福建高等法院金門分院民事判決 96年度上易字第10號上 訴 人即被上訴人 王何金訴訟代理人 李建國被 上訴人即 上訴人 陸軍馬祖防衛指揮部法定代理人 張慶翔訴訟代理人 李志澄 律師複 代理人 林美伶 律師上列當事人間請求確認土地所有權登記請求權存在事件，上訴人對於中華民國96年5月28日福建連江地方法院95年度訴字第1號第一審判決提起上訴，本院於96年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認上訴人王何金就坐落連江縣○○鄉○○段438地號土地所有權登記請求權存在及該部分訴訟費用之負擔均廢棄。
上開廢棄部份，上訴人王何金在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人王何金負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人適格，乃指當事人就具體特定訴訟標的有無實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之。又公同共有人之權利義務關係，依其公同關係所由規定之法律或契約定之；除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條及第828條分別定有明文。
二、本件上訴人王何金雖起訴主張坐落連江縣○○鄉○○段438、495、495之1、495之2及495之3地號等五筆系爭土地為未登記之土地，為其家人世居之地，其父王嫩犬自民國初年即開始占有該土地耕作，至民國（下同）45年間系爭土地遭軍方占有並禁止其父進入耕作，上訴人父始因而喪失占有，惟其父死亡前已於系爭土地上耕作逾十年，且占有之始為善意並無過失，合於民法第770條時效取得所有權之要件，為此爰依繼承及時效取得法律關係，求為判決確認上訴人就系爭土地之所有權登記請求權存在等語。惟查，王何金之父王嫩犬於57年4月22日死亡時，其繼承人有王大妹（配偶）、王何金（女）及王依四（子），其中王大妹於92年7月9日死亡，王依四（00年0月00日生）則迄今生死不明，未有其死亡除戶之資料可稽等情，業據其陳明在卷，並有其提出之戶籍登記簿及繼承系統表等件在卷可按（見原審卷一156頁至165頁），則王依四既未依法為失蹤人之死亡宣告程序，王嫩犬之繼承人仍為王依四及王何金二人，揆諸上揭說明，王何金未得另一繼承人王依四之同意，起訴請求確認系爭土地所有權登記請求權對其自己一人存在，欠缺當事人適格要件，其訴已為無理由，即應駁回，合先敘明。
三、次按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1項、第
2 項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（42年台上字第1031號判例參照）。被上訴人陸軍馬祖防衛指揮部（下稱馬防部）雖抗辯本件調處之異議人為國防部陸軍總司令部，其本身為當事人不適格，且依土地法第10條及第57條之規定，系爭土地已歸屬國有，王何金自不得提起本件訴訟等語。惟查，王何金係依繼承及時效取得之法律關係，請求確認就系爭土地所有權登記請求權存在，馬防部既為異議人之下轄單位，且目前為系爭土地之實際占有使用人，並曾與王何金就系爭土地之爭執進行調處，復對系爭土地是否為王何金所有或可否主張時效取得有所爭議，自難謂馬防部就該確認訴訟標的之法律關係無反對利益存在，是以王何金就系爭土地所有權登記請求權存在與否，主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，有受侵害之危險，而此危險即得以對於實際占有系爭土地之馬防部以確認判決除去，即應認有法律上之利益存在，被上訴人馬防部前揭抗辯，即無足採。
四、再按，當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，有法定代理人或取得訴訟能力之本人，於得為承受訴訟時，應即為承受訴訟之聲明，民事訴訟法第172條、第175條定有明文。本件被上訴人馬防部之法定代理人業已由起訴時之陸小榮變更為張慶翔，業具其於96年3月9日聲明由張慶翔承受訴訟，核無不合，應予准許。
五、復按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更，但請求之基礎事實同一，且被告對其變更無異議而為本案言詞辯論視為同意者，不在此限；於第二審為訴之變更，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第2項及第446條第1項分別定有明文。本件上訴人王何金於本件言詞辯論終結前，變更其於原審更正後之聲明為確認其對於系爭土地之所有權登記請求權存在（見本院卷附96年11月7日聲明狀），因其請求之基礎事實及所利用之訴訟證據資料均具同一性，被上訴人復無異議而為本案言詞辯論，揆諸上揭規定，本院認應予准許，附此指明。
貳、實體方面
一、上訴人（即被上訴人）王何金起訴主張：坐落連江縣○○鄉○○段192、192之1、438、495、495之1、495之2、495之3地號等七筆未登記之土地，為其家人世居之地，其父王嫩犬自民國初年開始即占有該土地耕作，至45年間系爭土地遭軍方占有並禁止其父進入耕作始因而喪失占有，惟其父於系爭土地上耕作已逾十年，且占有之始為善意並無過失，合於民法第770條時效取得之要件。上訴人於83年4月20日提出土地測量之申請，於92年11月24日向連江縣地政事務所申請登記為所有權人，嗣經該所於93年3月3日為土地總登記之公告，其中塘岐段192及192之1地號土地經審查合於金門馬祖東沙南沙安全及輔導條例（下稱安輔條例）之規定，且無人提出異議，而准予其辦理土地所有權登記，惟另塘岐段438、495、495之1、495之2、495之3地號等五筆土地，因國防部陸軍總司令部於93年3月18日提出異議，經連江縣政府不動產糾紛調處委員會於94年11月24日調處後，以系爭土地位於營區範圍內且上訴人均無占有事實為由，駁回其登記之申請，上訴人因不服該調處之結果，爰依安輔條例第14條之1第2項、民法第770條時效取得及土地法第59條等規定提起本訴等語。爰上訴聲明：原判決不利上訴人部份廢棄，確認被上訴人就系爭塘岐段495、495之1、495之2、495之3等地號土地之所有權登記請求權存在。
二、被上訴人（即上訴人）陸軍馬祖防衛司令部則以：㈠上訴人王何金係於92年11月24日提出系爭土地登記之申請，而安輔條例早於87年6月24日經總統廢止，是以其提出土地登記之申請時，安輔條例已經廢止，故應無安輔條例之適用；㈡由上訴人提出之土地四鄰證明書，係證明其母親王大妹自45年至92年間和平占有系爭土地，然上訴人自45年間既占有系爭土地使用，前揭四鄰證明書即與事實不符，且該四鄰證明書僅能證明占有之年限而已，無法證明王何金或其父占有之始係基於所有之意思而和平繼續占有。㈢又上訴人應尚有一共同繼承人王依四，其單獨起訴，當事人應不適格等語置辯。爰上訴聲明：原判決不利被上訴人部份廢棄，駁回上訴人於第一審之訴。
三、兩造不爭執之事項㈠上訴人王何金於83年4月20日為系爭土地測量之申請，經中
華民國地籍測量學會於85年至87年間辦理調查測量並繪製成地籍圖後，連江縣地政事務所於92年10月15日通知其辦理土地登記事宜，王何金於92年11月24日為土地登記之申請，經連江縣地政事務所於93年3月3日為土地總登記之公告，國防部陸軍總司令部於93年3月18日提出異議，經連江縣政府不動產糾紛調處委員會於94年11月24日調處後駁回其登記之申請，上訴人即於95年1月10日提起本訴等情，為兩造所不爭執，並有土地測量申請書（原審卷一第108至111頁）、未登記土地地籍調查表（原審卷一第112至115頁）、連江縣地政事務所辦理土地總登記通知書（原審卷一第124頁）、土地登記申請書（原審卷一第119至123頁）、連江縣地政事務所公告（原審卷一第36頁）、異議申請書（原審卷一第57至61頁、62至67頁、68至72頁、73至78頁、79至84頁）、連江縣政府不動產糾紛調處紀錄表（原審卷一第42頁）等件為證。
㈡系爭438、495、495之1、495之2、495之3等地號土地為未登
記之土地，45年以後由軍方占有等情，亦為兩造所不爭執，並○○○鄉○○段○○○○號土地登記謄本（原審卷二第47 頁）為憑。
四、上訴人王何金主張系爭土地已由其父親王嫩犬時效取得，然因軍事原因喪失占有，故依安輔條例請求確認系爭土地之所有權登記請求權存在，被上訴人則以前詞置辯，經協議簡化爭點，茲將兩造之爭執要旨及本院之判斷分別說明如下：
㈠本件是否有「金門馬祖東沙南沙安全及輔導條例」之適用？①上訴人主張安輔條例固已於87年6月廢止，但其既已於廢止
前提出測量之申請，基於政府增定上開條例之歷史原因及其立法宗旨，自仍有該條例之適用；惟被上訴人則以上訴人係於該條例廢止後始提出系爭土地登記之申請，故無安輔條例之適用等語置辯。
②查安輔條例係於83年5月11日修正公布第14條之1：「本條例
適用地區之土地，於實施戰地政務期間，非因有償徵收登記為公有者，原土地所有人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得於本條例修正施行之日起三年內，檢具有關權利證明文件，向土地所在地管轄地政機關申請歸還或取得所有權；其經審查無誤後，公告六個月，期滿無人提出異議者，由該管地政機關逕為辦理土地所有權移轉登記，如有異議，依照土地法第59條規定處理（第1項）。本條例適用地區之未登記土地，因軍事原因喪失占有者，原土地所有權人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得檢具權利證明文件或經土地四鄰證明，申請為土地所有權之登記（第2項）。前二項歸還或取得所有權登記審查辦法，由內政部會商財政部擬訂，報請行政院核定之（第3項）。未登記土地，於辦理土地總登記期間，應設土地總登記委員會，處理總登記有關事宜；其組織規程，由行政院定之（第4項）」之規定，惟該條例已於87年6月24日廢止，合先敘明。然依上所述，上訴人係於安輔條例第14條之1修正公布前提出測量之申請，並係於安輔條例廢止後始提出土地登記之申請，且系爭土地尚未依土地法、土地登記規則等程序完成總登記程序，應堪認定。
③原審曾就本件有無安輔條例之適用函詢連江縣地政事務所，
經該所於95年5月17日連地所字第0950000995號函及95年10月18日連地所字第0950003000號函覆略以：申請時間如未在該條例有效施行期間內，即無該條例之適用，本件測量收件日為83年4月20日，收件當時未有安輔條例第14條之1之適用等語（原審卷一第154頁、卷二第118頁）。惟查，安輔條例雖於87年6月即已廢止，然內政部83年12月21日訂定發布之金門馬祖東沙南沙地區土地歸還或取得所有權登記審查辦法於87年8月5日修正，又於91年2月6日增訂離島建設條例第9之1條：「本條例適用之土地於金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例第14條之1適用期間申請發還土地者，因該土地為政府機關使用或已移轉於私人致無法發還土地，得自本條例修正施行之日起二年內，請求該公地管理機關或原處分機關以申請發還時之地價補償之，其補償地價準用土地徵收條例第三十條規定辦理。（第1項）前項補償條件、申請期限、應附證件及其他事項之辦法，由行政院定之。（第2項）」，行政院並於91年10月2日發布金門馬祖東沙南沙地區無法發還土地地價補償辦法，可見安輔條例雖經廢止，然於安輔條例有效適用期間提出申請者，仍應繼續依前揭審查或地價補償辦法辦理。依前揭金門馬祖東沙南沙地區土地歸還或取得所有權登記審查辦法第2條、第3條及第6條等規定，可知依安輔條例申請歸還或取得所有權必先經指界測量後始能辦理登記，故而於申請人提出測量之申請時即應認為申請人併有申請土地登記之意思，又申請人雖於安輔條例第14條之1修正前提出測量之申請，然既於該條例廢止前仍由地政機關受理在案者，應認為仍有該條例之適用。
④本件上訴人雖於安輔條例第14條之1修正前向連江縣地政事
務所提出土地測量申請書並經該所受理在案，然該所受理後之處理期間，既係在安輔條例第14條之1有效施行期間，且已依法為指界測量，並經連江縣政府依上開審查辦法第6條以及土地法第59條第2項規定辦理調處，自應認本件上訴人就未登記之系爭土地，除已依土地總登記程序辦理地籍測量外，並於安輔條例有效施行期間已提出土地登記之申請，自仍有安輔條例之適用。
㈡上訴人主張其父王嫩犬占有之期間，是否以所有之意思，和
平繼續占有系爭土地十年以上？而其占有之始為善意並無過失？①經調閱系土地申請時之全部卷證資料，上訴人係提出土地四
鄰證明書主張以所有之意思和平占有未登記之系爭土地，且占有之始為善意並無過失而申請所有權登記，是以其申請登記之事由為「時效取得」，堪予認定，有福建省連江縣地政事務所95年1月26日連地所字第0950000256號函覆之申請資料在卷可稽（原審卷一第12至43頁）。是依上開說明，上訴人欲依該條項申請登記為土地所有人，須其占有未登記土地之情形已符合民法時效取得所有權之要件，且其後復因軍事原因而喪失占有，始得為之。
②次按，以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不
動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人，民法第770條定有明文。是因時效取得不動產所有權，須具備以所有之意思，善意無過失占有他人未登記之不動產繼續達十年以上，始符合得為時效取得登記所有權之要件，若不具有此等主觀、客觀之要件，難認得為時效取得。而主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年度台上字第2552號判例參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院84年度台上字第748號判決參照）。又依民法第772條之立法理由：「按占有人取得所有權以外之財產權，如地役權、抵押權之類，與和平繼續占有而取得之所有權無異，則其取得之時效或中斷，亦應與取得所有權之時效或中斷相同，故準用前四條規定」觀之，民法第772條規定所準用者，乃有關時效取得或中斷。而依民法第944條規定「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者」，僅占有人係以所有之意思占有者，始受法律之推定，至以取得他項財產權之意思行使其權利，既為財產權取得時效要件之一，並不在民法第944條第1項所定推定之列。
又同法第943條規定「占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利」，此乃基於占有之本權表彰機能而生，並非具有使占有人取得權利之作用，該規定之旨趣在於免除占有人關於本權或占有取得原因之舉證責任，並非使占有人因而取得本權或其他權利。且係指占有人就其所行使之權利，推定為適法，惟究係行使何項權利而占有，則非法律所推定（最高法院86年度台上字第734號判決亦足資參照）。
③經查，上訴人於95年6月14日原審勘驗時當場指界其父王嫩
犬當時占有土地之範圍，固大部均坐落於塘岐段438地號內，有土地複丈成果圖在卷可稽（原審卷二第32頁），而上訴人聲請傳喚之證人陳仔仔於原審審理時證稱：伊從出生後至60年間住在系爭塘岐段438地號土地旁，王何金之父親也曾住在系爭塘岐段438地號土地旁，伊經過系爭塘岐段438地號土地時均有見過王何金之父在該土地上種菜，範圍差不多如指界之範圍，伊於十幾、二十歲的時候亦曾幫忙澆水、種菜1年多，至於其父親何時喪失該土地之占有伊不清楚，但大約是在伊二十幾歲時軍方開始占有系爭438地號土地，並禁止王何金之父母再進去耕作之時，王何金的父親在該土地種植到約50歲等語（原審卷二第20頁、卷三第20至21頁）；證人王金桂亦證述：王何金父親40幾年時搬到面對保養廠左手邊水溝旁居住，在35年至45年間以種菜、種地瓜維生，種植的範圍差不多是現在保養廠左手邊水溝到保養廠的門口，而軍方係在45年間占有他父親耕作的土地，當時是拿來放車子，後來用網子圍起來，不讓民眾進去耕作等語（原審卷二第214至215頁），復參以上訴人全家均住在北竿鄉塘岐村，並有田地、瓦屋及飼養牲畜若干，上訴人之父親以農作為業，有戶籍登記簿在卷可稽（原審卷一第178頁），足見上訴人父親王嫩犬當時確有於住家附近之系爭438地號土地從事耕作而占有系爭438 地號土地之情事。
④依上事證，固足認上訴人之父至少於30年間起即在系爭438
號土地上耕作，並於45年間始因軍方開始放置車輛而喪失該土地之占有，惟依上揭說明，於住家附近土地耕作一事，其可能係以無權占有之意思，亦可能以租賃或借貸或其他之意思為之，非必皆以所有之意思而為占有，僅以此一耕作之事實，尚難認其占有即係基於行使所有權之意思，且該占有亦不能當然推定取得本權或其他權利。從而，上訴人既不能舉證證明其父有以行使所有權之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，自不得依繼承及民法時效取得之規定，取得登記為所有權人之權利。
五、上訴人王何金另主張其父於系○○○鄉○○段495、495之1、495之2及495之3等四筆土地上，亦占有逾十年，且於45年間因軍事原因喪失占有，請求確認系爭四筆土地之所有權登記請求權存在等語，被上訴人則以原告之父並無占有系爭4筆土地等語置辯。經查，原審於96年4月25日進行系爭4筆土地之現場履勘時，經上訴人當場指界A、B、C、D 4點之範圍即為原告之父當時占有耕作之範圍，於原審調查時上訴人亦稱其父占有之土地確如指界之範圍，其聲請傳喚之證人亦為如是證述，惟上訴人指界範圍之總面積為46.04平方公尺，僅約占系爭4筆土地面積總和二分之一，相距頗大，且坐落於系爭塘岐段495地號土地部分僅5.46平方公尺、系爭塘岐段495之2地號土地部分僅7.91平方公尺，且完全未包含495之1及495之3地號之土地等情，此有土地複丈成果圖在卷可參（原審卷三第49頁），倘上訴人之父確係占有系爭4筆土地長達十年以上，且上訴人與其父親自幼確為一起生活，衡情上訴人對其父親所使用之土地範圍應有深刻之印象，且若其父當時確係占有系爭塘岐段495、495之1、495之2及495之3等四筆土地，證人應可證述上訴人指界之範圍有所出入，故上訴人指界之位置及面積與現狀既有顯然之差異，自難謂上訴人就此部分占有之事實已盡舉證之責，況縱令屬實，依上述同一法理，僅以單純耕作之事實，亦難認係以行使所有權之意思而為占有，不符民法時效取得所有權之要件。原告此部分之請求，並無理由，應予駁回。
六、綜上，本件上訴人王何金既尚有另一共同繼承人王依四，在未得其同意之前，自不得單獨行使其基於公同共有關係所由生之權利。退步而論，本件縱有安輔條例之適用，然上訴人王何金亦不能證明其父王嫩犬占有耕作系爭土地，係基於行使所有權之意思而為。從而，上訴人王何金請求確認其就系爭土地之所有權登記請求權存在，自屬無理由，不應准許。原審就其中系爭438地號土地，未詳予審酌，而為上訴人王何金勝訴之判決，尚有未洽，上訴人馬防部上訴意旨就此指摘原判決不當，求與廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判；至就其餘系爭495、495之1、495之2及495之3等四筆土地，原審為駁回上訴人王何金請求之判決，核無不合，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，難認有理，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院詳予審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 19 日
民事庭審判長法 官 林勤純
法 官 蔡新毅法 官 朱光仁上開抄本係照原本作成。
中 華 民 國 100 年 6 月 29 日
書記官 周秀香