福建高等法院金門分院民事判決 97年度上字第4號上 訴 人 鄭敏興訴訟代理人 詹振寧律師
詹菁菁被 上訴 人 連江縣政府法定代理人 陳雪生訴訟代理人 文鍾奇律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國97年2 月5日福建連江地方法院96年度訴字第1號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮、追加，本院於民國98年4 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項但書、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人於原審係聲明求為判決：被上訴人應將坐○○○鄉○○段725、726、727、728、751、480地號土地（下稱系爭土地）之所有權登記塗銷後，移轉所有權登記予上訴人所有。嗣於本院減縮為：被上訴人就系爭土地之所有權第一次登記應予塗銷。另追加請求：確認上訴人就系爭土地之所有權登記請求權存在（見本院卷第58頁）。自屬訴之變更追加，就減縮部分，核屬減縮應受判決事項之聲明，本無庸經被上訴人同意，惟此訴之減縮、追加亦經被上訴人於本院民國98年
4 月23日言詞辯論期日同意（見本院卷第75頁），則被上訴人既同意上訴人為本件訴之減縮、追加，本院自得予以審理，且因減縮範圍內使訴訟繫屬歸於消滅，本院無須就該減縮部分更為裁判（最高法院76年台上字第1659號判決意旨參照），合先敘明。
貳、實體部分：
一、本件上訴人主張：連江縣○○鄉○○段725、726、727、728、751地號5 筆土地（重測前分別為連江縣○○鄉○○○段
390、389、388、387、396地號，下稱725、726、727、728、751地號土地）皆係上訴人之祖產地，且725、726、727、
728 地號土地上本有上訴人所有之祖厝一棟，民國54年間因軍方擴建通往軍用機場之長虹一號道路工程，認上開祖厝橫置道路要衝須予以拆除，被上訴人乃與其協定，承諾俟覓得適當建地後派兵工另建平房一棟，作為拆除上開祖厝之補償，同時徵用725、726、727、728地號土地以闢建道路。嗣被上訴人未覓地蓋屋，馬祖防衛司令部乃於54年9月4日將訴外人北竿鄉鄉長陳一鵬坐落連江縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（重測前為連江縣○○鄉○○○段○○○○號，下稱480地號土地），連同地上建蓋之水泥平房一棟劃歸上訴人所有，作為拆除上訴人上開祖厝之補償。而陳一鵬當時以該水泥平房之四鄰俱為機關團體不宜民居為由，慫恿上訴人將該建物售予馬祖區漁會，後馬祖區漁會復於86年間將該建物轉售於連江縣警察局北竿分駐所使用，惟上開買賣標的皆僅及於地上建物，並未包含480地號土地，故480地號土地所有權仍屬上訴人所有。再因軍方當時賠償之上開建物及480 地號土地面積僅33.552平方公尺，與其被徵用之725、726、727、728地號土地價值顯不相當，況軍方徵用土地時亦未給予任何補償金，故725、726、727、728地號土地自仍屬上訴人所有。而上訴人多次向被上訴人陳情申請歸還，皆未獲置理，爰依民法第767條之法律關係提起本件訴訟。
二、被上訴人則以：其已分別在65年4月14日、65年4月30日辦理系爭土地總登記，並登記為所有權人，則上訴人就480 地號土地及725、726、727、728、751 地號土地之所有權回復請求權時效，應分別自65年4月14日、65年4月30日起算至80年4月13日、80年4月29日時效完成。上訴人既未在時效完成前，向被上訴人為回復所有權之請求，且遲至95年9 月12日始向連江縣地政事務所提出祖產地歸還申請書；縱認該申請書之提出，有向被上訴人請求回復所有權登記之意思表示，且縱認725、726、727、728、751 地號土地為上訴人祖產、並假設480 地號土地經被上訴人承諾轉讓與上訴人，作為昔日拆屋之賠償，惟因上訴人之請求權時效已經完成，依民法第144條第1項規定，被上訴人自得拒絕給付。又725、726、
727、728地號土地，為北竿鄉公所奉被上訴人核准，於56年
7 月間，辦理「興建塘岐國民住宅（新街）計畫」用地。稽諸被上訴人與上開國宅申請戶簽訂之728 地號土地租賃契約，就有關土地界址之約定載明：「東至鄭敏興」，足證 725、726、727、728 地號土地，僅與上訴人所有土地相鄰，而非屬上訴人所有。再54年間軍方擴建長虹一號道路工程時，固曾拆除上訴人之舊屋一棟，惟因當時馬祖地區土地之地籍，尚未經調查測量，該屋坐落之確實位置，實無從得知。況上訴人已經領取補償金，無從再行主張該屋權利之餘地。另被上訴人從未承諾以480 地號土地及其上建屋予上訴人作為賠償。而480 地號土地原係由北竿鄉公所經管，嗣因連江縣警察局為興建北竿分駐所，經被上訴人於84年5 月間同意辦理移撥，並變更管理機關為連江縣警察局。至該地上建物原為馬祖區漁會北竿舊辦公室房舍，經連江縣警察局以127,38
0 元向馬祖區漁會價購取得，自非上訴人所有等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之減縮、追加，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人就系爭土地之所有權第一次登記應予塗銷。（三）確認上訴人就系爭土地之所有權登記請求權存在。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第52頁）
725、726、727、728、751地號土地已於65年4月30日由被上訴人辦理第一次所有權登記，被上訴人為所有權人，而 480地號土地亦由被上訴人於65年4 月14日辦畢所有權登記，被上訴人同為所有權人。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第 3款規定，整理並協議簡化爭點如下：（見本院卷第52、76頁）
（一）上訴人之請求權是否罹於時效？
（二）如未罹於時效，上訴人是否為系爭土地之所有權人？並得請求被上訴人塗銷所有權登記？
（三）上訴人得否提起本件確認之訴？
六、上訴人之請求權是否罹於時效？
（一）按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第125條前段、第128條前段、第144條第1項分別定有明文。
而已登記不動產所有人之回復請求權，雖無民法第125 條消滅時效規定之適用（大法官會議釋字第107 號解釋參照）。然司法院大法官會議釋字第107 號解釋所謂已登記之不動產，無消滅時效之適用，其登記應係指依吾國法令所為之登記而言。倘土地尚未依吾國法令登記為被上訴人所有，而登記為國有後，迄今已經過15年，被上訴人請求塗銷此項國有登記，上訴人既有時效完成拒絕給付之抗辯，被上訴人之請求，自屬無從准許（最高法院70年台上字第
311 號判例意旨參照）。另不動產所有權之回復請求權，應適用民法第125 條關於消滅時效之規定，故所有人未經登記之不動產，自被他人占有而得請求回復之時起，已滿15年尚未請求者，不問占有人之取得時效已否完成，而因消滅時效之完成即不得為回復之請求（最高法院40年台上字第258號判例意旨參照）。
（二）725、726、727、728、751地號土地已於65年4月30日由被上訴人辦理第一次所有權登記，被上訴人為所有權人，而480地號土地亦由被上訴人於65年4月14日辦畢所有權登記，被上訴人同為所有權人之事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、土地所有權附卷可稽（見原審卷第72至77、196至199、219 頁）。上訴人就系爭土地既未依我國法令登記為所有權人，則其主張依民法第767 規定塗銷被上訴人就系爭土地所為之所有權登記，自仍有民法第125 條消滅時效規定之適用，而上訴人遲至95年9 月12日始向連江縣地政事務所提出祖產地歸還申請書（見原審卷第20頁），並於96年1月12日提起本件訴訟（見原審卷第2頁），距離被上訴人就系爭土地登記為所有權人之65年4 月14日及65年4 月30日，顯已超過15年，並經被上訴人提出時效抗辯，自已罹於15年之消滅時效。
（三）本件上訴人民法第767 條所有權塗銷登記請求權既已罹於時效，則就上訴人是否為系爭土地之所有權人？並得請求被上訴人塗銷所有權登記等爭點，自無庸予以審酌。
七、上訴人得否提起本件確認之訴？
（一）按原告提起確認之訴，若原告之給付請求權之消滅時效已完成者，經他造為時效抗辯後，自無即受確認判決之法律上利益。上訴人之所有權塗銷登記請求權，及所有權移轉登記請求權，均已因被上訴人為時效抗辯而罹於時效而消滅，則上訴人所提確認之訴部分，自屬無即受確認判決之法律上利益，從而上訴人所提起確認之訴部分，亦非正當（最高法院84年台上字第1392號判決意旨參照）。
（二）本件上訴人之所有權塗銷登記請求權，業因被上訴人為時效抗辯而罹於時效，已如上述，揆諸上開說明，上訴人所提確認之訴部分，自屬無即受確認判決之法律上利益，從而，上訴人所提確認之訴部分，亦有未合。
八、綜上所述，上訴人依民法第767 條規定，請求被上訴人塗銷系爭土地之所有權第一次登記，並於本院追加確認上訴人就系爭土地之所有權登記請求權存在，因其請求權已罹於消滅時效，並經被上訴人提出時效抗辯，則其請求，均有未合，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應與追加之訴併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 26 日
民事庭審判長法 官 沈宜生
法 官 陳坤地法 官 陳容正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官 李麗鳳中 華 民 國 98 年 5 月 26 日附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。