，亞酒公司實際僅提領186,984 瓶之0.2L高粱酒及214,398瓶之1L 高粱酒，遠低於預估提領數量，致使金酒公司依約訂購之包裝材料，堆置倉庫成為無用廢料，受有6,054,565元之損害。
（3）亞酒公司既有前揭違約情事存在，依「0.2Ｌ等四款38度特級酒合約」第6條規定，金酒公司自無將充當履約保證金之系爭定期存單無息發還之義務。
（4）合約屆滿時，履約保證金應否發還，應視亞酒公司有無違約情事存在決定，與合約經終止而併沒收履約保證金之情形，應分別以觀：
①亞酒公司違約時，金酒公司究應終止雙方契約並沒收履約保證
金，抑或不終止契約，俟合約屆滿時，不發還履約保證金，金酒公司本有選擇之權，得自由決定，胥視金酒公司認雙方合約有無繼續履行之利益而定。
②雙方約定之每月提領數量、每年提領數量須俟合約期滿結算後
，始得確定亞酒公司違反合約規定，本無提前終止契約並沒收履約保證金可言。前者，雖於合約履行中即可確定屬違約情事，然經金酒公司衡酌其間商業利益後，既認雙方合約仍有繼續履行之利益，選擇不即刻終止契約，自屬契約所定權利之正當行使，亦與合約所定之「得」字相符。惟應特別敘明者，金酒公司於契約履行期間未選擇終止契約，並非代表亞酒公司未有違約情事存在。否則「0.2Ｌ等四款38度特級酒合約」第6條所規範「若合約屆滿時，乙方經銷總數量如達契約規定之全年經銷數量時，且無其他違約情事時，履約保證金無息發還乙方」，將因無發生可能而形同具文，毫無規範意義，顯非雙方契約真意。
③依上述，亞酒公司履行「0.2Ｌ 等四款38度特級酒合約」既有
諸多違反合約規定之情事，則金酒公司不依合約第4條第1項規定之方式，於通知亞酒公司限期改善無效後，再終止契約、沒收履約保證金，而另選擇於合約屆滿後，始依合約第6 條規定，拒絕發還亞酒公司履約保證金，自屬契約權利之正當行使，於法並無違誤。
（5）又系爭定存單債權，業由第三人全民電通投資股份有限公司向臺灣台北地方法院民事執行處對亞酒公司聲請以93年執丁字第44354 號清償債務強制執行事件予以查封扣押中，亞酒公司已無從請求金酒公司返還，併予陳明。
3、亞酒公司既已違約，金酒公司即無給付18,135,595元促銷獎勵金之義務。
（1）系爭「0.6-38 度特級高粱酒合約」第6條所訂之促銷獎勵金，係在亞酒公司得領取之契約對價外，由金酒公司另行給予之獎金，則其目的在獎勵亞酒公司之超額承銷行為，而具有獎勵性質。
（2）「0.6-38度特級高粱酒合約」第4條第2款有關每月最低提領量之規定，除有利於促使亞酒公司年提領量達成之邊際效益外，維護金酒公司生產期程等生產利益之控管，始為主要目的，亞酒公司未依約履行，即有損金酒公司之契約利益。職是，金酒公司本於酒品生產者之利益考量，既已排定符合契約經銷量之最有利之生產效益，亞酒公司基於經銷商地位，自應遵守金酒公司此一生產期程之契約利益，而為其領取促銷獎勵金之基礎。
（3）如上所述，促銷獎勵金既寓有獎勵亞酒公司在符合金酒公司酒品生產者生產期程利益下超額承銷行為之契約性質，其核發自應以亞酒公司「達成合約所定之年度最低承銷數量」、並「承銷期間無違反合約所定之相關承銷規定情事（如每月最低提領量之規定）」，且「總批購承銷數量已達「0.6-38度特級高粱酒合約」第6 條所定之獎勵數額為其要件。
（4）亞酒公司在90年6 月至8月間連續3個月未曾提領任何酒品，明顯違反契約所訂之承銷規定，而損及其所擬保障之金酒公司契約利益，構成違約行為。依「0.6-38度特級高粱酒合約」第10條規定，亞酒公司違反本約各項條款時，金酒公司既得不經通知，逕行終止契約並沒收履約保證金，則基於舉重明輕原理，在亞酒公司連續3 個月未提領任何酒品，嚴重違反「0.6-38度特級高粱酒合約」第4條第2款規定時，自應解為金酒公司除得依上開約定終止契約、沒收履約保證金外，對於具有獎勵性質之促銷獎勵金，並有拒絕給付之權利，如此解釋始符合民法第98條規定及最高法院18年上字第1727號、19年上字第58號及83年台上字第2118號等判例所揭櫫解釋契約應通觀全文、推求文義，本論理法則及經驗法則，探求立約當時當事人真意之意旨。至少，亞酒公司之總承銷數量亦應先彌補未依約按月提領之數量後，再以剩餘數量按已達每月最低提領量之月數比例核發，始符契約精神及公平誠信原則。
（5）亞酒公司90年6月至8月間連續三個月未提領任何酒品構成違約，金酒公司所以未即時對亞酒公司主張終止契約並沒收履約保證金，乃因當時兩造間除系爭「0.6-38度特級高粱酒合約」外，尚有「0.2L等四款38度特級高粱酒」、「外銷38度特級酒」等合約尚在履行中，為免影響其他契約之履行，遂未行使終止契約、沒收履約保證金之契約權利，然此宜屬金酒公司利益衡量問題，究難因此即謂亞酒公司未依約履行之上開行為，不違反合約相關規定。
（6）金酒公司於90年8月初，既仍依亞酒公司訂購，而灌裝0.3L裝38 度特級高粱酒43,488瓶、0.75L裝38 度特級高粱酒34,860瓶，並出貨予亞酒公司（參93年重上字第2 號案件之上證3 ），則亞酒公司前總經理何明德陳稱，上開期間雖有已產製完成之38度特級高粱酒，然因金酒公司董事會不同意灌裝38度高粱酒，故未提領，不可歸責於亞酒公司等云，顯非事實。況亞酒公司基於市場銷售及商業利潤考量，選擇下單訂購0.3L及0.75 L裝38度特級高粱酒，而不訂購0.6L裝38度特級高粱酒，致生本件違約情事，仍屬可歸責於亞酒公司之事由，無從認未構成違約。
（7）金酒公司90年8 月初既仍得依亞酒公司之訂購，而灌裝產製供應38度特級高粱酒，本無論究耗材是否影響酒品生產之必要。況依「90年7 月25日金酒公司與亞洲酒品公司會議紀錄」會議結論一顯示，以液態食品急凍機生產38度特級高粱酒所需使用之耗材，悉由亞酒公司負責，亦不生耗材採購不及、無法產製應由金酒公司負責問題。
（8）有關90年6、7、8 月間，亞酒公司已實際生產完成待灌裝之38度特級高粱酒庫存量，金酒公司並無確切資料，應可由負責產製之亞酒公司提供，惟依金酒公司內部紀錄顯示，截至90年6 月底止，亞酒公司向金酒公司所領取之58度高粱酒酒基，累計為1,533,500 公升；已完成灌裝之38度特級高粱酒折算58度酒基後（依契約規定，乘以1.526 倍），其累計數為1,390,003.82 公升；其間之差異數為143,496.18 公升。
亦即，90年6 月間亞酒公司帳上應尚有218,975.17公升之38度特級高粱酒庫存（以合約約定之1.526 倍計算），自無所謂無法灌裝產製0.6L裝38度特級高粱酒之問題（90年 7、8月亦同）。
4、金酒公司主張抵銷之債權部分：
（1）重工損失15,152,177元：①依「0.2L等四款38度特級高粱酒合約」第8條第3項及「0.6-38
度特級高粱酒合約」第9 條規定以觀，雙方合作產銷之38度特級高粱酒，係採包銷制，即凡亞酒公司以金酒公司58度高粱酒為酒基，經過「液態食品急凍機」進行降度所生產（金酒公司並給付加工處理費）、交由金酒公司予以灌裝之38度特級高粱酒（尤其係依亞酒公司之訂購而產製者），亞酒公司均有全數提領銷售之義務。其中，亞酒公司並曾於91年6、7、8 月間下單訂購酒品，經金酒公司產製後卻未提領。
②茲上開二合約於91年8 月及10月間因期限屆滿而終止後，金酒
公司產製之0.6L裝等5 款38度特級高粱酒（包括前揭亞酒公司訂購者），亞酒公司並未依約全數提領完畢，猶有大量已灌裝完成之38度特級高粱酒堆置倉庫，除造成金酒公司受有產製該酒品之成本損害及庫存困擾外，並因該等酒品之包裝外觀及製作工法（原兩造合作生產之38度特級高粱酒係使用液態食品急凍機處理而成，其後，金酒公司研發出新技術，改以分子篩法生產，二者之口感品質已不相同），業與市場流通之產品不同，為維護企業形象及符合市場行銷規則，已無從再行販售，為避免損害繼續擴大及解決倉庫儲存問題，金酒公司乃不得不將已灌製完成之酒品，拆除包裝後倒出酒基，以分子篩之新工法勾兌調製再重新製作灌裝，此部份之損害既屬亞酒公司違反包銷、訂購未提領等契約義務所致生者，自應由亞酒公司負責賠償酒品重工所生之費用。
③亞酒公司未依約提領之38度特級高粱酒酒品，金酒公司分別在
92年6月、93年2月、93年8月及94年1月間，分四批次動員包裝室之人員，以合計999.95人工天之時間，將包裝拆除、酒液倒出，重新灌製。經會計單位依公認之會計處理原則計算結果，產製酒品所需之成本，減去重新灌製而回收之酒液價值，加上重新製作之人工費用，金酒公司因該酒品重製共造成15,155,
177 元之損失。其係因亞酒公司違反包銷、訂購未提領等契約義務所致生之損害，金酒公司自得請求賠償，並以之為抵銷之主張。
（2）包材損失7,700,035元：①亞酒公司0.2L裝及1L裝38度特級高梁酒之實際提領數量，僅達
其逐月銷售量計劃書所預估之品項數量之11％（預估提領171萬瓶，僅實際提領186,984瓶）及20％（預估提領104萬瓶，僅實際提領214,398 瓶），違約情事明顯易見，就其造成金酒公司上揭6,054,565 元包材損失，自應負債務不履行之損害賠償責任。
②另雙方簽訂之「外銷38度特級酒」合約第3條第5項及第20條第
2 項，亦有亞酒公司應提出合約期間預估提領數量及品項計劃書，金酒公司則應負責產品包裝材料供應之相同規定。然而，亞酒公司之實際提領量亦同樣遠低於預估數量，造成金酒公司受有1,645,470 元之損害，按諸前揭說明，亞酒公司對金酒公司此部份損害，亦應負債務不履行之賠償責任。
③內銷包材部分，因0.2L及1L裝之38度特級酒品業已停產，故此
部份包材，自無使用可能；外銷包材部分，因涉及簡體字、進口商及代理商等標示因素及改版問題，為免造成市場混淆，亦無從繼續使用，而形同廢料。亞酒公司若主張此部份包材金酒公司仍持續使用中，尚有待其舉證證明。況該包材既係為備亞酒公司履行契約而購置者，其因亞酒公司不履行致生損害，本有因果關係，與金酒公司是否得再行利用無關，至亞酒公司得否本於其他法律關係而為主張（例如損益相抵或亞酒公司得否依民法第218條之1規定），則為另一問題，但與損害賠償之要件無涉。
（3）所失利益36,215,951元：①損害賠償應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情
形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第1項及第2 項分別定有明文。如前所述，兩造間合作生產銷售之38度特級高粱酒，係採包銷制，即凡金酒公司產製之酒品（尤其係依亞酒公司之訂購而產製者），亞酒公司均負有全數提領銷售之義務，則金酒公司於38度特級高粱酒成品生產時，依合約約定即預期可取得生產成本與銷售於亞酒公司價格間之差價利潤，是若亞酒公司對金酒公司已生產之38度特級高粱酒酒品，未予提領，就金酒公司所失利益自應負損害賠償責任。
②「0.2L等四款38度特級高粱酒合約」於91年8 月因期限屆滿而
終止時，金酒公司產製完成之38度特級高粱酒，尚有0.2 L 裝35,447瓶、0.3L裝105,745瓶、0.75L裝14,587瓶及1L裝63,232瓶，未據亞酒公司提領，依銷售於亞酒公司之契約價格（參「
0.2L等四款38度特級高粱酒合約」第5條第3項之配售價）與生產成本（成本加公賣利益）之價差計算結果，金酒公司因此損失之預期利益為17,985,578元。
③ 「外銷38度特級酒」合約於91年10月因期限屆滿而終止時，
金酒公司依亞酒公司訂購單要求，而產製完成供外銷之38度特級高粱酒，尚有0.3L裝57,600瓶、0.6L裝264,511 瓶及0.75L裝17,136 瓶，未據亞酒公司提領，依銷售於亞酒公司之契約價格與生產成本之價差計算結果，金酒公司因此損失之預期利益為18,230,373元。
④綜上，金酒公司因亞酒公司未依約提領酒品致生之所失利益，合計為36,215,951元，應由亞酒公司負損害賠償責任。
（4）模具損失657,216元：①依「外銷38度特級酒」合約第20條第2 項規定「契約存續期間
內，乙方（即亞酒公司）得視實際需求，自行提供包材或不同容量酒品之銷售計劃（內容物需以本案標的酒品之酒液為主），經甲方（即金酒公司）審核許可後，得併入本案契約量中計算；惟有關包裝品設計採購及批購價格等，均由甲方負責訂定」。
②雙方簽訂之上開外銷合約，亞酒公司代理銷售之38度特級酒本
僅有 0.2L、0.3L、0.6L、0.75L及1L裝等五款酒品，嗣為因應外銷市場之需求，亞酒公司遂依前開合約規定提出0.5L裝酒品之外銷預估數量表列明其需求，金酒公司審核許可後，隨即依約辦理該品項包裝品之採購，惟其後因亞酒公司未曾下單訂購該項酒品，金酒公司為免成為庫存呆料，乃緊急與其中之酒瓶廠商協議終止契約，不再採購，並賠償廠商已開發酒瓶模具之損失657,216元，該費用既係為配合亞酒公司需求而支出者，其後，亞酒公司復未曾提領該品項之酒品，自應由亞酒公司賠償金酒公司此部份損害。
（二）亞酒公司之陳述
1、以18,135,595元促銷獎勵金債權與金酒公司10,192,286元之貨款債權相互抵銷，經抵銷後亞酒公司對金酒公司之促銷獎勵金債權金額剩下新台幣7,943,309元。。
（1）金酒公司未舉證伊已有通知亞酒公司提貨而拒絕提貨，經再次通知仍拒絕提貨之情形，尚不構成違約。其次有關金酒公司是否有權終止契約並沒收保證金，於「0.6-38度特級高粱酒合約」第4條第4項第3、4、5 款訂有明文，此係合約第10條之特別規定，自有優先適用之效力，必須亞酒公司符合上開合約第4條第4項第2 款規定金酒公司才可主張違約，另必須亞酒公司符合同條項第3、4、5 款之規定金酒公司才可行使契約終止並沒收履約保證金之權利，並非可由金酒公司自由決定。由於金酒公司未舉證亞酒公司曾因經通知，而無正當理由拒絕提貨，及經再通知仍拒絕提貨之情事，自無主張違約之權利。另亞酒公司亦無發生1年曾違約3次，或因違約經以履約保證金扣抵違約金後，未補足遭抵扣之履約保證金或經通知提貨逾90日仍拒不提領之情事。亦無權依「0.6-38度特級高粱酒合約」第10條規定，逕行終止合約並沒收履約保證金。何況金酒公司不但自90年9 月起猶繼續供應至合約屆滿止，亦未依上開合約第10條之規定主張終止合約並沒收履約保證金。縱使亞酒於90年6 至8月之月提領量未達6萬瓶以上，亦不影響促銷獎勵金之發給，蓋因依合約第6 條規定，促銷獎勵金是以年承銷量核算，而不是以月提領量核計，該條有關違約罰則僅規定可終止契約並沒收履約保證金，並不包含可拒付促銷獎勵金。由於亞酒公司之年承銷量已達「0.6-38度特級高粱酒合約」第6 條所訂標準，金酒公司即無拒不發給促銷獎勵金之理由。
（2）綜觀「0.6-38度特級高粱酒合約」各條款之規定，亞酒公司若違反本約各項條款時，金酒公司亦只能終止合約並沒收履約保證金而已，自不得據以為不給促銷獎勵金之理由。蓋因雙方於訂約時，並無違反本約各項條款即不得領取促銷獎勵金之約定，此觀合約第6 條及第10條之條文自明。從金酒公司於合約屆滿前未依「0.6-38度特級高粱酒合約」第10條規定主張終止合約並沒收履約保證金，而且於合約屆滿後又將500 萬元之履約保證金無息發還亞酒公司，此即為亞酒公司未有違約情事最好之反面推論。亦即金酒公司對亞酒公司於90年6 至8月間之月提領量未達6萬瓶表示不予追究之明證。蓋金酒公司既然已依第10條規定認亞酒公司無違約，才據以發還履約保證金，即不能再以雙重標準方式，依第10條規定認定亞酒公司有違約而不發促銷獎勵金。易言之，亞酒公司於90年6至8月間，每月之提領量雖未達6 萬瓶，但其責任並不在亞酒公司，自不構成違約，此為金酒公司據以發還履約保證金之理由。因之，金酒公司自不得再據以違約為由拒不發給促銷獎勵金。
（3）依亞酒公司於90年4至6月份之酒類訂購數量及90年8月7日向金酒公司提出8至9月之酒類訂購數量，已非依「0.6-38度特級高粱酒合約」第4條第2款亞酒公司應於每季末15日前提供下一季之承銷計劃，俾利金酒公司配合生產排程之約定。但金酒公司未於收到訂購單時，立即向亞酒公司主張違約，且該訂購單所記載之數量，與亞酒公司實際上購買數量不相符。另觀之金酒公司所提出之對帳明細表及亞酒公司付款方式亦與合約第5 條作業程序所規定，金酒公司依亞酒公司每月通知提貨數量，按時生產備貨，金酒公司參酌庫存實際數量，通知亞酒公司按批購售價辦理繳款手續，亞酒公司辦理繳款手續後憑金酒公司開立之提貨單至金酒公司廠房或指定之倉庫辦理提貨點交之約定不符。
（4）「契約之解除係使契約自始歸於消滅，以回覆訂約前之狀態。契約之終止則使契約向將來失其效力，對原已依約行使、履行之權利義務不受影響，二者之法律效果並不相同」（最高法院88年度台上字第1972號判決參照）。又「按契約之一方違約時，他方得解除或終止契約者，此項解除權及終止權之行使固屬他方，惟在他方解除或終止前，契約仍屬存在，契約當事人自應同受契約之拘束，他方仍應依債務之本旨履行其債務，如他方亦因違約而發生解除或終止契約之原因者，契約之一方亦得據以解除或終止契約，不因契約之一方曾經違約，即謂其不得行使此契約解除權或終止權」（最高法院85年度台上字第1416號判決參照），茲因金酒公司於合約屆滿前，始終未向亞酒公司主張有違反「0.6-38度特級高粱酒合約」第4條第2款情事，迨於91年12月17日（合約屆滿2 年）始針對亞酒公司為給付促銷獎勵金之請求，以存證信函為終止契約之意思表示，基於契約之終止係使契約向將來失其效力，對原已依約行使、履行之權利義務（發還履約保證金、給付促銷獎勵金）不受影響之原理，故金酒公司於合約屆滿後2 年，始主張亞酒公司違約，而拒付促銷獎勵金，核屬無理，委不足取。
（5）在「0.6-38度特級高梁酒合約」第6 條雖有約定，金酒公司「得」採累進方式，分階段給予促銷獎勵金，惟其僅係約定得否採累進方式，分階段給予促銷獎勵金，並非約定金酒公司得決定是否給予促銷獎勵金。此外，依金酒公司
91 年12月17日存證信函所示：亞酒公司如未違反合約第4條第2款每月提領量不得少於6萬瓶之約定時，金酒公司即有給付促銷獎勵金之義務。由於亞酒公司於90年6至8月份之月提領量未達6萬瓶並不構成合約第4條第4項第2款之違約，及亞酒公司於90年間向金酒公司提領2,718,057 瓶，已逾合約約定之100 萬瓶。準此，金酒公司應依合約給付亞酒公司促銷獎勵金18,135,595元，此為兩造所不爭執（見前審卷第26、27、96頁）。故亞酒公司主張金酒公司應給付促銷獎勵金18,135,595元，核屬可信。
（6）在90年6月1日亞酒公司專利及技術移轉給金酒公司後，因金酒公司發生沒有濾材可以生產半成品之情形，同年月13日金酒公司生產38度半成品酒之機器設備又被金門檢調機關實施查扣未能生產，致金酒公司無法供應0.6-38度特級高梁酒。參照金酒公司於90年7 月25日所召開之有關合約問題協調會議記錄之第七項結論，0.3及0.75 二項產品於市場上有斷貨危機，請就現有半成品確認品質無異後，儘速安排灌裝出貨。按金酒公司是於檢察官撤銷機器設備之扣押令才將當時現有全部之半成品先去灌裝0.3及0.75 二項產品，所以金酒公司才能於90年8月2日交0.3L裝230,400瓶及0.75L裝34,860瓶，於8 月6 日交0.3L裝20,448 瓶給亞酒公司，並非金酒備有罐裝好之酒，而亞酒公司無故不提。此有金酒公司之會議記錄可稽。足以證明金酒公司於90年6 至8 月間已無38度半成品酒可灌裝0.6-38度特級高粱酒，因灌裝0.6-38度特級高粱酒須重新生產38度特級高粱酒之半成品酒，至於重新生產38度特級高粱酒之半成品酒，則須董事會同意，而董事會則以亞酒公司涉及金酒弊案而不同意生產供應。縱使灌裝生產線未被查扣亦無濟於事。因此亞酒公司於90年6至8月間有關0.6-38度特級高梁酒之月提領量未達6 萬瓶，係具有不可歸責於亞酒公司之事由，當然不構成違約。
（7）按促銷獎勵金之發給辦法只規定於「0.6-38度特級高梁酒合約」之第6 條，而該條之違約罰則僅限於終止契約並沒收保證金而已，並不包括拒付促銷獎勵金。另依第10條之規定，如構成違約，亦僅得終止契約並沒收履約保證金而已，亦未包括不得發給促銷獎勵金。次按縱使有包括不得發給促銷獎勵金，然因第6 條之促銷獎勵金係採累進與分階段之方式，故在合約屆滿前，金酒公司若未終止契約，基於終止契約係使契約向將來失其效力，對原已依約行使、履行之權利義務不受影響之原則，亞酒公司當可領取2年期全部之促銷獎勵金，並取回履約保證金。本件金酒公司於合約屆滿前未行使終止權，亞酒公司自可依合約第6條規定請求2年期全部之促銷獎勵金新台幣18,135, 595元，並無息取回500萬元之履約保證金。
（8）亞酒公司雖積欠金酒公司之貨款10,192,286 元，惟金酒公司亦積欠亞酒公司新台幣18,135,595 元之促銷獎勵金，依民法第334條規定抵銷後，亞酒公司自可主張以18,135,595元促銷獎勵金債權中之10,192,286 與金酒公司10,192,286元之貨款債權相互抵銷。
2、亞酒公司並未違反「0.2L等四款38度特級高粱酒合約」第5條第4項第1、2、3、4、5款之規定，自然不構成合約第6條所指之違約情形，金酒公司不得依第6條之規定沒收520 萬元之履約保證金。亞酒公司據以請求520萬元之履約保證金（銀行定期存單），核屬有理。
（1）由於僅以單獨之月提領量不足，尚未違反合約第5 條第4項第1、2、3、4、5款之規定，自不屬於第6條所指之其他違約情事，既然不構成違約，金酒公司即不得據以主張終止合約並沒收履約保證金，蓋因沒收履約保證金，必須以終止合約為前提要件，而終止合約亦須以違約為前提要件。
既然亞酒公司未違約，金酒公司亦未行使契約終止權，何來沒收履約保證金之權利。
（2）另因返還定期存單與金酒公司所主張之損害賠償之債權種類不同，而且其債權金額及履行期均無法確定，金酒公司亦不得主張抵銷。
3、系爭重工之酒無法認定是上訴人以傳真訂購而生產之酒。其重工之費用15,152,177自不應由上訴人來負擔。依上訴人之傳真訂購生產之酒品，上訴人已付款部分均已提貨，自不發生重工費用問題。
（1）金酒公司主張0.2L等四款合約第8 條第3 項與0.6L合約第
9 條係採包銷制（原證1、4。係指金酒公司保障亞酒公司於合約存續期間在台灣地區之專屬承銷權利，並非指金酒公司所有為自己或他人販賣而生產之酒，均須由亞酒公司負銷售之責，有關所有重工之酒，若不是由亞酒公司訂購並已付清貨款，亞酒公司即無須負擔重工費用。
（2）金酒公司雖舉亞酒公司未提領之訂購單三紙為據（被證17）。惟查依金酒公司所提出之三張訂購單，僅係影本亦均未經亞酒公司承辦人或負責人之簽名或蓋章，而且傳真之時間分別為91年6月14日、7月23日、8月2日，都是在0.2L等四款合約與0.6L合約屆滿後。而且金酒公司亦未通知亞酒公司匯款。既然金酒公司並未通知亞酒公司付清貨款，金酒公司依前例當然亦不會據以生產38度酒之半成品，並加以灌裝為成品，金酒公司自無如重工表所列之成品可以重新灌裝。另從被證21之重工損失計算表，無法證明金酒公司於92年6月、93年2月、93年8月、94年1月重新灌裝之酒品即上開三張傳真訂購單所列之酒。另重工損失計算表係金酒公司所自製，無法證明確實有重工之事實，縱使有重工之事實，然因金酒公司於兩造之二份合約有效期間亦有生產自行販賣，且於合約屆滿猶繼續自產自銷，實在無法分辨確認重工損失計算表所列之酒，即是亞酒公司所訂購之酒，或金酒公司為自己內部需要而灌裝或重新灌裝，其費用應自行負擔。
（3）依證人黃蘇生、何明德之證言可知亞酒公司與金酒公司之交易，均是亞酒公司先匯款付清貨款，金酒公司才會開始生產灌裝。
①依金酒公司於合約期間擔任營業組組長之黃蘇生，於95年10月
4 日到庭具結證稱：「在伊擔任營業組長期間，亞酒公司是先要付清貨款，金酒公司才會開始生產灌裝」、「在91年2 月間亞酒公司猶請求金酒公司繼續提供0.6Ｌ38度高梁酒」、「38度高梁酒除賣給亞酒公司外，金酒公司本身亦在販賣」、「酒是先做好了，亞酒公司錢（貨款）進來後，我們才會排工期（灌裝的日期）」，「亞酒公司繳幾瓶之錢，我們才灌裝幾瓶之酒」。
②另依時任亞酒公司總經理之何明德，於95年10月 4日到庭具結
證稱：「金酒公司一貫都是要亞酒公司先付清貨款，才生產灌裝」、「被證17係外銷訂單，係金酒公司主動不供應，而且亞酒公司亦有提供新台幣10,500,000元之履約保證金與被證21之重工酒無關」、「亞酒公司與金酒公司之交易，均是先匯款後提貨」。
③亞酒公司並未將該批貨款匯撥至金酒公司指定帳戶，金酒公司
尚無法據以生產或通知亞酒公司提貨，故系爭酒品之重工費用即不應由亞酒公司負擔。
（4）依兩造實際交易之模式，係亞酒公司須先付款，而後金酒公司才開始生產，故如亞酒公司尚未付款，金酒公司不會開始生產，即不生庫存問題，如亞酒公司未先付款而金酒公司即予以生產，因而發生之庫存，應由金酒公司自行負責，不應由亞酒公司承擔。
（5）依兩造所訂定三份合約之期限（包括外銷合約），早在91年10月19日即全部屆滿，惟依金酒公司所提出金門酒廠實業有限公司供銷亞洲公司庫存酒重工損失計算表所列之庫存酒，均係在92年6 月30日之後，在合約屆滿後金酒公司不可能會再為亞酒公司生產，故金酒公司所列庫存酒，顯有虛列不實之嫌，與亞酒公司並無任何關係。
（6）金酒公司所提91年8月與10月等二份成品盤存表（被證14、被證18），94年11月18日簽稿會核單（上證2）、93年3月12日簽稿會核單（上證3 ）、93年11月25日簽稿會核單）、94年6月7日簽稿會核單、包裝工作室報表三紙）、金城廠包裝室90年8 月份包裝生產數量統計表，均屬金酒公司內部自製之私文書，亞酒公司否認其真正性。
（7）有關內銷之酒品亞酒公司均已提領一空不可能再有庫存，縱使金酒公司有依亞酒公司之訂購而生產之成品，金酒公司本身並非不能再予銷售（同樣是高粱酒），假如真有因為亞酒公司之銷售而生產之酒未提領而須重工，其應由亞酒公司所負擔之重工，亦應先由亞酒公司所繳納外銷合約之保證金新台幣10,500,000元之履約保證金予以扣抵，若有不足額才須由亞酒公司負擔，方屬合理。
4、對金酒公司所主張「所失利益」、「包材損失」、「模具損失」等抵銷債權之證據方法及陳述，除引用前審之陳述外，茲另引用前開對金酒公司主張亞酒公司應負擔重工損失15,155,177元部分陳述。蓋因有關「所失利益」、「包材損失」、「模具損失」都是由重工之關係而生，如重工損失不成立，有關「所失利益」、「包材損失」、「模具損失」亦隨之不成立。何況所有耗材都由亞酒公司提供。由於金酒公司不論為自己或他人之販賣，皆永續不停的在生產，無法證明重工之酒係金酒公司依亞酒公司所訂購並付清貨款才生產之酒，因之伊所主張之「所失利益」、「包材損失」、「模具損失」亦失所依據。所有報表都是由金酒公司內部自己製作之計算表，亞酒公司否認其真正性。金酒公司並無法證明，所有重工之酒即是伊依亞酒公司正式訂購並付清貨款後所量產之酒，並經通知提領而不領致生之損害，由於債權金額及履行期均不明確，尚不得作為抵銷債權。
5、請求駁回金酒公司附帶上訴：
（1）系爭520 萬元之履約保證金（銀行定期存單），金酒公司應依「0.2L等四款38度特級高粱酒合約」第6 條規定返還亞酒公司，其陳述同上開所陳亞酒公司據以請求金酒公司返還520 萬元之銀行定期存單（履約保證金）所據之陳述。（2） 據上，金酒公司尚不得以月提領量不足而認定亞酒公司具有違反「0.6-38度特級高粱酒合約」第4條第4項各款之約定，亞酒公司必須於有違反合約第4條第4項各款之約定時，金酒公司才可據以主張違約，或終止合約並沒收履約保證金。金酒公司既然不得主張沒收保證金，於是其附帶上訴即無理由，應依法予以駁回。
肆、本件爭點
一、不爭執事項：金酒公司10,192,286元價金之請求權：亞酒公司未上訴，已確定。
二、本件上訴主要爭點為：
（一）亞酒公司請求促銷獎勵金18,135,595.4元有無理由？
１、亞酒公司請領之前提要件？
２、促銷獎勵金如何計算？
３、亞酒公司未依約提領酒品及數量可否歸責於亞酒公司？
（二）金酒公司抗辯有無理由？（即亞酒公司有無違反合約之情事？）
１、如無，其效果為何？
２、如有，違反之效果為何？
（1）金酒公司應否返還系爭履約保證金520萬元（即系爭定存單）？（金酒能否沒收？）
（2）主張沒收之時機？能否先不主張沒收，嗣於亞酒公司主張請求返還時，才拒絕返還？（本件是否因金酒公司未先主張沒收，而認金酒公司不得拒絕返還？）
（三）金酒公司主張亞洲酒品公司應給付重工損失等部分，並主張行使抵銷權有無依據？（能主張抵銷之範圍？）
（四）兩造之請求權與行使抵銷權之計算式為何？
伍、兩造爭執事項之論斷：
一、關於亞酒公司請求促銷獎勵金18,135,595.4元有無理由部分：
（一）兩造於88年12月31日簽訂採購38度酒合約，雙方約定合作生產0.6－38 度特級高梁酒由金酒公司提供酒基輸入亞酒公司提供之液態食品急凍機處理後再灌裝；「0.6-38度特級高粱酒合約」（下稱第一份合約，參見92重訴8 號卷第16至22頁）。
１、第1條約定：生產及承銷0.6－38度特級高梁酒，第1 年期72萬瓶以上，第2年期100萬瓶以上。
２、第4條批購作業規範：
（1）第1項合約期限約定為2 年（第一年期自88年『應係89年之筆誤』1月1日起至89年12月31日止，第2年期自90年1月1日起至90年12月31日止）；
（2）第2 項承銷數量約定被上訴人應於每1季末15日前，提供下1季之承銷計畫，俾金酒公司配合生產排程，惟每月提領數量不得少於6萬瓶，至合約期限日止，兩年之總承銷量不得少於172萬瓶；
（3）第3項批購售價約定每瓶價格為259.44元（核定零售價為300元，包括亞酒公司取得8％之代銷利潤，再補貼6％之銷管費用）；
（4）第4項亞酒公司付款提貨方式約定：①亞酒公司每次下單訂購後，於金酒公司通知提貨日前，應將
該批金額貨款匯至金酒公司指定帳戶，始提貨，提貨點為金酒公司甲方廠房或指定之倉庫；若否，金酒公司有權拒絕出貨。
②亞酒公司應於金酒公司通知亞酒公司提貨卅日內，將當批提
貨量全部提清，若無正當理由拒絕依時提貨或遲延提貨時，經再次通知仍拒絕或遲延提貨時，即為違約。
③亞酒公司違反本條第1、2款規定時，金酒公司得自應付之加
工處理費或履約保証金中扣除該批提貨總金額之10％做為違約金；當年期違約3 次者，金酒公司得逕行終止契約，並沒收履約保証金。
④亞酒公司如違反本條第1、2款規定，而遭金酒公司扣抵違約
金時，應於金酒公司通知亞酒公司之下次提貨日前，補足其遭扣抵之同額保証金，若否，金酒公司有權逕行終止契約，並沒收履行保証金。
⑤亞酒公司若於金酒公司通知提貨日後，逾90日仍拒不提領，
金酒公司有權逕行終止契約，並沒收履約保証金；惟如遇人力不可抗力之災害，而欲申請延期提貨時，須提出有效之証明文件，經上訴人認可後，始生效力。
（5）第5項作業程序為：①金酒公司依亞酒公司每月通知提貨數量，按時生產備貨。
②上訴人參酌庫存實際數量，通知亞酒公司按批購售價辦理繳
款手續，並逕行匯入金酒公司土地銀行金門分行000-000-00000-0號上訴人帳內。
③亞酒公司辦理繳款手續後，憑金酒公司開立之提貨單，至金酒公司廠房或指定之倉庫辦理提貨點交。
④提貨後，有關船運費、裝卸（車、船）費及運輸損耗等均由亞酒公司自行負責。
３、第6條促銷奬金：
（1）菸酒專賣制度廢止前，每年檢討一次，如被上訴人批購承銷數量達以下規定時，上訴人得採累進方式，分階段給予促銷獎勵金。
①第1 年期承銷量達100萬瓶以上，就超出100萬瓶（含）至200
萬瓶（含）部分，按配售價格給予4％之銷管費，作為促銷奬勵金。
②第1年期承銷數量達200 萬瓶以上時，就超出部分，按配售價格給予5％之管銷費，作為促銷奬勵金。
③第2年期各階段承銷達成數量再增10％，餘則不變。
（2）菸酒專賣制度廢止後，按出廠價格如上核算促銷奬勵金。
４、第10條約定：乙方（被上訴人）若違反本約各項條款時，甲方（上訴人）得不經通知，逕行終止契約並沒收履約保証金，有合約書附卷可參。
（二）由上開契約第6條第1項各款明文之約定，可知兩造合約關於促銷獎勵金之要件係以「每年檢討乙次」「批購承銷數量達以下規定」（①第1年期承銷量達100萬瓶以上，就超出100萬瓶（含）至200萬瓶（含）部分，按配售價格給予4％之銷管費，作為促銷奬勵金。②第1年期承銷數量達200萬瓶以上時，就超出部分，按配售價格給予5％之管銷費，作為促銷奬勵金。③第2 年期各階段承銷達成數量再增10％，餘則不變。）為要件；兩造並未將「每月提領量」列為要件，亦未明文規定若有違背其他約定時不給付促銷獎勵金之約定；徵之，兩造契約第4條第4項特別規定違反規定之效果，及第10條明文約定：「乙方（被上訴人）若違反本約各項條款時，甲方（上訴人）得不經通知，逕行終止契約並沒收履約保証金。」灼然自明。
（三）第按解釋契約，如契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。兩造關於促銷獎勵金之要件係以「每年檢討乙次」、「批購承銷數量達以下規定」為要件，別無其他要件，一如前述，詎金酒公司於91年12月17日寄送亞酒公司之存証信函，有關0.6L高梁酒部分（93重上2 號卷第59至60頁），雖主張被上訴人未每月提領6 萬瓶，與促銷奬勵金約定之精神有違等語，其於契約文義之外，再增加約定之精神，顯然係其一方事後推諉之詞，除與契約文義不合，亦有悖於論理法則。
（四）參酌兩造原另約定關於系爭「液態食品急凍機」或「熟陳急凍機組」，於專利期滿（90年5 月31日）後兩個月內能技術移轉予金酒公司，惟期間因金酒公司關於耗材採購不及，並因檢調單位於90年6 月13日即調查系爭合約，致上揭機器被查扣，兩造則於90年7 月25日在金酒公司二樓會議室就「機器操作說明及合約整合問題」召開協調會議，據該會議記錄（93年度重上字2 號66頁、67頁參照）第二點，兩造合意就技術移轉基準日改為機器啟封日90年7 月23日起二個月內（至90年9月22日）；第七點，因0.3、0.75二項產品於市場上有斷貨危機，才儘速就此部分安排灌裝出貨；第九點，兩造會議結論並稱「另合約中有關提領量之時點計算標準，擬考慮【一般業界淡旺季之分】，擬定每月＼每季＼半年＼年，最低提量不得分別低於6 ＼20＼50＼100 之標準，另作規範。」。益見，兩造於系爭機品被扣押時，係先解決0.3、0. 75二項產品於市場上有斷貨危機之問題，並且對於每月提領量之約定認為原約定未考量到量之時點計算標準，擬考慮「一般業界淡旺季之分」之問題，可認金酒公司所謂合約精神或「關於每月最低提領量之規定，除有利於促使被上訴人年提領量達成之邊際效益外，維護上訴人生產期程等生產利益之控管，始為主要目的」等語，非但與原合約關於促銷獎勵金之約定文義不合外，亦與其90年7 月25日系爭合約有效期間內之兩造會議結論有所不同，金酒公司上揭陳述，難認非屬事後諉責之詞。
（五）縱使亞酒公司有金酒公司所稱未達月提領額6 萬瓶之情事，然仍不悖於兩造關於促銷獎勵金之明文約定。況且：
１、促銷獎勵金性質上係獎勵亞酒公司承銷之績效，是當被上訴人已達成促銷獎勵之標準時，金酒公司即有核發促銷獎勵金之義務。至系爭合約約款使用「得」字規範，應係用語問題；如因亞酒公司嗣後積欠貨款，而將系爭約款解釋為金酒公司得任意選擇是否核發促銷獎勵金，當非雙方締約之真意，亦有違誠實信用及公平原則甚明。
２、亞酒公司承銷之對價已由第4條明定為：按核定零售價 300元給予8％代銷利潤，再補貼管銷費用6％折算。從而系爭合約第6 條所稱之促銷獎勵金，性質上應屬「當亞酒公司承銷數量超過約定之基本承銷量時，有關達到雙方事先約定之額外承銷量部分，金酒公司對於亞酒公司承銷績效所為之獎勵金」，自可認定。
３、亞酒公司於90年間提領承銷量為2,718,057 瓶，復為兩造所不爭執。
（六）因之，亞酒公司主張金酒公司依約應給付亞酒公司如附表所示之促銷獎勵金，系爭合約所定「得採累進方式」，只是計算標準，亞酒公司雖於 90年6、7、8月未提領貨物，惟應以全年總量為核算標準，並非按每月承銷量計算。亞酒公司縱有違約，亦僅金酒公司是否應依合約規定逕從保證金中扣除違約金，或逕行終止合約，併沒收保證金，不得主張拒付促銷獎勵金等情，應為可信。又亞酒公司則於
94 年10月13日於原審（94重訴字第3號）言詞辯論程序已當庭將利息起算日減縮自91年11月1 日起算（94重訴字第3號卷89頁言詞辯論筆錄參照）。
二、履約保證金部分
（一）兩造於89年8 月25日簽訂採購38度酒合約，雙方約定合作生產0.2L－38度特級酒、0.3L－38度特級酒、0.75L－38度特級酒、1L－38度特級酒，由金酒公司提供酒基輸入亞酒公司提供之液態食品急凍機處理後再灌裝（下稱第二份合約，94重訴字第3號卷第18至26頁）。
１、第1條約定：第1年期全年經銷量45萬公升，每一單項酒品全年最低提貨量不得少於8萬公升；第2年全年經銷總數量60萬公升以上。
２、第4條違約罰則（1）除本契約第5條第（4）項另有規定外，乙方（亞酒公司）若違反本契約其他條款之約定時，即違約……。
３、第6 條履約保證金：「乙方應於簽約時繳交新台幣伍佰貳拾萬元，作為履約保證金予甲方，……若合約屆滿時，乙方經銷總數量如達契約規定之全年經銷數量時，【且無其他違約情事時，履約保證金無息發還乙方。】」
（二）由上揭違約罰則之約定，履約保證金之返還要件，顯然與兩造於先前第一份契約不同，例如，第一份契約第5條「乙方（亞酒公司）於簽約時繳交新台幣伍佰萬元整作為履約保證金予甲方（金酒公司），……。若合約屆滿時，甲方應無息退還。」第10條約定「乙方（亞酒公司）若違反本約各項條款時，甲方（金酒公司）得不經通知，逕行終止契約並沒收履約保証金。」而第二份契約第6 條則約定「為履約保證金予甲方，……若合約屆滿時，乙方經銷總數量如達契約規定之全年經銷數量時，【且無其他違約情事時，履保證金無息發還乙方。】」。兩相對照，第二份契約關於保證金之返還附加有無違約之要件，而第一份則以合約屆滿當然返還，再另以違約作為沒收之要件。足認乙方若有違約情事，縱甲方未行使解約或終止契約，仍然可依據第6條末段之規定以不合於發還要件而拒絕發還。
（三）亞酒公司89年10至12月、90年1月、3至4月、6至7月、9月及91年6月共計10個月份，每月實際提領之酒品均未達36,000公升，其中90年6-7月及9月等3個月，甚至未提領任何酒品。且合約經銷品項之一的0.2L裝38度特級高粱酒，亞酒公司於第2年期之實際提領數量亦僅37,397 公升，不足合約所定之8萬公升，顯然違反「0.2Ｌ等四款38度特級酒合約」第5條第2項、第1條第1項之約定。
（四）亞酒公司既有前揭違約情事存在，依兩造第二份合約即「
0.2Ｌ等四款38度特級酒合約」第6條規定，金酒公司自無將充當履約保證金之系爭定期存單無息發還之義務。
（五）承上，亞酒公司履行「0.2 Ｌ等四款38度特級酒合約」既有諸多違反合約規定之情事，則金酒公司不依合約第4 條第1 項規定之方式，於通知亞酒公司限期改善無效後，再終止契約、沒收履約保證金，而另選擇於合約屆滿後，始依合約第6 條規定，拒絕發還亞酒公司履約保證金，自屬契約權利之正當行使，於法並無違誤。
三、金酒公司主張重工損失等部分：
（一）兩造曾於90年7 月25日研商將上揭第一、二份合約及第三份合約（即89年10月20日所訂「外銷38度特級酒」，洽請律師，規範於三個合約之共同備忘錄中，以求一致性。（會議結論一、九參照），並特別就「已交貨進廠乙批外銷大陸0.6 特級酒包材（外箱、標貼），若無法使用到，亞洲（酒）公司同意吸收該筆費用。」（會議結論十）另行約定，餘者均無約定，反而於結論第八點載明「外銷合約酒品提領情形距合約規範數量差距甚大，請亞洲（酒）公司就提領遲延提出說明。」已見亞酒公司縱有未按約定提領酒品之情事，然金酒公司卻未依兩造合約規定，即第一份合約第4條第4項之規定、第二份合約第4條、第5條、第三份合約第5條、第8條扣取違約金，或終止契約沒收保證金，反而將第一份合約之保證金500萬元予以發還。
（二）依第一份合約第3條第1項、第二份合約第3條第1項、第三份合約第4條第1項之約定，金酒公司對以系爭液態食品急凍機處理之酒質均有品鑑程序，再佐以系爭機器及技術依上揭會議結論於90年9 月22日已完成移轉予金酒公司，足徵系爭液態食品急凍機處理之酒質均經金酒公司認可而得行銷於市面之酒品，就酒品可以繼續出售行銷觀點，金酒公司應無理由重工製作。尤其，金酒公司所言，其後已自行研發出新技術，改以分子篩法生產，二者之口感品質已不相同，亦屬金酒公司行銷問題，並不當然要將先前之酒品重工製作，則金酒公司所稱重工製作，縱然屬實，亦屬其主觀片面之決定，而與亞酒公司無涉，更遑論上揭90年
7 月25日之會議結論第八點，僅要求亞酒公司說明原因，豈可以金酒公司主觀之認知與決定，強使亞酒公司對金酒公司之重工決定與行為負擔責任。
（三）關於0.6L酒品部分，依第一份合約第9 條規定，中華民國境外地區之銷售權仍歸甲方（金酒公司）所有，金酒公司並得於金門地區銷售，參以亞酒公司於第一份合約期滿後猶要求金酒公司繼續提供0.6L之酒品，而為金酒公司所拒。至於上揭會議結論第十點所稱「0.6L特級酒包材」，是否有可歸責亞酒公司而無法使用到一節，參以兩造對第三分合約之履行，亞酒公司若有違約，金酒公司亦應依合約先對亞酒公司就履約保證金1,050萬元（第三分合約第3條、第5 條參照），主張權利，金酒公司亦無需於訴訟中始另行主張抵銷。尤其，亞酒公司對0.6L酒品於契約到期後，猶有市場可賣，金酒公司亦可在金門地區販賣（第一份合約第9條參照），金酒公司所稱重工損失竟包括0.6L 之酒品66,939 瓶（95重上字第4號卷92頁所附金酒公司之簽呈），其重工之決定前又未事先與亞酒公司商議，可認重工一事縱然屬實，亦屬金酒公司片面所為；又兩造上揭三份契約均無0.5 L之規格包裝，金酒公司確有提列0.5 L模具損失，亦與契約有間，反徵，金酒公司所言，與事實有間，不可採信。
（四）由於金酒公司不論為自己或他人之販賣皆永續不停的在生產，無法證明重工之酒係金酒公司依亞酒公司所訂購並付清貨款才生產之酒，因之伊所主張之「所失利益」、「包材損失」、「模具損失」失所依據，且所有報表都是由金酒公司內部自己製作之計算表，亞酒公司更否認其真正性。
（五）因之，亞酒公司抗辯有關重工損失（15,152,177元）「所失利益」（36,215,951）、「包材損失」（7,700,035 元）、「模具損失」（657,216 元）都是由重工之關係而生，如重工損失不成立，有關「所失利益」、「包材損失」、「模具損失」亦隨之不成立。何況所有耗材都由亞酒公司提供，金酒公司並無法證明，所有重工之酒均是金酒公司依亞酒公司正式訂購並付清貨款後所量產之酒，並經通知提領而不領致生之損害，由於債權金額及履行期均不明確，尚不得作為抵銷債權等情，應可採信。
四、關於亞酒公司主張抵銷部分
（一）末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。
（二）亞酒公司因向金酒公司提領0.75公升高粱酒28,800瓶，積欠被上訴人包銷價金10,192,286元為兩造所不爭執。
（三）而金酒公司亦積欠亞酒公司18,135,595.4元之促銷獎勵金，且被上訴人亞酒公司已依法催告上訴人返還而不獲清償，其於原審法院審理時當庭向金酒公司陳明於所積欠之貨款債務範圍內主張抵銷，應認其抵銷抗辯為有理由。
陸、綜上所述，
一、兩造依合約關係各自之請求，（一）金酒公司得請求亞酒公司給付貨款價金10,192,286元；（二）亞酒公司得請求金酒公司給付促銷獎勵金18,135,595元（元以下四捨五入），並以之與（一）之價金為抵銷，則亞酒公司尚得請求金酒公司給付之促銷獎勵金為7,943,309 元；（三）亞酒公司請求返還第二份合約之履約保證金520 萬元，則因金酒公司得以亞酒公司有違約而拒絕返還，亞酒公司此部分之請求自無依據。（四）金酒公司主張以重工損失（15,152,177元）、「所失利益」（36,215,951）、「包材損失」（7,700,035 元）、「模具損失」（657,216 元）作為與亞酒公司之請求權即於7,943,309元範圍內主張抵銷，亦屬無據。
二、金酒公司之價金請求權則因亞酒公司以上揭促銷獎勵金抵銷，金酒公司之請求自無理由，不應准許。金酒公司上訴意旨，指摘原判決（92重訴字第8 號）不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
三、亞酒公司請求金酒公司給付之促銷獎勵金為7,943, 309元及自91年11月1日起按年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審判決（94重訴字第3 號）認金酒公司得以重工損失與亞酒公司此部分之請求金額抵銷，自有不當，亞酒公司上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，此部分，應予廢棄改判如主文第二項所示。
四、金酒公司既得以亞酒公司有違約之事實而拒絕亞酒公司請求返還第二份合約之履約保證金520 萬元，亞酒公司此部分之請求自無依據，原審判決（94重訴字第3 號）於判決理由中，逕以金酒公司之重工損失金額准金酒公司抵銷，兩造對此均提起上訴，原審判決理由既有上揭不當，應認金酒公司之上訴為有理由，應由本院將原審判決理由，廢棄改判如上所述；亞酒公司關於此部分之上訴為無理由，應駁回其上訴。
五、關於裁判費部分，本件廢棄改判者僅第一審之94重訴字第3號請求給付促銷獎勵金等事件，則就此部分始有重新定兩造關於第一審訴訟費負擔問題，而第一審中92重訴字第8 號請求給付價金等事件，並無此問題；又關於假執行部分，亞酒公司於上訴程序中，就其上訴經勝訴部分，並未再請求宣告假執行，亦非應依職權宣告假執行之事件，自無諭知假執行之問題，均併此敘明。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌結果，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 13 日
民事庭審判長法 官 蔡 清 遊
法 官 朱 光 仁法 官 黃 玉 清正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附據律師資格證及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 2 月 14 日
書記官 黃月瞳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三人訴訟代理人。
附表：
┌──┬───────┬─────┬───────┬──────────┐│編號│項 目│數量與比例│金 額 （元）│計 算 式│├──┼───────┼─────┼───────┼──────────┤│ 一 │第二年期承銷 │0000000 瓶│ 000000000.00 │259.44 x 0000000 ││ │基本數量 │ │ │ │├──┼───────┼─────┼───────┼──────────┤│ 二 │第二年期實際 │0000000 瓶│ 000000000.08 │259.44 x 0000000 ││ │承銷數量 │ │ │ │├──┼───────┼─────┼───────┼──────────┤│ 三 │第一段獎勵金 │ 4％ │ 00000000.00 │（0000000-0000000） ││ │１１０萬瓶以上│ │ │ x 259.44 x 4 % │├──┼───────┼─────┼───────┼──────────┤│ 四 │第二段獎勵金 │ 5％ │ 0000000.40 │（0000000-0000000） ││ │２２０萬瓶以上│ │ │ x 259.44 x 5 % │├──┼───────┼─────┼───────┼──────────┤│ 五 │累進應核給之 │ │ 00000000.40 │ ││ │獎勵金 │ │ │ │└──┴───────┴─────┴───────┴──────────┘