福建高等法院金門分院民事判決 95年度重上更（一）字第1號上訴人即附帶被上訴人 乙○○○○○○法定代理人 丙○○訴訟代理人 李志澄律師被上訴人即附帶上訴人 協泰營造廠股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳素鶯律師訴訟代理人 丁○○上列當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國92年7月16日福建金門地方法院90年度重訴字第4號第一審判決，提起上訴及附帶上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除已確定部分外）關於命上訴人給付超過新台幣肆佰柒拾陸萬參仟捌佰伍拾肆元本息，及該部分假執行之宣告，並命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔；第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔二分之一，餘由附帶上訴人負擔。
附帶上訴之假執行聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、兩造於原審起訴之聲明及主張、答辯
一、被上訴人即附帶上訴人即原告
（一）主張：伊於民國83年5月25日與上訴人簽訂擎天水庫污水下水道土木工程（下稱系爭工程）之承攬契約（下稱系爭合約），約定報酬總額為新台幣（下同）4,780萬元，付款方式為開工後每月月終最後1日申請估驗，給付該期完成工程90％，經正式驗收合格後，付清尾款，完工日期為開工之日起300日內，預計於84年9月23日完工；伊已完工，上訴人尚欠工程尾款2,923,094元、工程保留款4,780, 000元、處理超出估算岩方工程款5,024,325元、處理超出估算FRP管線工程款1,031,009元、D5幹線工程款10,680, 835元，合計14,039,136元。
（二）聲明：
１、上訴人應給付被上訴人14,039,136元及自支付命令狀繕本送達翌日即90年10月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
２、願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人即附帶被上訴人
（一）聲明：
１、請求駁回上訴人之訴。
２、如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
（二）答辯：被上訴人尚有15公厘擠壓式彈性填縫帶、橡膠止水封、每平方公分140公斤混凝土及鐵絲圍籬等項目未依約施作，已施作工程有諸多瑕疵，且逾完工期限，經伊多次通知補正未果，且被上訴人於86年1月31日撤離工地，伊已於86年6月1日終止合約等語置辯。
貳、歷審之判決
一、原審法院判決：「被告應給付原告新台幣柒佰捌拾萬零柒元，及自民國九十年十月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔二分之一，其餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣貳佰陸拾萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣柒佰捌拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘之假執行聲請駁回。」
二、本院92年度重上字第1號判決「原判決關於命上訴人給付超過新台幣柒仟肆佰陸拾玖元，及該部分假執行之宣告，並命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。其餘上訴駁回。附帶上訴駁回。第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔一千分之一，餘由被上訴人負擔；第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。」
三、最高法院95年度台上字第1485號判決：「原判決關於駁回上訴人（即本件更審被上訴人）之訴及附帶上訴計新台幣四百七十六萬三千八百五十四元本息之請求暨該訴訟費用部分廢棄，發回福建高等法院金門分院。其他上訴駁回。第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分由上訴人負擔。」
參、兩造於本院更審之聲明及陳述：
一、上訴人即附帶被上訴人
（一）聲明
１、上訴之聲明
（1）原判決除確定部分外應予廢棄。
（2）前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴應予駁回。
（3）訴訟費用均由被上訴人負擔。
（4）如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
２、答辯聲明
（1）請求駁回附帶上訴。
（2）訴訟費用均由附帶上訴人負擔。
（3）如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
（二）補充陳述：
１、延長工期決定機制？應須協商或縣府認定為準？
（1）按兩造工程合約（請參原審91年11月26日答辯狀被證10）第5條第2項雖約定：「全部工程期限於開工之日起參佰日完工，如遇障礙因素或變更設計致無法全面施工，應陳報甲方（即上訴人即附帶上訴被上訴人即被告，下同）協商處理。」同條第3項則約定：「因故延期：如因天災人禍確為人力所不能抗拒，致須延長完工日期時，乙方（即被上訴人即附帶上訴人即原告，下同）得申請甲方核定延期日數。」又同條第6項復約明：「甲方所核定相關工期事項，乙方均同意遵守，不得異議，亦不得因此提出賠償損失或停工結算等請求。」故依此等約定觀之，應陳報上訴人協商處理者，僅限於遇障礙因素或變更設計「致無法全面施工」之情形，亦即此部分僅係就原約定總工程期300天如遇無法全面施工而須另議之情形而言，基於契約平等之原則，自僅能另為協商處理，但此並非謂任何工期之延長，均須由兩造協商處理，否則如協商不成時，豈非無解？
（2）至於總工程期以外之延長工期，依同條第3項約定之意旨觀之，應認係以不可歸責於承攬人即被上訴人之事由為限，始得申請上訴人核定延期日數，此正合民法第230條所規定：「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」之意旨，只是規定核定延期之日數，由上訴人決定而已。且同條第6項再重申上訴人之核定權，被上訴人不得異議，此乃因日數之決定，於施工現場之情況較難有具體認定之標準，故不得不約定一方之決定權，以免爭議難以解決，故此亦無不合理之處。至於如有具體不可歸責事由之爭議，自仍可循仲裁或司法訴訟之方式處理，故此約定亦無不公平之處。
２、請求及等待准予夜間施工，縣府1個半月才核准，對延長工期之決定有何影響？按申請夜間施工乃被上訴人趕工之需要，自不得請求上訴人不計工期，而上訴人經依行政程序報奉上級機關即金門縣政府核定，此核定之經過時程自非屬上訴人所能控制，自屬非可歸責於上訴人之因素，鈞院前審所認應無違誤，而此部分申請夜間施工折算為延長工期，已涵蓋於原告所提有關A、E管線路段要求展延之困難內，故亦不應另計工期，鈞院前審認定此部分16天工期亦不予准許，亦無錯誤。且事實上此部分亦僅屬兩造洽辦延展工期及報請核定之過程而已，故即使金門縣政府經一個半月才核准，對延長工期之決定並無影響。
３、行政院公共工程委員會（以下簡稱公程會）調處方案認為無逾期之效力？
（1）該調處方案兩造是否曾提出異議？①本件被上訴人向公程會申請調解，係依據當時政府採購法第
69條之規定辦理（現政府採購法第85條之1至85條之4有關調解之規定係於91年2月6日始增訂公布），依該第69條第2項規定：「採購申訴審議委員會辦理前項調解之程序及效力，準用民事訴訟法有關調解之規定。」（更上證1），故該「調解」並非「調處」，除經兩造同意成立調解，否則並無拘束力。合先陳明。
②由於被上訴人於申請調解時係將本件工程（即擎天工程）與
另件榮湖工程之爭議一併提出申請調解，並以一案處理，故公程會於90年1月29日就該二案工程提出調解建議，上訴人認綜合兩工程案互補之結果，故函復同意接受（更上證2），然嗣被上訴人卻因異議，並將該調解建議中對其不利之榮湖工程案之調解，申請撤回，故公程會再依此僅就擎天案及榮湖案撤回之結果於90年7月25日提出調解方案，上訴人因基於全案之考量，認難達一致性，故於10日內即予異議不表同意（更上證3），故此調解案即不成立。
（2）該調解方案是否有無效之事由？依前述原政府採購法第69條準用民事訴訟法之結果，該調解並未成立，又依當時政府採購法子法「採購履約爭議調解暨收費規則」第26條第2項前段規定：「於前項期間內提出異議者，視為調解不成立」（更上證4），故本件調解不成立，自不生成立後之有效或無效之問題。
（3）該調解方案若因異議而失效，然調解方案一㈦之計算方式是否可採？查本件調解方案僅係建議案，並非純以法律及合約之觀點處理，且其方案一㈦之有關工期展延部分，均係依設計監造單位新環公司84年11月20日新環字第84485號函及84年9月7日新環字第84395號之建議函辦理，並未經由被告之同意，故依約及依法均不生效力。此部分並已經鈞院前審論述甚詳，而認被上訴人仍有逾期，故此調解方案之計算方式並不可採。
４、被上訴人公司若認無逾期，則其計算方式為何？此部分應由被上訴人主張。
５、上訴人若認有逾期，則其計算方式為何？
（1）上訴人仍主張被上訴人自83年6月1日開工後，至86年6月1日終止合約止，共已逾越工期663天（0000－000－00－00＝663），即令依新環公司之建議應就岩方、FRP管線、AE幹線及夜間施工分別展延127天、14天、146天及16天，被告仍遲延工期374天（0000－000－00－000－00－000－00＝374），詳細理由如上訴人於鈞院前審93年6月18日所提爭點附表編號2所述，就最後計算之375天，並更正如前算式之374天。
（2）本件至終止合約前，並未全部完工，故工期應計至上訴人終止合約之日止，退步言之，如依鈞院前審所論被上訴人已於85年5月31日完成工程，亦已逾期119天。
６、若認上訴人逾期的主張為有理由，則本件違約金之計算，逕以結算金額之十分之一即0000000元是否過高？依兩造合約第20條約定（請參原審91年11月26日答辯狀被證十）：「乙方如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日期，每日賠償甲方損失按結算總價千分之一並按日按計。……但其最高賠償金額以不超過結算總價十分之一為限。」此約定既已限制最高之逾期違約金額度，甚且已較依當時政府採購法第63條第1項參照國際及國內慣例所訂定之「採購契約要項」第45項之規定：「前項違約金，以契約總價金總額之百分之二十為上限」（更上證五），無論計算之總額及百分比均已優惠甚多，故此約定並未過高！且較之一般工程合約更為合理。
二、被上訴人即附帶上訴人
（一）聲明
１、答辯聲明：
（1）上訴駁回
２、附帶上訴聲明
（1）原判決不利於附帶上訴人之部分廢棄。
（2）原判決除第一項外，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人0000000元及自90年10月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（3）附帶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
（二）補充陳述
１、系爭工程延長工期應由兩造協商決定：查依兩造簽訂之工程合約第五條第二項之約定「完工期限：全部工程限於開工之日起參佰日完工。如遇障礙因素或變更設計致無法全面施工，應陳報甲方（按即乙○○○○○○）協商處理。」，是系爭工程如有延長工期之必要，依約自應由兩造協商決定之。
２、請求及等待准予夜間施工，金門縣政府經１個半月才核准，對延長工期之決定有何影響？
（1）按被上訴人（即附帶上訴人，下同）承作系爭工程後，才知施工地點位於軍事管制區內，日間無法施工，工程停擺，不得已只好於84年7月10向上訴人申請夜間施工。經上訴人報請金門縣政府處理，直至84年8月24日上訴人才以（84）水仁字第00784號文表示同意。
（2）故84年7月10日至84年8月24日，計45天，係屬遇障礙因素，無法施工，負責監造之新環工程顧問股份有限公司（以下簡稱新環公司），乃依工程合約第5條第2款之規定，辦理展延工期16天（45×3H/天÷8天/H＝16天），有新環公司84年9月7日新環（84）字第84395號文可參（原證8）。
３、公共工程委員會調處方案，認無逾期之效力部分：
（1）該調處方案並無無效之事由而係因當事人異議：①查公共工程委員會係於90年1月29日以（90）工程訴字第9
0003026號函檢送「擎天水庫、榮湖污水下水道系統工程」履約爭議調解建議（上證1），上訴人則於90年2月23日以
（90）水仁字第0223號函覆接受上開調解方案（上證2）。②被上訴人因對榮湖工程案部分無法接受，而撤回榮湖部分
調解之申請。公共工程委員會乃於90年7月25日提出調解方案通知書（原證24）。
③上訴人因要求擎天及榮湖兩案需同時處理，才於90年8月6
日提出異議。是上訴人亦認同公共工程委員會系爭擎天工程之調解方案，係因無法與榮湖部分一併處理，才提出異議，並非該案之計算式有何不當。
（2）該調處方案就系爭工程之工期之計算方式是否可採？①系爭工程之工期為300日曆天，此為兩所不爭執者。
②系爭工程於83年6月1日開工，預定84年6月25日完工，期間因故展延90天，故應於84年10月2日完工。
③除上開展延90天工期外，該調處方案尚認有「343天」應不計工期，其計算方式尚屬可採。
４、支持被上訴人認公共工程委員會之方案認定可採之理由：
（1）岩方超出合約範圍部分應展延127天：上訴人於開工後發現岩方數量超出合約設計達4,000多立方公尺，且爆破期間長達10個月（請參見原證4），故應展延之工期不只「127天」，惟因以「127天」核算，被上訴人並未逾期，即未再詳究應展延之實際天數。
（2）FRP管線部分應展延62天。上開新環公司84年8月15日及84年9月7日函文均已說明因施工路段係岩方每天施工工作量僅「4公尺」自應依實際工作天數展延62天，新環公司另依單價分析表計算展延14天，洵無可採。
（3）A、E幹線部分應展延236天：如上所述，因岩方為硬岩等無法預知之障礙因素，致被上訴人無法如期施工，而需赴國外洽購特殊機具，且雖以特殊機具鑿除岩方，仍困難重重，每日施工進行長度，僅約2.4公尺。是自應分別展延90天及146天，合計為236天。
（4）夜間施工部分應展延16天，理由同前。
（5）D5幹線部分：①如前所述，調處方案計算展延工期時，並未計入D5幹線部分之工期，即達346天，合先陳明。
②按依工程慣例，工程如有新增項目導致工期展延時，業主即
應配合辦理。是並非如原判決所認，係在原合約工程期限外，另外重新起算新增項目之工程期限。
③故D5幹線雖屬追加工程，於業主即上訴人要求被上訴人施作
時，業主應計算其預訂之工期後，與系爭工程合約原訂之完工期限合併計算，辦理展延，訂定新的完工期限。是原判決上開認定，顯大悖於經驗法則。
④抑且，上訴人係於84年7月間即要求被上訴人施作D5幹線，
新環公司自「84年8月」起，即一再催被上訴人施作D5幹線（請參見原證12 ），因兩造就該部分是否為原工程合約範圍
內尚有爭執，及上訴人遲至85年7月1日始提供「縱剖剖面圖及管涵表」等圖表，致被上訴人於該段期限根本無法施工（請參見原證21）。是D5幹線至85年7月9日始完工，完全係因可歸責於上訴人之因素所致，原判決竟認D5幹線待工及施工期間不得計入系爭工程完工期限內，實難謂合。尤有甚者，上訴人一再以被上訴人尚未施作D5幹線為由，拒絕被上訴人申報完工查驗，則豈有令被上訴人承受該不利結果之理。
⑤依上，系爭工程之應完工期限，自應加計 D5幹線之待工及
施作期間，原判決認應以「84年12月27日」為系爭工程應完工之日，顯無可採。
（5）又原判決以被上訴人於85年5月31日領取第20期工程款，而認被上訴人實際完工日期為85年5月31日，亦非可採。
蓋本工程第16期係於「84年10月31日」報請估驗計價，其後上訴人即未依約按月估驗計價，延至「85年2月間」才繼續辦理（請參見原證30），且其間又有花紋鋼板部分因材質不合，上訴人不同意計價，鋼軌樁部分因碩建公司承包之太湖工程遭移送地檢署偵辦，上訴人須俟結案才可計價等問題，才至85年7月間報請估驗計價，此由原證30之估驗計價單上大部分工程項目均已計價完畢，即可證被上訴人所言，確屬真實。
５、若認乙○○○○○○有逾期的主張為有理由，則本件違約金之計算，逕以結算金額之十分之一即4,763,854元是否過高？
（1）查系爭工程合約第20條約定之逾期罰款，既未明訂為「懲罰性」之違約金，其性質應為損害賠償預定性之違約金，至明。且需因可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人始可主張。
（2）經查，系爭工程如有逾期（按事實上非如此，且上訴人及原判決核算之逾期日數並非可採，請參見前述），上訴人以結算金額之十分之一計算本件違約金，亦屬過高，理由如后：
①系爭工程主要係因負責設計之新環公司未對施工路段地質
確實鑽探，致多數路段之岩方數量超出原設計甚多，且岩方地質又屬硬岩，開挖困難，才會增加工時，是縱有逾期，亦非因可歸責於被上訴人之事由所致。
②系爭工程被上訴人幾已全部完工，故上訴人於86年8月即已進駐使用，故如有逾期，上訴人之損失亦不大。
③再者，被上訴人施工發生困難，即請上訴人配合，如夜間
施工部分，但上訴人僅公文往返即長達45天，期間，被上訴人無法施工之責任，自應由上訴人承擔。
④又系爭工程之瑕疵扣款為3,654,756元，業經判決確定，上
訴人此部分之損失已獲彌補，且上訴人亦無其他之損害。則如前所述，系爭違約金為損害賠償額之預定，上訴人自無再請求被上訴人給付高額違約金之理。
⑤系爭工程合約總額高達47,000,000多萬元，以結算總價千分之一計算，每日違約金高達47,000多元，確屬過高。
⑥依上，系爭工程如有逾期，違約金之約定亦屬過高，惠請鈞院酌減之。
６、系爭工程因被上訴人施工遇障礙因素，而向上訴人申請展延工期，上訴人未依約儘速協商工期，反而一再推諉卸責、拖延，甚至未按工程進度估驗工程款，致工地無法運作，施工人員、機械閒置（上證4）。嗣再以被上訴人延誤工期為由，計罰高額違約金，可謂合理乎？
（1）次查，訴外人碩建營造工程有限公司與被上訴人同樣於開挖管溝時遇岩方，該公司以無爆材，施工受阻等為由，向上訴人申報「停工」，俟爆材進貨時，再行施工時（上證5），上訴人隨即同意其自85年5月1日至86年2月23日停工，期間長達「9個多月」。且其後修復路面，工地環境整理等所需時間，上訴人亦均同意展延工期共「78天」（上證6）。乃同樣情形，上訴人對被上訴人竟嚴苛之至，連「1天」展延工期都不給，遑論停工。甚至被上訴人在工程幾乎已完工，展延工期卻尚未有結論及上訴人拒絕估驗計價，損失慘重之情形下，申報停工，亦未獲同意（上證7）。致上訴人嗣後核算，逾期高達600多天。是在在可證系爭工期如有延誤，均係可歸責於上訴人之事由所致，與被上訴人完全無關。
（2）又上訴人稱系爭工期計至86年6月1日已逾期663天等云云，要無可採。蓋系爭工程被上訴人早已完工，且上訴人終止合約不合法，鈞院前審於判決書內已論述綦詳，是自不得以86年6月1日上訴人終止合約之日為工期之末日。
（3）另如依 鈞院前審所論，被上訴人係於85年5月31日完工（按事實上非如此，詳請參見96年6月15日辯論意旨狀），則參照上訴人製作之工期計算表，至85年5月31日累計工作天為578日（上證8），則扣除展延工期天數後，被上訴人並未逾期（000－000－00－000－00－000－00＝-115），是上訴人稱如計算至85年5月31日止，被上訴人亦逾期119天，並非事實。
（4）再者，系爭擎天污水廠據查迄仍未開始啟用。蓋因當時該污水廠興建完成後，係提供予軍方使用，惟因軍方缺乏鋪設各營區接管管線之費用，致該廠無用武之地。是退步言之，縱認被上訴人有逾期，對上訴人亦無任何損害可言。
（5）末查，被上訴人承包系爭工程，因上訴人遲未給付工期，且事實上已完工，致雖尚未全部完工估驗，剩餘之工程款、保留款被上訴人亦尚未領取等，財政部國稅局仍依完工百分比法，認被上訴人應補繳約500萬元之稅金及滯納金，被上訴人之損失不可謂不大（上證9 ），被上訴人尚未向上訴人請求賠償。是豈有令被上訴人負擔高額違約金之理。
肆、本案更新審理之範圍及爭點：
一、本案更新審理之範圍
（一）本院更審前之 92年度重上字第1號判決認定之事實：
１、上訴人對應給付7,800,007元敗訴部分，提起上訴，被上訴人對敗訴之6,239,129元部分，提起附帶上訴，即兩造於更審前之爭執金額為14,039,136元（7,800,007＋6,239,129＝14,039,136）。
２、系爭合約之工程款為4,780萬元，被上訴人已領取40,096,906元，但因被上訴人施作之系爭工程有瑕疵，經上訴人通知未果，上訴人結算與被上訴人之工程款，於扣除被上訴人未施作完成之項目，及依比例扣除臨時排水費、機具費、工安環保衛生設備費、包商利潤保險管理及稅捐等費用後之結算金額為47,638,541元（元以下四捨五入），即被上訴人尚有工程保留款及工程尾款7,541,635元未領取，再加上得請求之超出合約數量之岩方工程款1,010,944元、P3∮150FRP管超過280公尺部分之工程款446,775元、D5幹線工程款100,708元，合計9,100,062元。
３、上訴人主張抵銷逾期罰款4,763,854元、修補費用3,654,756元、140KG/CM混凝土扣款24,661元、機械回填土扣款649,322元，合計9,092,593元。
（二）最高法院95年度台上字第1485號判決認定事實：
１、關於廢棄發回部分，即被上訴人得以逾期違約金4,763,854元本息與其未付工程款抵銷部分。
２、關於駁回上訴部分，即上訴人應償還瑕疵修補費用3,654,756元、給付混凝土扣款24,661元、機械回填土扣款649,322元，合計4,328,739元本息，並與被上訴人未付工程款抵銷部分。
（三）本案更審前已確定之金額：
１、從廢棄發回部分，即被上訴人得以逾期違約金4,763,854元本息與其未付工程款抵銷部分，足徵兩造間關於被上訴人對上訴人得請求之金額即被上訴人尚有工程保留款及工程尾款7,541,635元未領取，再加上得請求之超出合約數量之岩方工程款1,010,944元、P3∮150 FRP管超過280公尺部分之工程款446,775元、D5幹線工程款100,708元，合計9,100,062元已可確認，亦即附帶上訴人在原審及更審前之請求金額14,039,136 元中，超過9,100,062元部分經駁回確定之金額為4,939,074元（14,039,136－9,100,062＝4,939,074）。
２、前揭已確認之9,100,062元，扣除已確定之7469元及上訴人不服對原審之金額0000000元，附帶上訴人於更審程序所得爭執之實益者為1,292,586元（6,239,129－4,939,074－7,469＝1,292,586或9,100,062－7,469－7,800,007＝1,292,586）。
３、附帶上訴人並於更審程序中當庭減縮附帶上訴聲明之金額1,292,586元。
（四）承上，本件①因未上訴三審而確定之金額為7,469元，②因經上訴三審被駁回而確定部分（即上訴人主張抵銷）之金額為4,328,739元，餘4,763,854元屬未確定之金額（9,100,062－7,469－4,328,739＝4,763,854），並為本院更審應審理之範圍。
二、本案更審程序主要爭點為上訴人據以主張抵銷之逾期違約金4,763,854是否有理由（即應否由被上訴人即附帶上訴人領回）？其中應審酌之要點為：
本件是否有逾期，若有違約金之約定是否過高？
（一）延長工期之決定機制？
（二）協泰請求及等待准予夜間施工，縣府經一個半月才核准，對延長工期之決定有何影響？
（三）公共工程委員會調處方案：認無逾期（一審卷一第192頁至194頁）之效力？
１、該調處方案兩造是否曾提出異議？
２、該調處方案是否有無效之事由？
３、公共工程委員會調處方案：認無逾期是否可採信？
（四）本件若認有逾期，逾期日數為多少天？
（五）若認有逾期而應罰違約金，逕以結算金額之十分之一即4,763,854是否過高？（法院應審酌那些情事？）
伍、兩造爭執事項之論斷：
一、系爭工程已完工。
（一）兩造於83年5月25日簽訂擎天水庫污水下水道系統土木管線部分工程合約，合約工程總價4,780萬元，工程項目包括①污水收集系統工程。②抽水站工程。③污水處理廠工程（包括整地、道路、排水工程，建築工程及土木工程三項）。④臨時排水費。⑤機具運什費。⑥工安、環保衛生設備費。⑦包商利潤、保險管理及稅捐等項。工程結算總價按照合約總價計算之，但合約附件另有規定者除外。工期為開工日起300日，如遇障礙因素或變更設計致無法全面施工，應陳報上訴人協商處理，被上訴人於83年6月1日開工，上訴人於86年6月1日終止合約等情，有合約書、工程估價單、被上訴人83年6月8日協金字第8320號函、存証信函、新環工程顧問股份有限公司（下稱新環公司）未完成工作及缺點資料、擎天污水下水道系統缺失改善工程標單可參（原審卷一第57頁至60頁、28頁、141至152頁、138至140頁、原審卷二第21頁）。
（二）被上訴人於85年2月16日申請84年11月至85年1月份第17期工程款894,909元（於85年2月16日現場查驗完畢），於85年7月4日申請85年2月份第18期工程款605,454元（於85年3月14日現場查驗完畢），於85年7月4日申請85年3月1日至85年4月7日第19期工程款814,005元（於85年4月22日現場查驗完畢），於85年7月11日申請85年4月8日至85年5月31日第20期工程款747,974元（於85年7月10日現場查驗完畢），有被上訴人函及第14期至19期工程估驗計價單可參（原審卷一第99頁至102頁、原審卷二第15頁）。
依工程估驗計價單及被上訴人上開申請工程款函文可知，迄85年5月31日止，被上訴人共領取40,096,906元（依工程估驗計價單計載，被上訴人迄19期止，共領取工程款39,348,932 元，再計第20期工程款747,974元，合計40,096,906 元），與上訴人主張其終止合約時所製作之工程結算書記載被上訴人已領取40,096,906元相符，有工程結算書可參（原審卷一第104頁）。
（三）被上訴人主張84年10月31日為第16期工程估驗後，第17期以後之工程估驗於85年2月間才繼續辦理，係因花紋鋼板部分因材質不合，上訴人不同意計價，鋼軌樁部分因碩建公司承包之太湖工程遭移送地檢署偵辦，上訴人俟結案始可計價所致。惟花紋鋼板部分因材質不合，被上訴人找不到相同之材質，同意扣款（本院卷第174頁），故上訴人不同意計價，乃係因可歸責被上訴人之事由。又申請估驗乃被上訴人之權利，被上訴人未提出其申請估驗遭拒之証據，而工程估驗計價單之記載估驗日期，尚不得做為上訴人拒絕估驗之有利証據。依系爭合約第4條第1款規定：「無預付款：俟開工後於每月月終最後一日申請估驗一次，付給該期內完成工程金額之百分之九十」，而上訴人現場查驗共廿期之工程後，均依約給付百分之九十工程款，足見上訴人已完成廿期即全部工程。此外，上訴人於86年6月1日起，終止兩造合約後，曾製作結算明細表，其說明記載：本工程之所有施工項目均已完成，但諸多缺失尚待改善，故本結算書之計算原則：「①於現場未施工項目（包括15公厘擠壓式彈性填縫帶558.2公尺每公尺47元合計2萬6235.4元、橡膠止水封68.7公尺每公尺460元合計3萬1602元、每平方公分140公斤混凝土36公尺每公尺1897元計6萬8292元及鐵絲圍籬13.44公尺每公尺1059元計1萬4320元，以上四項未施作金額合計14萬359.4元），依合約單價予以減帳處理（詳如後第一部分所列）。②於現場已施工項目，但有缺失者，依合約單價數量予以結算（詳如後第二部分所列），缺失部分另行估算。③於現場已施工項目而無缺失者，依合約單價數量全部予以結算（詳如後第三部分所列）。依本工程決標金額，扣除減帳處理部分，即為結算總額；缺失改善部分再另行以市價估算條例，將結算金額扣除如逾期罰款，缺失改善部分改善工程等扣款金額即為承商所該得之工程款」，有結算說明書及新環公司工程86年6月30日製作之估價單可參（原審卷一第162頁至163頁、第203頁）。
（四）依結算金額計算表記載減帳金額（即前開第①項現場未施作部分）為14萬359.4元，依施工費比例扣除之項目（即前開合約第④至⑦項）金額共21,139.9元（含臨時排水費1,418元、機具運什費1,275元、工安、環保衛生設備費2,550元及包商利潤、保險管理及稅捐15,896.9元），有該結算金額計算表可參（原審卷一第103頁）。上開上訴人製作之結算明細表之說明欄已明白記載本工程之所有施工項目均已完成，只是現場共140,359.4元之工程項目未施作而已，上訴人將之列入減帳處理，且其金額加上比例扣除項目金額21,139.9元，合計161,499.3元，僅占全部工程款4,780萬元之千分之三點四。綜上，被上訴人共向上訴人申請20期之工程款，其施工最後一日為85年5月31日，且於85年7月10日經上訴人現場查驗完畢。
（五）上訴人於86年6月1日終止兩造系爭合約後，製作之工程結算書亦自承上訴人承攬系爭工程之所有施工項目均已完成，只有現場四項未施作，而該部分之工程款占全部工程款之千分之三點四，而將之列入減帳項目。又上訴人於86年12月5日與新環公司、被上訴人召開之終止合約工程結算協調會，並未將上開四項未完成之項目列入被上訴人未完工之項目內，有協調會議紀錄可參（原審卷一第55頁至56頁）；復參酌新環公司於85年5月3日以新環字第85213號函被上訴人（副本為上訴人），謂：「有關擎天水庫污水下水道系統工程（土木部分）污水處理廠管理中心及受電室牆壁、地坪裂縫、屋項漏水等多處，本公司曾多次要求貴公司（被上訴人）進行基礎補強及修補等工作，並應於完工前，由貴公司聘請土木技師公會鑑定結構安全等無慮後，始可報完工驗收等事宜」，有該函可參（原審卷一第238頁），可知被上訴人於85年5月3日之前，亦曾向新環公司表明其已完工請求驗收之情事，且依新環公司85年5月3日新環字第85214號函所載：「系爭工程原預定完工日為84年9月23日，貴公司（被上訴人）尚有部分工程項目未施工及缺點未改進（如附件），請即加派機具人手趕工，以利工進。說明欄並記載新環公司自84年7月28日起至少25次發文要求貴公司（被上訴人）趕工計達」，有該函及附件可証（原審卷一第240至243頁），其附件記載迄85年5月2日止，僅小部分細節工程未施工，其餘均為待修補事項，而其所列之工程範圍即為系爭工程之範圍（且有關鐵絲圍籬柱規格不符圖說，可証明被上訴人已施作鐵絲圍籬，但未載明是否已為施作完畢或部分施作完畢）。
審酌上情，被上訴人於85年5月31日已完成系爭工程，應足認定。被上訴人雖遲至85年9月2日始函請上訴人驗收，僅係其完成工作物毀損、滅失之危險負擔，於上訴人驗收完成前，應由其負責，及其未能取得其工程保留款之權利。
二、被上訴人是否逾期完工？
（一）系爭工程延長工期應由兩造協商決定：
１、依兩造簽訂之工程合約第5條第2項之約定「完工期限：全部工程限於開工之日起參佰日完工。如遇障礙因素或變更設計致無法全面施工，應陳報甲方（按即乙○○○○○○）協商處理。」
２、承上，系爭工程如有延長工期之必要，依約自應由兩造協商決定之；若兩造不能達成協商，自宜由法院參照原設計、監造及實際工程等狀況予以審認決定。
（二）上訴人於84年5月27日同意被上訴人展延工期60天。
１、系爭合約約定施工日數為300日曆天，系爭工程被上訴人自83年6月1日開工，於施工至85年5月31日時，完成全部合約約定工程（被上訴人施作之工程有瑕疵，應予修補，要屬另一事實），被上訴人於85年9月2日以協金字第850333號函通知驗收，已如前述。
２、上訴人主張其於84年5月27日及10月26日分別以水仁字第447號及1016號函，依序同意工期展延60天及30天，故系爭工程應完工日期為84年10月2日有函及上訴人書立之系爭工程工期核算表可參（原審卷一第40頁至第41頁、第90頁）。
其中上訴人嗣後於84年5月27日以水仁字第447號函，同意工期展延60天之原因乃因用地無法取得，被上訴人83年12月10日第1次提出展延工期，於84年5月27日核定60天之故，有新環公司85年1月19日以新環字第85047號函可參（原審卷一第31頁背面）。
（三）上訴人於84年5月27日同意被上訴人就A、E幹線岩盤部分約400公尺展延146天，及被上訴人配合上訴人埋設管線部分，耽誤工期30天，計展延176天。
１、新環公司於 84年9月7日函覆上訴人（副本被上訴人）謂：「主旨：為系爭工程被上訴人要求展延工期，本公司建議如
說明。說明：㈠有關本工程廠區基地質屬硬岩，機械開挖作業困難，非機械開挖所能克服，且炸藥為管制物品，被上訴人83年7月12日協金字第83033號文報請協調岩方開炸事宜，於83年7月26日至83年8月24日間，花崗石廠協助岩盤爆除計14天（83年7月12日至83年7月26日）。依縣府81年11月20日縣建字第15632號文對太湖污水道工程岩方堅硬，開挖困難，同意展延工期例及合約第5條工程期限第2款完工期限……如遇障礙因素……無法全面施工，應陳報甲方（定作人）協商處理，擬建請准予展工期14天。㈡有關P3∮150 FRP管，實際施工長度較長250公尺，且多為岩盤，施工困難，依本公司監造人員實際觀察，每天施工進行長度約4公尺，250公尺÷4公尺＝62天。依工程合約土木施工說明第1章1.17條工程延期第5款……或工程數量增加確影響工期者，建請准予展延工期62天。㈢有關本工程重力管線地基屬花崗石，硬度極高，因施工困難，無法以一般破碎機開挖，承商（被上訴人）於84年2月訂購，於84年7月進場，採用火攻刀、鑽孔機、裂岩機，鑿除岩方施工，雖為目前較可行之施工方法，但過程繁複，耗時且工作環境惡劣，致每日施工進行長度約
2.4公尺，無法達到預定之進度，截至84年8月底，尚有A、E幹線岩盤部分約400公尺尚未施工，懇請體恤承商艱難，准予延長工期146天。㈣有關承商（被上訴人）84年7月10日協金字第84054號文請求延長於管制區內，施工時間到晚上9時，至84年8月24日水廠水仁字第00784號文同意，延長施工時間計45天，45×3（每天延長3小時）÷8（每天工作8小時）＝16天。依合約第5條工程期限第2款完工期限……如遇障礙因素……無法全面施工，應陳報甲方（定作人）協商處理，建請准予展延工期16天。㈤綜合上述1至4點，建請貴廠（上訴人）准予展延總工期238天。」有該公司84年9月7日新環字第84395號函可參（原審卷一第36頁至第39頁）。
即新環公司於84年9月7日函建議展延238天（包括FRP管工程
62 天天（依據：合約土木施工說明第1章1.17條第5款）、
400 公尺管線埋設146天（依據：體恤承商艱難）、被上訴人自83年7月12日申請花崗石廠協助炸開岩盤整地至花崗石廠自83 年7月26日開始協助期間14天（依據：合約第5條工程期限第2款）、被上訴人84年7月10日申請夜間施工3小時至上訴人84年8月24日准許期間計45天每日工作8小時計16天（依據：合約第5條工程期限第2款）。亦即依設計監造單位新環公司之建議系爭工程准予展延「總工期」之延展建議，其中依合約條款約定計有92天，基於體恤被上訴人施工艱難計146天。
２、上訴人依新環公司84年9月7日新環字第84395號函，於84年9月20日與被上訴人及新環公司，召開系爭工程「展延工期」協調會，決議事項包括：①有關岩方數量超出4600立方公尺要求增加工期部分，因查無詳細計算差異數據，故所請不予認定。②有關P3∮150FRP管長度較多250公尺乙節，經查原設計數量計算表，此部分管溝施工等均已涵蓋在內，不應另計工期。③有關A、E重力管線路段，確因花崗石硬度極高，承商（被上訴人）於84年7、8月間採用特殊設備火攻刀等開鑿岩方，33個工作天內僅完成80公尺（平均每天2.4公尺），較原提送預定進度之平均開挖長度每天20公尺，短少
17.6公尺，以此折算未完成工作物部分，必須延長工期為146天。④有關要求夜間施工折算為展延工期，已涵蓋於前項困難度內，不另計工期。⑤有關配合上訴人埋設管線部分，經上訴人工務課實際登錄，以出工十次計，約耽誤工期30天。經前述第3、5項決議，合計需延長工期176天，擬報請縣府核准後，同意展延。由上可知，上訴人於上開協調會雖決議被上訴人延展工期176天，但以經金門縣政府同意為停止條件。被上訴人於收到上訴人協調會議紀錄後，隨即函請更正會議紀錄，主張會議決議第1、2項均應予以展延，有上訴人84年10月19日水仁字第0999號簡便行文表及所附會議紀錄、被上訴人84年10月21日協金字第840191號簡便行表可參（原審卷㈡八三至八六頁）。上訴人於將協調會議紀錄函請金門縣政府核定時，金門縣政府核定准予展延工期30天，故上訴人於84年10月26日以水仁字第1016號函，以經縣府核准同意工期展延30日曆天。
３、承上，本件上訴人與被上訴人、新環公司召開協調會決議展延176天之原因，包括A、E幹線岩盤部分約400公尺展延146天，及被上訴人配合上訴人埋設管線部分，耽誤工期30天。
（四）關於廠區岩方展延127天、FRP管工期展延14天、夜間施工展延16天，計展延157天部分：
１、兩造與新環公司召開展延工期協調會做成決議准予被上訴人展延工期 176天，函請金門縣政府核定期間，金門縣政府亦邀兩造及新環公司於84年10月23日召開「系爭工程展延工期協商」會議，主席裁示：「㈠有關被上訴人提出污水處理廠區岩石開挖數量與P3污水管幹線管埋設長度增加部分及夜間施工遭遇軍區管制等因素而要求增加工期乙案，請設計監造單位－新環公司按合約規定根據事實提出詳細應有關數據及佐証資料送請主辦單位－上訴人按行政程序檢討後報核」，有福建省金門縣政府84年10月24日府建字第25498號及所附紀錄可參（原審卷一第42頁至第44頁）。
２、嗣上訴人於84年11月18日以水仁字第01114號函覆被上訴人要求於84年11月20日核准展延工期，即將停止施工時，謂：新環公司於84年11月6日提出之展延工期草案資料不完備，上訴人於同年月8日通知補正（副本通知被上訴人），上訴人及縣政府鑒於工程之實際狀況，為免被上訴人造成重大損失，從寬考慮核算展延工期，但對被上訴人表示上訴人於84年11月20不同意展延工期即停止施工之意思表示，表示不能同意，有上開函可參（原審卷二第88頁、原審卷一第173至174頁）。
３、惟當嗣金門縣政府（建設局）提出意見後，新環公司就上開岩方開挖數量、P3污水管及夜間施工遭遇軍區管制等因素而要求增加工期等，就其先前於84年11月20日以新環字第84485號函覆依序展延127天、14天及16天之理由，對照縣府之疑義，另逐點詳予說明、計算，並稱仍認應如先前展延天數仍維持157天，亦有該公司於84年12月15日以新環字第84521號覆上訴人之函可參（原審卷一第189至183頁）。
４、本件關於廠區岩方展延127天、FRP管工期展延14天、夜間施工展延16天，合計得展延157天。
（四）承上，系爭工程合計展延工期，除兩造無爭執之90天外，應另計303天。
（五）又兩造之合約係日曆天計算工期，故應再給予不計工期之星期日及例假日43天（303÷7＝43.…）。
（六）兩造就系爭工程的爭執，曾申請行政院公共工程委員會調處。
１、 行政院公共工程委員會亦同認兩造除展延之90天（60＋30
）外，兩造系爭工程應再展延工期303天（廠區岩方展延127天、FRP管工期展延14天、A、E幹線展延146天，夜間施工展延16天），合計得展延之工期為393天。另再加計例假日43天，合計不算入工期天數應為436天（90＋303＋43＝436），有該委員會90年7月25日調解方案通知書可參（原審卷一第192至195頁）。
２、上訴人於90年2月23日以（90）水仁字第0223號函稱「本廠敬表同意依貴會所提調解建議書接受調解，嗣因被上訴人撤回榮湖污水下水道系統工程部分之調解申請，上訴人才另於90年7月27日以（90）水仁字第1038號函歉難同意。然上訴人反覆不同意者，僅係對另案（榮湖工程部分）未一併處理而不同意，並未就上揭展期之計算有何不同意見；況且，上揭展期之計算式均係依據上訴人所委任之設計監造單位新環公司的專業意見而為計算，是本件依據上訴人委任之設計監造單位即新環公司之專業意見，足認上揭計算式應合於系爭工程之實際施作狀況與工程慣例，應可作為判斷兩造爭執之依據，不因兩造是否同意行政院公共工程委員會之調解方案而受到影響。
（七）D5幹線之施工是否應計算於系爭工程內？
１、D5工程係上訴人事後追加工程，由上訴人於85年7月1日通知被上訴人施工，並於同年月9日施作完畢，工程款為100,708元（詳後下述），而被上訴人已施作至85年5月31日，並領取第20期工程款，且迄被上訴人領取20期工程款之總額達40,096,906 元，乃被上訴人施作全部工程所領取之工程款，足見D5幹線工程係在被上訴人完成系爭工程後，才施作之追加工程。
２、上揭施作日期，既屬事追加工程，自與本件是否逾期完工無涉。
三、被上訴人於85年5月31日完工，並於85年9月2日申報完工，既未逾期完工，上訴人不得請求逾期罰款。
（一）本件擎天水庫工程於83年6月1日開工，預定於84年6月25日完工，於85年5月31日實際完工，已如前述。
（二）縱然，被上訴人於85年9月2日申報完工，但被上訴人就系爭工程之工期，除尚得展延工期393天（60＋30＋303＝393），計算至實際完工日85年5月31日，本件並無逾期之情事。又本件尚應再扣除例假日43天不算入逾期天數，縱算至95年9月2日申報完工日，上訴人則於85年9月4日收文（原審卷一第53頁），本件亦無逾期之情事。
（三）因之，上訴人主張依系爭合約第20條規定：「乙方（被上訴人）如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日期，每日賠償甲方（上訴人）損失按結算總價千分之一並按日按計。逾期罰款甲方得在乙方未領工程款或保証金內扣除，如有不足，得向乙方或其保証人追繳之。但其賠償最高賠償金額以不超過結算總價額十分之一為限。」而以本件結算總價為47,638,540.7元，有結算金額計算表可參（原審卷一第103頁，詳下述），故上訴人請求逾期罰款即結算總價十分之一4,763,854元，依合約第20條規定，上訴人得請求之罰款為4,763,854元（元以下四捨五入）一情，既與前述無逾期之論斷有違，則上訴人此部分之主張為無理由，其據之為抵銷之抗辯，亦失所附麗，不應准許。
陸、綜上所述，（一）系爭合約之工程款為4,780萬元，被上訴人已領取40,096,906元，但因被上訴人施作之系爭工程有瑕疵，經上訴人通知未果，上訴人結算與被上訴人之工程款，於扣除被上訴人未施作完成之項目，及依比例扣除臨時排水費、機具費、工安環保衛生設備費、包商利潤保險管理及稅捐等費用後之結算金額為47,638,541元（元以下四捨五入），即被上訴人尚有工程保留款及工程尾款7,541,635元未領取，再加上得請求之超出合約數量之岩方工程款1,010,944元、P3∮150 FRP管超過280公尺部分之工程款446,775元、D5 幹線工程款100,708元，合計9,100,062元。上訴人主張抵銷修補費用3,654,756元、逾期罰款4,763,854元、140KG/CM混凝土扣款2萬4661元、機械回填土扣款649,322元，合計9,09 2,593元。（二）從而，被上訴人基於承攬契約關係，請求上訴人給付工程款，除未上訴已確定之7,469元，及經駁回上訴而確定之應償還瑕疵修補費用3,654,756元、混凝土扣款2萬4661元、機械回填土扣款649,322元，合計4,328, 739 元外，關於上訴人主張償還逾期罰款4,763,854元部分，並據為抵銷之主張部分，既認定無逾期問題，上訴人主張償還即屬無據，自不生抵銷問題，被上訴人就此金額範圍內主張工程款及利息之請求，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。（三）被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。（四）原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。（五）被上訴人提起附帶上訴，原請求上訴人即附帶被上訴人應再給付6,239, 129 元，及自90年10月4日起算之法定遲延利息，及以供擔保為條件之假執行宣告，惟經三審為部分駁回上訴並確定後，僅就有爭執實益部分減縮聲明為1,292,586元，而原法院對被上訴人得請求金額之計算，及上訴人得據以主張抵銷之金額等計算，固有不當，然經過歷審判決後，附帶上訴所得請求之金額，仍在原審判決給付之範圍內（即本判決第一項所示），是附帶上訴人指摘原法院判決不當，求予廢棄，仍屬無理由，應予駁回。（六）附帶上訴請求之金額既仍在原審判決給付之範圍內，則附帶上訴所為請准宣告假執行之聲請，無所附麗，應另予駁回。（七）關於附帶上訴之請求，依當時之訴訟程度，仍屬其伸張或防禦權利所必要者，此部分之訴訟費用，宜使附帶被上訴人負擔二分之一。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點併攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，是本件無再論斷其他預擬之爭點及攻擊防禦方法等問題，爰不逐一論述。
捌、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條、第81條第2款，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 19 日
民事庭審判長法 官 蔡清遊
法 官 朱光仁法 官 黃玉清上開正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附據律師資格證及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 7 月 23 日
書記官 黃月瞳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三人訴訟代理人。