福建高等法院金門分院民事判決 96年度重上更（一）字第3號上 訴 人 乙○○
丙○○
丁 ○共 同訴訟代理人 郭宏義律師被上訴 人 金門縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 李志澄律師複代理 人 林國明律師上列當事人間請求確認土地所有權登記請求權不存在事件，上訴人對於中華民國93年11月2日福建金門地方法院92年度重訴字第3號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國98年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於超過確認上訴人就如附圖斜線所示土地之所有權登記請求權不存在部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：坐落金門縣金湖鎮市（下稱湖新市段）1之3、1之15、1之16、1之17、1之18、1之19、4之14、4之22、4之31、4之32號土地，面積742平方公尺（下稱系爭土地），於民國51年6 月14日登記為其所有，嗣上訴人於89年間依當時有效之「金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例」（下稱安輔條例）第14條之1第1項之規定，以系爭土地在如附圖斜線所示範圍內（下稱如附圖斜線所示土地），於實施戰地政務期間，非因有償徵收登記為公有，且為上訴人之先祖陳候耳所有為由，申請如附圖斜線所示土地所有權登記，並經金門縣地政局將此部分如附圖斜線所示之土地，暫編地號為金門縣金湖鎮市1-3、4-14、4-31、4-32、4-45、4-46地號，再依法公告；然上訴人以20年間之鬮書、清朝光緒15年間之鬮書及證人陳晚發、郭水便之證言，主張如附圖斜線所示土地為陳候耳所有並非事實；其乃於公告期間對之提起異議，經調處結果，認應准上訴人所請，其不服調處結果，爰依土地法第59條規定提起本件訴訟，聲明求為判決：確認上訴人就如附圖斜線所示土地之所有權登記請求權不存在。
二、上訴人則以：被上訴人並非系爭土地之所有權人，其登記為所有權人並無法律上原因；另鬮書已表明「東油園後園壹坵貳仟条栽」實為明確，尤其「油園」原址仍在，原油園主人陳清流即為上訴人先父與先叔分產之證明人，該書證確為真正，而福建省金門縣政府不動產糾紛調處委員會（下稱調處委員會）亦確認如附圖斜線所示土地確係鬮書所立之範圍，且就面積而言，調處委員會亦經計算「其所請面積與其鬮書所載貳仟栽及金門地方習慣相近」；而被上訴人取得系爭土地之所有權，係因金門縣實施戰地政務期間，非因有償而登記取得，此亦經金門縣地政局92年7月22日地權字第0920002918號函明白指出：系爭土地十筆中，僅湖新市段第4之22號東側少部分土地在新市區徵收範圍內，其餘均非徵收範圍，上訴人請求登記所有權，自屬有據；另陳晚發於86年書寫保證書時，雖已高齡95，但言詞表達尚清楚；另一證人郭水便自幼在山外村長大，親眼目睹上訴人丙○○父親陳昆火耕作情形，其等提出之證明書自得證明鬮書所載之東油園即為本件土地等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第275、276頁）
（一）金門縣金湖鎮市第1-3、1-15、1-16、1-17、1-18、1-19、4-14、4-22、4-31、4-32地號土地於51年間登記為金門縣所有，管理者金門縣政府，登記原因空白。
（二）上訴人依安輔條例申請登記前項部分土地（即如附圖斜線所示土地，亦即原審93年4月8日被上訴人辯論意旨狀所附之89年4 月25日土地複丈成果圖，原審卷（二）第17頁），暫編地號為金門縣金湖鎮市1-3、4-14、4-31、4-32、4-45、4-46地號。
（三）被上訴人並非因徵收而取得及登記為系爭土地之所有權人，兩造對金門縣地政局92年7 月22日地權字第0920002918號函內容不爭執。
（四）上訴人已依安輔條例第14條之1第1項規定，在法定時間內向地政機關申請歸還土地。
（五）金門縣地政局於審查後，以如附圖斜線所示土地為上訴人所有，並依安輔條例第14條之1第1項予以公告，被上訴人於公告期間內提出異議。
（六）前項異議，依土地法第59條規定由調處委員會調處後，亦認如附圖斜線所示土地為上訴人所有，被上訴人於不動產糾紛調處結果通知書送達後15日內依土地法第59條提起本件訴訟。
五、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下：（見本院卷第276頁）
（一）被上訴人依土地法第59條提起民事訴訟，應否證明對如附圖斜線所示土地有所有權，始得排除上訴人之所有權登記請求權？抑或由上訴人證明對如附圖斜線所示土地有所有權？
（二）本件上訴人是否有安輔條例第14條之1第1項規定之適用？即如附圖斜線所示土地是否為上訴人之被繼承人陳候耳所有，而由上訴人繼承取得所有權（亦即如附圖斜線所示土地是否為鬮書上所記載之土地）？
六、系爭土地於51年間登記為金門縣所有，管理者金門縣政府。上訴人依安輔條例第14條之1第1項規定申請登記系爭土地範圍內之部分土地（即如附圖斜線所示土地，亦即原審93年 4月8日被上訴人辯論意旨狀所附之89年4月25日土地複丈成果圖，原審卷（二）第17頁），「暫編地號」為金門縣金湖鎮市1-3、4-14、4-31、4-32、4-45、4-46 地號，實際坐落土地之地號位置即為如附圖斜線所示土地，其中「暫編湖新市段1-3地號」即為湖新市段1之3、1之15、1之16、1之
17、1之18、1之19地號全部土地，面積460 平方公尺；「暫編湖新市段4-14地號」即為湖新市段4-14地號部分土地，面積80平方公尺；「暫編湖新市段4-31地號」即為湖新市段4-31地號部分土地，面積80平方公尺；「暫編湖新市段4-32地號」即為湖新市段4-32地號部分土地，面積80平方公尺；「暫編湖新市段4-45、4-46地號」即為湖新市段4-22地號部分土地，面積各23、19平方公尺。金門縣地政局於審查後，以如附圖斜線所示土地為上訴人所有，並依安輔條例第14條之1第1項予以公告，被上訴人於公告期間內提出異議，經由調處委員會調處後，亦認如附圖斜線所示土地為上訴人所有，被上訴人於不動產糾紛調處結果通知書送達後15日內依土地法第59條提起本件訴訟，請求確認上訴人就如附圖斜線所示土地之所有權登記請求權不存在，且兩造調處範圍即為如附圖斜線所示土地等情，為兩造所不爭執（見本院卷第 275、276頁），並有系爭土地土地登記謄本、被上訴人89年8月25日（89）府財字第8935963 號異議函、92年3月4日不動產糾紛調處結果通知書、89年 4月25日土地複丈成果圖、金門縣地政事務所土地複丈結果通知書附卷可稽（見原審卷（一）第10至20、22至24頁、原審卷（二）第17、20至22頁）。
則92年3月4日不動產糾紛調處結果通知書所載金門縣金湖鎮市1-3、4-14、4-31、4-32、4-45、4-46 地號既僅屬「暫編地號」，實際坐落土地之地號位置即為如附圖斜線所示土地，兩造調處範圍亦為如附圖斜線所示土地，被上訴人復係聲明確認上訴人就如附圖斜線所示土地之所有權登記請求權不存在，是被上訴人起訴請求確認之土地，確係經調處而得為法院審理之標的，惟原審竟認被上訴人係就全部系爭土地確認，乃就被上訴人應受判決事項聲明外之事項一併裁判（詳後述），而未僅就其聲明即如附圖斜線所示土地為裁判。又土地法第59條第2 項規定之調處，係地政機關對於土地權利關係人，就其權利有爭執時所為之處理辦法，其性質與耕地三七五減租條例第26條所稱之調處不同，故當事人於土地權利有爭執時，縱未經地政機關之調處而逕行起訴，亦難謂其起訴為違法（最高法院52年台上字第1123號判例意旨參照）。則被上訴人縱未經地政機關之調處而逕行起訴，亦難謂其起訴為違法，合先敘明。
七、被上訴人依土地法第59條提起民事訴訟，應否證明對如附圖斜線所示土地有所有權，始得排除上訴人之所有權登記請求權？抑或由上訴人證明對如附圖斜線所示土地有所有權？
（一）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。是消極確認之訴，應由被告負舉證責任，如被告就其有利於己之主張不能舉證，或所提出之證據不足採用，即應認原告之訴為有理由。
（二）被上訴人依土地法第59條規定提起本件訴訟，請求確認上訴人就如附圖斜線所示土地所有權登記請求權不存在，自應由上訴人證明其對如附圖斜線所示土地確有所有權存在。蓋土地法第59條或安輔條例之規定，均已就異議之調處結果，如何訴請司法機關處理及歸還土地所有權之要件予以規定，依安輔條例第14條之1第1項規定：「本條例適用地區之土地，於實施戰地政務期間，非因有償徵收登記為公有者，原土地所有人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得於本條例修正施行之日起三年內，檢具有關權利證明文件，向土地所在地管轄地政機關申請歸還或取得所有權；其經審查無誤後，公告六個月，期滿無人提出異議者，由該管地政機關逕為辦理土地所有權移轉登記，如有異議，依照土地法第59條規定處理」（見本院卷第248頁）。而依安輔條例第14條之1第3 項規定所訂定之「金門馬祖東沙南沙地區土地歸還或取得所有權登記審查辦法」（下稱審查辦法）第3、4條規定：「土地歸還或取得所有權登記之申請案，其提出之文件應合於下列規定：‥‥二、登記原因證明文件」、「前條第 1項第2款所稱登記原因證明文件，於本條例第14條之1第 1項係指能證明確係非因有償徵收登記為公有前持有之契據，足以證明取得所有權之有關文件，或已依民法完成時效取得之證明文件‥‥」（見本院卷第249 頁）。揆諸上開規定，自應由申請人即上訴人提出登記原因證明文件，證明確係非因有償徵收登記為公有前持有之契據，足以證明取得所有權之有關文件，即由上訴人負舉證責任，不因調處委員會准許上訴人之申請，被上訴人依土地法第59條規定提起本件消極確認之訴，即因此轉換舉證責任。
（三）土地法第59條第1 項所謂「土地權利關係人」，乃指因土地發生爭執之權利人及利害關係人而言，不以對該土地具有所有權或設定之他項權利人為限（行政法院75年判字第1282號判決意旨參照）。而被上訴人提起本件消極確認之訴，僅係否定上訴人就如附圖斜線所示土地之所有權登記請求權存在，無從因此確認被上訴人之所有權存在，被上訴人自無庸舉證證明其所有權存在，上訴人主張被上訴人在未舉證係依何種法律關係取得系爭土地所有權，非屬「土地權利關係人」，且須舉證證明其係所有權人後，始足以排除上訴人之所有權登記請求權等節，尚無可採。
（四）土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利。第一次所有權登記在第三人尚未信賴該登記而取得權利之前，並不能據以除斥真正之權利，真正權利人在訴請塗銷登記前，主張其權利自無不可（最高法院33年上字第678 號、最高法院35年京上字第1681號判例意旨參照）。本件被上訴人固非因信賴登記而取得土地權利之第三人，然被上訴人係請求確認上訴人對如附圖斜線所示土地所有權登記請求權不存在，自應由上訴人證明其對如附圖斜線所示土地確有所有權存在，不因土地法第43條規定而有所差異。
（五）從而，被上訴人依土地法第59條規定提起本件訴訟，請求確認上訴人就如附圖斜線所示土地所有權登記請求權不存在，自應由上訴人證明其對如附圖斜線所示土地確有所有權存在，而非由被上訴人證明對如附圖斜線所示土地有所有權，始得排除上訴人之所有權登記請求權，上訴人此部分主張，均有未合。
八、本件上訴人是否有金門馬祖東沙南沙地區安全輔導條例第14條之1第1項規定之適用？即如附圖斜線所示土地是否為上訴人之被繼承人陳候耳所有，而由上訴人繼承取得所有權（亦即如附圖斜線所示土地是否為鬮書上所記載之土地）？
（一）按安輔條例適用地區之土地，於實施戰地政務期間，非因有償徵收登記為公有者，原土地所有人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得於本條例修正施行之日起三年內，檢具有關權利證明文件，向土地所在地管轄地政機關申請歸還或取得所有權，安輔條例第14條之1第1項前段定有明文。而所謂權利證明文件，依審查辦法第3、4條規定，係指能證明確係非因有償徵收登記為公有前持有之契據，足以證明取得所有權之有關文件，或已依民法完成時效取得之證明文件，已如上述，則上訴人自須提出上開證明文件證明對如附圖斜線所示土地確有所有權存在。
（二）上訴人主張如附圖斜線所示土地為上訴人之被繼承人陳候耳所有，而由上訴人繼承取得所有權，無非係以20年間鬮書（見原審卷（一）第27、110頁、本院93年度重上字第3號卷第42、43、249 頁）、清朝光緒15年間鬮書（見本院93年度重上字第3號卷第34至36、250頁，卷面誤載為 230頁）、證人陳晚發、郭水便出具之保證書（見原審卷（一）第28頁），及證人陳晚發、郭水便、陳夢璧等人之證詞為據（見原審卷（一）第237至241頁、原審卷（二）第94至102頁）。經查：
１、清朝光緒15年間鬮書之立鬮書人為陳子簽，20年間鬮書之分業人為陳候耳、陳候註，分業證明人為王陣、蔡保順、陳清流、陳候活、陳朝柬，其中陳清流、陳候活、陳朝柬等3 人均已死亡，有戶籍謄本在卷可稽（見原審卷（二）第112至114頁），而王陣及蔡保順則因年代久遠，且約於30年代已遠赴南洋，已無法從戶政資料查得該2 人之資料等情，亦為被上訴人所不爭執。被上訴人固對上開鬮書之真正有所爭執，然經原審向法務部調查局函查國內是否有技術得從事有關私文書製作年代之鑑定服務，法務部調查局於93年10月6日以調科貳字第09300397430號函答覆稱：
「有關文書製作年代之鑑定，雖理論上可從其成分及氧化情形進行研判；但目前我國並無法律強制要求紙張、筆墨及印泥（通常文件係由紙張、筆墨及印泥所構成）之製造商在製程中依年份不同而添加特別附加物，且文件易受保存條件（如溫、濕度、光照、空氣流通情形）不定之影響而產生變化，故實際上並無法以文件之成分及氧化情形鑑定文書之製作年代」（見原審卷（二）第118 頁），國立歷史博物館及國立故宮博物院亦均表示無法提供鑑定服務（見原審卷（二）第108頁、本院93年度重上字第3號卷第
134、142頁），即無從鑑定上開鬮書之製作年代以明是否真正。惟上開鬮書縱屬真正，關於財產部分，仍屬上開鬮書當事人對所認知之財產為分配，僅可作為瞭解其等主觀對財產權利歸屬認知之參考，並非政府機關所製作用以證明所有權歸屬之公文書，亦非買賣、贈與等所有權授受雙方所共同書立之文書，無從認係取得所有權之證明文件，自難執此對第三人主張所有權（最高行政法院95年判字第1933號判決意旨參照，見本院卷第258 頁），是上訴人所提上開鬮書，有違審查辦法第3、4條之規定，無法作為權利證明文件，已不符安輔條例第14條之1第1項前段規定。
２、況如附圖斜線所示土地是否為上開鬮書所記載之土地及所有權之歸屬，即其證明力為何，仍待調查審認。其中清朝光緒15年間鬮書係記載「土名油园后暨溪底以及西坑口等處园叁坵共受栽陸千弍百条」，與20年間鬮書記載「東油園後园壹坵弍仟条栽」，兩者土地記載已不相吻合，且清朝光緒15年間鬮書就「土名油园后暨溪底以及西坑口等處园叁坵共受栽陸千弍百条」，並未列入長房、次房及三房份下，即未列入分配，反記載「以為簽夫婦（即陳子簽夫婦）生前養命之資，死後乃作交輪祀」，與上訴人主張其先人為陳子簽三房而分有該家產不符，已難憑清朝光緒15年間鬮書證明如附圖斜線所示土地為上訴人所有。又20年間鬮書所載「東油園後园壹坵弍仟条栽」，並無記明其四至、位置，是否為如附圖斜線所示土地，即有可疑？而系爭土地均非由金門縣金湖鎮湖字第57604 地號土地分割而來，系爭土地原始地號及歷來分割地號並無金門縣金湖鎮湖字第57604地號土地之事實，有金門縣地政局97年6月23日地測字第0970004346號函及所附附件資料在卷足憑（見本院卷第57至88頁）。另本院向金門縣地政局函查金門縣金湖鎮湖字第57604 地號土地之原始地號、歷次分割及所編新地號情形，該局函覆於64年間重造人工活頁登記簿時，據以重造之直條登記簿業已刪除，查無重造後之土地登記資料等情，亦有上開金門縣地政局函文可佐，上訴人主張如附圖斜線所示土地之舊地號即為金門縣金湖鎮湖字第57604 地號，尚有未合，則20年間鬮書所載之土地亦難遽認係如附圖斜線所示土地。
３、證人陳晚發、郭水便86年1 月22日出具之保證書（見原審卷（一）第28頁）雖記載湖新市段1-3、1-14、4-14、4-1
5、4-16、4-17、4-18、4-22、4-30 地號土地為陳候耳所有，舊地名為東油園後；然所載土地地號與系爭土地地號已有出入，亦非審查辦法第3、4條規定之權利證明文件，與安輔條例第14條之1第1項前段規定不符。而證人陳晚發關於土地四址部分證稱：「一邊靠馬路、一邊靠油園，其他兩邊都是空地」，對於土地面積則證稱：「不清楚，無法答覆」等語（見原審卷（一）第238、238-1頁）。證人郭水便關於土地四址、面積證稱：「我只知道在油園後面，但是四址位置我不清楚，面積多大我不清楚」等語（見原審卷 (一)第239頁）。證人陳夢璧關於土地四址部分證稱：「南邊是油園，西邊是車道，北邊是小水溝，東邊是有樹木」，對於土地面積則證稱：「我知道很大，具體面積不知道」等語（見原審卷（二）第97、100 頁）。亦與證人陳晚發關於土地四址部分之證述有所出入，不相吻合，則證人陳晚發、郭水便、陳夢璧對上訴人所主張之土地面積及位置，既不能為明確之認定，且互核不符，即難以上開證人證詞及證人陳晚發、郭水便所出具之保證書，據以認定如附圖斜線所示土地為上訴人之被繼承人陳候耳所有。
４、原審曾於92年5 月14日至現場履勘，由上訴人丙○○指界土地之範圍及四址位置，以供測量人員測量，而測量結果其指界範圍除湖新市段1-3、1-15、1-16、1-17、1-18、1-19等6筆地號土地外，尚有部分土地位於同段1-14、4-3
3、4-36 地號土地，且指界範圍之面積，亦均與實際面積有所差距等情，有92年6月5日土地複丈成果圖附卷可稽（見原審卷（一）第212、213頁），是其指界範圍及面積，亦與如附圖斜線所示土地之範圍及面積不符。另上訴人丙○○於原審履勘時亦陳稱：「因為鬮書裡面只有寫東油園後，指是他的一邊界址，其他三址並沒有註明，我能指出四址的位置是憑小時的記憶，但只是大概的位置」等語（見原審卷（一）第187、188頁）。益見其對本件主張之土地面積及位置，亦不能為明確之認定，無從證明如附圖斜線所示土地為上訴人之被繼承人陳候耳所有。
５、從而，上訴人所提之20年間鬮書、清朝光緒15年間鬮書、證人陳晚發、郭水便出具之保證書，及證人陳晚發、郭水便、陳夢璧等人之證詞等相關證據資料，既非屬審查辦法第3、4條規定之權利證明文件，復無法證明如附圖斜線所示土地為鬮書上所記載之土地，亦無從證明係上訴人之被繼承人陳候耳所有，自不符安輔條例第14條之1第1項之規定，上訴人此部分主張，均有未合。
九、綜上所述，被上訴人依土地法第59條規定，請求確認上訴人就如附圖斜線所示土地之所有權登記請求權不存在，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，即無不合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第388 條定有明文。被上訴人僅聲明確認上訴人就如附圖斜線所示土地之所有權登記請求權不存在（見原審卷（二）第9、123頁），惟原審竟認被上訴人係就全部系爭土地確認，乃就被上訴人應受判決事項聲明外之事項一併裁判，即判決確認上訴人就系爭土地之所有權登記請求權不存在，而未僅就其聲明即如附圖斜線所示土地為裁判，尚有未洽。上訴意旨就此部分求予廢棄，為有理由。爰將原判決此部分廢棄。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 20 日
民事庭審判長法 官 沈宜生
法 官 陳坤地法 官 陳容正正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官 李麗鳳中 華 民 國 98 年 5 月 20 日附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。