福建高等法院金門分院民事判決 97年度重上字第6號上 訴 人 翰龍科技有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 楊博堯律師
參 加 人 際比科技股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 孫世群律師複 代理 人 林福地律師上 訴 人 金門酒廠實業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁志達律師
陳錫川律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國97年6月6日福建金門地方法院95年度重訴字第5 號第一審判決，各自提起上訴，上訴人翰龍科技有限公司並為訴之減縮，本院於98年9 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。
二、上訴人翰龍科技有限公司（下稱翰龍公司）於原審請求上訴人金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）給付附表編號4所示之工程追加款即物價指數調整款6,180,357元，及自民國93年10月1日起至清償日，按年息百分之5計算之利息，嗣於本院將利息部分減縮不再請求（見本院卷第205 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，無庸經金酒公司同意，應予准許。
三、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1 項定有明文。本件參加人主張係翰龍公司之債權人，並已聲請假扣押執行本件翰龍公司對金酒公司之工程款債權，則翰龍公司可否請求金酒公司給付本件工程款，自影響參加人假扣押執行，是參加人於本件訴訟有法律上之利害關係，是其輔助翰龍公司為訴訟參加，於法並無不合。
貳、實體部分：
一、本件上訴人翰龍公司及參加人主張：
（一）兩造於92年11月19日簽訂「金城廠生產線空調更新工程」（下稱系爭空調更新工程）契約，翰龍公司為承攬人，對造金酒公司為定作人，翰龍公司承包金酒公司廠區內之空調更新工程，工程款為新台幣（下同）54,716,000元。翰龍已全部完工，經金酒公司於93年4 月29日初驗，並預定同年5月24日複驗，然在初驗後、複驗前之同年5月15日，因可歸責金酒公司之事由，失火燒毀翰龍公司已完成之工作物，致使翰龍公司給付不能，依民法第267 條前段規定，翰龍公司仍得請求對待給付，並就附表編號1至4系爭空調更新工程之款項，依附表編號1至4所示之請求權基礎，分別求為附表編號1至4所示金額。
（二）附表編號1所示之第5期工程款3,018,987元部分：依系爭空調更新工程契約第5條第1項第1款約定，第5期工程款於翰龍公司提出估驗明細單後，經監造單位及承辦工地主任核符簽認後，金酒公司即應於5 日內給付，而翰龍公司業於93年8月23日將第5期工程款估驗單送監造單位章國揚即國揚冷凍空調技師事務所（下稱章國揚）簽認，惟金酒公司因發生火災，而故意不簽認，阻撓給付期限之到期，依同一法理類推適用民法第101條第1項之規定，視為給付期限已經屆至。
（三）附表編號2所示之工程保留款2,735,800元部分：本件工作物完成經初驗後，因可歸責於金酒公司之原因，發生火災毀損，致後續無法進行複驗，及因非可歸責翰龍公司之原因，金酒公司自行終止本件承攬合約，而交由其他廠商進場修復工作物及負保固責任。則以完成驗收及保固責任為給付條件之保留款，因金酒公司故意阻撓條件成就，依民法第101條第1項之規定，視為條件已經成就，金酒公司仍應給付。
（四）附表編號3所示之履約保證金1,367,900元部分：依系爭空調更新工程契約第14條第2項第1款規定，履約保證金依工程進度分4期償還，金酒公司已經償還3期履約保證金。而本件翰龍公司工程進度已經完成百分之百，即已經完工並完成初驗程序，是第4 期履約保證金之返還條件已經成就，金酒公司自應返還。
（五）附表編號4所示之工程追加款即物價指數調整款6,180,357元部分：
依行政院頒佈之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（壹）處理措施第1 條規定：
「機關辦理工程採購，實際完工日期在92年10月1 日以後，因近期國內營建物價劇烈變動，‥‥無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數（下稱總指數），就漲跌幅超過百分之2.5 部分，辦理工程調整」。而系爭空調更新工程於92年11月19日訂約，迄至93年3 月29日全部完工，依主計處公布之台灣地區營造工程物價指數銜接表本件契約訂約時之92年11月總指數為「107.89」，完工時之總指數為「122.87」，物價漲幅為百分13.88 （計算式：122.87-107.89＝14.98，14.98÷107.89＝13.88％）。
則本件工程追加款即物價指數調整款為6,180,357 元（計算式：工程項目之總金額51,722,798 x（總指數漲幅 13.88％－2.5％）x 1.05＝6,180,357）。另就工程物價指數調整乙事，金酒公司於94年12月7 日亦曾召開工程會議，就93年至94年期間完工之工程，金酒公司均同意所有廠商包含：良將空調工程有限公司、彰茂營造有限公司、台灣鼎磊企業股份有限公司、衛峰工程股份有限公司、巨力水電工程有限公司，佑華工程股份有限公司、利泰機械工程有限公司，均依行政院所規定之物價調整規範進行調整，翰龍公司自得依行政院及公共工程委員會規範之物價指數調整及民法情事變更原則，請求金酒公司給付追加工程款。
（六）兩造間另有「金城廠二線二空調箱改善工程」（下稱空調箱改善工程）契約，翰龍公司亦為承攬人，金酒公司為定作人，該空調箱改善工程與系爭空調更新工程為不同之工程，金酒公司就空調箱改善工程尚積欠翰龍公司附表編號5所示之工程款66萬元，翰龍公司併依民法第490條第1 項規定請求給付。
（七）聲明求為判決：（一）金酒公司應給付翰龍公司13,963, 044元，及其中7,782,687元自93年10月1 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人金酒公司則以：
（一）系爭空調更新工程工作物因本件火災毀損滅失，非可歸責於金酒公司，翰龍公司自不得請求工程款：
火災發生係因訴外人陳丁安施作「蒸酒鍋上方舊風管拆除工程」時，使用離子切割器切割風管不慎所致，則該引發火災原因之拆除工程，既屬陳丁安所為，金酒公司員工楊志忠縱有私下請託陳丁安拆除該舊風管之行為，亦難謂其行為係屬「履行債務之行為」，自不該當民法第224 條所稱「關於債之履行」要件。且陳丁安本為翰龍公司雇請拆除風管之人，應具備一定技術能力，楊志忠若請託陳丁安拆除舊風管，就火災之發生，本無所謂故意過失可言；況楊志忠或金酒公司就陳丁安拆除舊風管，既無定作或指示之過失，自無所生損害可否歸責金酒公司之問題。
（二）系爭空調更新工程尚未完工，金酒公司得拒絕給付附表編號1至3所示之第5 期工程款承攬報酬、工程保留款及履約保證金；且原判決亦未將翰龍公司免除瑕疵修補義務所減少之支出及費用，自本件請求金額中扣除：
系爭空調更新工程經雙方93年4 月29日會同辦理初驗結果，發現尚有50餘項施工缺失待改善，並擇定93年5 月24日進行複驗，則翰龍公司既尚未依約定完工，金酒公司於缺失未經除去前，自得拒絕給付本件承攬報酬。退步言之，縱認系爭工作物係因可歸責於金酒公司之事由肇生本件火災而毀損滅失，致無法進行複驗、點交，翰龍公司得依民法第267 條前段規定免給付義務，並得請求對待給付，然依該條但書規定，亦應自其得請求之對待給付中扣除免給付義務所得之利益，即免除修補50餘項缺失所減少之費用支出之利益。
（三）翰龍公司未依系爭空調更新工程契約約定辦理保險，對金酒公司應負賠償責任：
翰龍公司向富邦產物保險股份有限公司投保之安裝工程綜合保險，竟違反系爭空調更新工程契約第13條「每一事故之自負額上限：不得超過2 百萬元」及「保險期間：自開工之日起至驗收合格之日止」之約定，將自負額調高為「每一事故損失之百分之99最低5 千萬元」及將保險期間變更為「保險責任之開始與終止：本公司之保險責任，於保險期間內，自承保工程開工或工程材料卸置在施工處所後開始，至啟用、接管或驗收或第一次試車或負荷試驗完畢或保險期間屆滿之日終止，並以其先屆至者為準。前述試車或負荷試驗之期間概以30天為限，被保險人並應於第一次試車或負荷試驗開始前以書面通知本公司。倘承保工程之一部分經啟用、接管或驗收，本公司對該部分之保險責任即行終止」，顯未依契約約定辦理保險，致本件火災雖發生於「驗收合格之日」前，所造成之損害亦高達28,584,415元，竟不在翰龍公司投保之保險契約所定之保險期間內，且仍低於該保險契約約定之5 千萬元自負額，使保險公司無庸對金酒公司負擔任何保險理賠責任，依兩造系爭契約第13條第1 項第13款Ｄ目約定，自應由翰龍公司負擔賠償責任，縱翰龍公司對金酒公司有本件訴訟請求之債權，金酒公司亦得以此損害賠償債權主張抵銷。且不因翰龍公司曾提不符約定之保險文件送金酒公司備查，即得解免其未依約履行之違約責任。另金酒公司因本件火災所受之損害，在火災保險範圍內者，僅經中國產物保險股份有限公司為部分理賠，非在火災保險範圍內者，尚有本件工程燒燬之損害，後者既因翰龍公司未依約辦理安裝工程綜合保險而無法獲得理賠，自應由翰龍公司負擔賠償責任。
（四）兩造契約第5條第3項業已明文約定無論物價漲跌均不調整工程價金，翰龍公司請求追加給付工程款，並無理由。且金酒公司並非中央機關或其所屬機關，行政院之物價指數調整函文無強制適用之餘地：
由行政院93年5月3日院授工企字第09300172930號函之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」用語，及其行文單位可知，該物價調整處理原則之適用對象為「中央機關」及其所屬機關。又行政院93年5月3日院授工企字第09300172931 號函，僅請「中央機關或其所屬機關」以外之各機關「得」準用「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」，並「請儘量」依該處理原則給予廠商物價調整，並非強制各機關均應依該處理原則給予廠商物價調整，是金酒公司依契約明文約定不按物價指數調整工程款，自屬有據。
（五）退步言之，系爭空調更新工程之工程追加款即物價指數調整款，性質上仍屬承攬報酬之請求，而承攬報酬之給付，係於工作交付時為之，則翰龍公司施作之空調更新工程既因火災燒毀而未交付，自無請求金酒公司給付之餘地：
翰龍公司施作之系爭空調更新工程，既於93年4 月29日初驗未通過，94年5月24日進行複驗前，即因93年5月15日發生火災而燒毀，並未經驗收合格及辦理點交程序，則其尚未將承攬工作交付予金酒公司，自無請求金酒公司給付工程承攬報酬（含工程款及系爭工程追加款）之權利。且翰龍公司於工作物因火災滅失後，就金酒公司請其重作加以拒絕，經金酒公司終止契約，金酒公司自得不發還履約保證金。
（六）翰龍公司對上訴人金酒公司之空調箱改善工程66萬元工程款，金酒公司爰以對翰龍公司之上開損害賠償債權主張抵銷等語，資為抗辯。
三、原審為翰龍公司一部有理由，一部無理由之判決，判決金酒公司應給付翰龍公司7,782,687元，及自93年10月1日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並駁回翰龍公司其餘請求（即附表編號4所示之工程追加款即物價指數調整款6,180,357 元部分），兩造各對其敗訴部分不服，均提起上訴，翰龍公司上訴聲明：（一）原判決不利翰龍公司部分廢棄。（二）上開廢棄部分，金酒公司應再給付翰龍公司6,180,357 元。（三）願供擔保請准宣告假執行。金酒公司答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。金酒公司上訴聲明：（一）原判決不利金酒公司部分廢棄。（二）上開廢棄部分，翰龍公司在第一審之訴駁回。翰龍公司答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第85、86頁）
（一）翰龍公司有為金酒公司施作系爭空調更新工程及空調箱改善工程。
（二）系爭空調更新工程初驗日期為93年4 月29日，預定複驗日期為同年5月24日，失火日期為同年5月15日，且因失火導致系爭空調更新工程工作物部分滅失，無從區分為何期工程之工作物滅失，致無從為工作物全部之複驗。
（三）就系爭工程失火原因，金酒公司前稱係可歸責於翰龍公司，起訴請求翰龍公司為損害賠償，經福建金門地方法院93年度重訴字第4號、本院94年度重上字第3號、最高法院96年度台上字第2829號判決金酒公司敗訴確定。
（四）附表所示款項計算式：
１、附表編號1：本項為系爭空調更新工程第5期工程款，請求計算式，本金為3,018,987 元，利息以翰龍公司請求有理由為前提，自93年10月1日起至清償日止，按年息百分之5計算。
２、附表編號2：本項為系爭空調更新工程第1至5 期合計之保留款，請求計算式，本金為2,735,800 元（計算式：總工程款54,716,000x 5％= 2,735,800），利息以翰龍公司請求有理由為前提，自93年10月1 日起至清償止，按年息百分之5計算。
３、附表編號3：本項為系爭空調更新工程第4期履約保證金，請求計算式，本金為1,367,900元（計算式：總工程款54,716,000 ÷10÷4= 1,367,900），利息以翰龍公司請求有理由為前提，自93年10月1 日起至清償止，按年息百分之5計算。
４、附表編號5：本項為空調箱改善工程，金酒公司尚未給付翰龍公司餘款66萬元，利息以翰龍公司請求有理由為前提，自93年10月1日起至清償止，按年息百分之5計算。
５、就附表編號4部分，工程追加款即物價指數調整款，翰龍公司提出行政院93年5月3日院授工企字第09300172930號函、同日院授工企字第09300172931號函（見原審卷第
302、303頁）兩件、中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則（含附表，見原審卷第362 至371頁、本院卷第164至173頁）、金酒公司94年12月7日酒工字第0000000000函、「金寧廠第二條生產線工程」介面協調會議簽到簿、「金寧廠第二條生產線工程」協調會會議記錄、管制執行追蹤表、行政院94年1 月24日院授工企字第09400010620 號函（見原審卷第395至401頁），均為真正。
（五）金門縣政府持有金酒公司百分之99以上之股份。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第 3款規定，整理並協議簡化爭點如下：（見本院卷第86頁）
（一）金酒公司就附表編號1、2所示之金額，抗辯初驗後有58項瑕疵或經其催告修復重建而為翰龍公司拒絕，可否執此主張終止系爭空調更新工程契約？
（二）翰龍公司就附表編號1至4所示之金額，依附表編號1至4所示之請求權基礎主張，有無理由？
（三）金酒公司可否主張抵銷？
六、金酒公司就附表編號1、2所示之金額，抗辯初驗後有58項瑕疵或經其催告修復重建而為翰龍公司拒絕，可否執此主張終止系爭空調更新工程契約？
（一）翰龍公司主張本件火災之發生係因金酒公司員工楊志忠於未確認系爭室內舊風管拆除是否為契約約定工程項目之情況下，以安全為由自行委託翰龍公司之下包商訴外人陳丁安處理拆除之工作，因陳丁安施作不慎引起大火，致翰龍公司已施作之空調設備毀損等情，有另案福建金門地方法院93年度重訴字第4號、本院94年度重上字第3號、最高法院96年度台上第2829號民事判決附卷可稽（見原審卷第229至285頁）。金酒公司於另案係以火災之發生乃因翰龍公司下包商陳丁安，於拆除施作時引發火災，造成金酒公司損害，陳丁安為翰龍公司履行輔助人，翰龍公司應與陳丁安負同一責任，而監造人章國揚未在現場善盡監造之責，亦應負損害賠償責任，乃起訴請求翰龍公司及章國揚應負連帶或不真正連帶之損害賠償，惟另案一審福建金門地方法院93年度重訴字第4 號判決駁回金酒公司之訴，上訴後經本院94年度重上字第3 號判決駁回上訴，再上訴後復經最高法院96年度台上第2829號判決上訴駁回確定之事實，業據本院調閱上開事件卷宗查明屬實。且最高法院96年度台上字第2829號判決理由載明：「原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以‥‥陳丁安因系爭火災涉嫌公共危險被移送檢察官偵查之初，已供明係因上訴人（即金酒公司）工務課楊志忠拜託，基於私情自願無償幫忙拆除系爭室內舊風管，系爭火災係該室內舊風管拆除，和先前之工程不同各情，與其先前在警訊時所供同其情節，佐以楊志忠於系爭刑案警訊及偵查中證述，曾要求陳丁安拆除系爭室內舊風管，可信陳丁安拆除系爭室內舊風管之直接原因係源於楊志忠之請求。而該案之主辦人員李維理事後亦稱不知兩造工程合約之具體內容，參以證人即上訴人所屬技士（現為代廠長）許水波所證，因員工反應怕有安全疑慮，所以有交代楊志忠找工務組聯絡，足見系爭風管拆除之主要動機是安全問題。而系爭更新工程現場係由楊志忠負責，且每日工作開始或結束均應向楊志忠報告，則楊志忠對於陳丁安拆除系爭室內舊風管當無不知之理。佐以楊志忠所稱其公司員工曾表示系爭室內舊風管未拆除危及安全，乃分別向翰龍公司甘紹斌、郭銘沛及許木春（系爭工程原承辦人）查詢，均未獲回應等情，而楊志忠甚且於第一審證稱其主觀認拆除系爭舊風管為系爭更新工程契約內容，則其既接到公司員工安危之反應，又未獲公司及翰龍公司回應下，不無指示陳丁安拆除系爭舊風管之可能性，可見陳丁安證稱楊志忠係因擔心系爭室內舊風管未拆除可能會影響蒸酒區之工作安全，才私自要求其拆除等語，應屬可信。至陳丁安於火災發生當日經金門縣消防局訪談時雖稱，承包翰龍公司拆除上訴人金城廠二線三道舊風管工程（指系爭室內舊風管），切割風管時，突見風管冒煙搶救不及，釀成火災等語，但亦同時表示係九十二年底承包該工程；而所稱之九十二年底承包工程，應係指其與翰龍公司訂立之系爭風管工程合約而言。而該風管工程合約所載工程內容，並未含系爭室內舊風管之拆除，上訴人以陳丁安上開陳述，主張陳丁安受翰龍公司之委託，拆除系爭室內舊風管，全然漠視系爭風管工程合約之約定事實，委無足採。況系爭風管工程合約屋頂舊風管拆除工程，早於系爭火災發生前由陳丁安施作完成，陳丁安既已完成系爭風管工程合約既設屋頂舊風管之拆除工程，翰龍公司並向上訴人領得該部分工程款，足認陳丁安於系爭火災當日拆除系爭室內舊風管，與系爭風管工程合約無涉‥‥。當不得僅因翰龍公司與陳丁安間訂有系爭風管工程合約，即認陳丁安於火災當日拆除系爭室內舊風管之行為，係受翰龍公司之委託，並推認陳丁安為翰龍公司之使用人或履行輔助人。又國揚事務所之契約責任為翰龍公司施工之監造，翰龍公司並無施作系爭室內舊風管拆除工程，國揚事務所當不負該部分工程之監造契約責任」。「本件被上訴人翰龍公司與其下包陳丁安訂立之系爭風管工程合約，約定拆除屋頂舊風管之工程，既於系爭火災發生前早經陳丁安施作完成，則陳丁安嗣後因拆除系爭室內舊風管而導致火災發生，要與被上訴人無關，亦與系爭更新工程契約第四條第二項及第三項約定無涉，上訴人既未能舉出積極證據證明陳丁安拆除系爭室內舊風管，係執行翰龍公司所交付之工作或與國揚事務所有何直接關聯。原審因而以上述理由，為不利於上訴人之論斷，經核於法洵無違誤。」
（二）按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院84年度台上字第2530號、88年度台上字第2230號、95年度台上字第1574號判決意旨參照）。則另案確定判決既本於當事人辯論之結果，就系爭火災發生可否歸責翰龍公司之重要爭點，明確判斷不可歸責於翰龍公司，既無顯然違背法令，金酒公司亦未提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟即本件訴訟，自不得再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷，故系爭火災之發生自無可歸責於翰龍公司之事由。
（三）系爭空調更新工程原由翰龍公司施作，由章國揚負責監造，而兩造間之系爭空調更新工程契約原約定報酬為54,716,000元，系爭火災發生後，上訴人將更新工程重新招標發包予鴻陞公司之報酬為4,836 萬之事實，有系爭空調更新工程契約及金酒公司金城廠生產線發酵間空調系統接續工程合約書附卷可稽（見原審卷第39至61、318至343頁），姑不論工程細部項目出入及其他成本計算產生之不同，翰龍公司施作部分本已準備進入複驗程序，單以前後兩標案之預定報酬之比較為推論依據，系爭空調更新工程原已完成之部分已有超過8 成因系爭火災之影響，致須由鴻陞公司重為施作，據此應可認定翰龍公司完成之工程確已因系爭火災而幾近燒燬。而系爭空調更新工程初驗後除改善通知單之記載外，應可認定翰龍公司就其餘約定施作項目部分均已完工，然系爭空調更新工程嗣因不可歸責於翰龍公司事由所生之火災遭受嚴重影響，姑不論翰龍公司業已否認有金酒公司主張初驗後之58項瑕疵，且縱其施作之工程有金酒公司主張之58項瑕疵，亦因火災之發生而無從補正，金酒公司復無從催告要求翰龍公司修復重建該工程，蓋翰龍公司得以給付不能係因非可歸責於己之事由進而主張免給付義務，雖金酒公司於火災發生後仍要求翰龍公司配合改正瑕疵或催告修復重建，惟系爭火災之發生既無可歸責於翰龍公司之事由，金酒公司自不得執此主張終止系爭空調更新工程契約，金酒公司此部分主張，尚無可採。
七、翰龍公司就附表編號1至3所示之金額，依附表編號1至3所示之請求權基礎主張，有無理由？
（一）按當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之；又債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限，民法第267條、第224條分別定有明文。而所謂使用人係指為債務人服勞務之人，凡事實上輔助債務人履行債務之人均屬之，不以負有法律上之義務為必要，故不限於僱用人與受僱人間之關係，亦不以在經濟上或社會上有從屬地位者為限，只要債務人於必要時，即得對該第三人之行為，加以監督或指揮者即足，故得選任、監督或指揮第三人，為履行債務而服勞務者，該第三人即屬使用人。
（二）翰龍公司主張本件火災之發生係因金酒公司員工楊志忠於未確認系爭室內舊風管拆除是否為契約約定工程項目之情況下，以安全為由自行委託翰龍公司之下包商陳丁安處理拆除之工作，因陳丁安施作不慎引起大火，致翰龍公司已施作之空調設備毀損等情，有另案福建金門地方法院93年度重訴字第4號、本院94年度重上字第3號、最高法院96年度台上第2829號民事判決附卷可稽，已如上述，而陳丁安既受金酒公司員工楊志忠委託拆除工作，因施作不慎引起大火，致翰龍公司已施作之空調設備毀損，揆諸上開說明，陳丁安及楊志忠均係為金酒公司服勞務之人，即屬金酒公司之使用人，至楊志忠是否未報請上級，以公開招標方式付款予實際施工之廠商，或係自行委由陳丁安施作，不影響楊志忠及陳丁安為金酒公司使用人之認定，是本件既因金酒公司使用人之過失發生火災，使翰龍公司己完成之工程毀損，致翰龍公司不能為後續複驗、點交程序，則對因可歸責於金酒公司之事由，致翰龍公司不能給付，依民法第267 條前段規定，翰龍公司仍得請求對待給付。金酒公司雖辯稱：依民法第267 條但書規定，亦應自其得請求之對待給付中扣除免給付義務所得之利益，即免除修補58項缺失所減少之費用支出利益等語。惟金酒公司就該有利於己之事實，並未提出任何證據資料證明翰龍公司有何因免給付義務所得之利益或應得之利益，自無從予以扣除。
（三）準此，本件既係可歸責於金酒公司之事由，致翰龍公司不能給付，依民法第267 條前段規定，翰龍公司仍得請求對待給付，而對於附表編號1至3所示第5 期工程款、工程保留款、第4 期履約保證金之本金、利息計算方式及金額，兩造並不爭執，則翰龍公司依附表編號1至3所示之請求權基礎請求金酒公司給付附表編號1至3所示之金額，即無不合。
八、翰龍公司就附表編號4所示之金額，依附表編號4所示之請求權基礎主張，有無理由？
（一）翰龍公司主張依行政院93年5月3日院授工企字第09300172930號函、同日院授工企字第09300172931號函所示之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」，機關辦理工程採購，實際完工日期在92年10月 1日以後，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之總指數，就漲跌幅超過百分之 2.5部分，辦理工程調整。而系爭空調更新工程於92年11月19日訂約，迄至93年3 月29日全部完工，依主計處公布之台灣地區營造工程物價指數銜接表本件契約訂約時之92年11月總指數為「107.89」，完工時之總指數為「122.87」，物價漲幅為百分13.88 ，翰龍公司得請求本件工程追加款即物價指數調整款6,180,357元。
（二）最高法院98年度台上字第361 號判決明白闡釋：「按因情事變更，法院依職權公平裁量為增加給付之判決，應依客觀之標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額，非全以物價變動為根據。本件被上訴人主張因工程合約期間物價變動而受有損失，則其所受損失要係進料價格與訂約價格之差額所生之損失，倘被上訴人於進料時未受有損失，自無理由取得漲價差額之不當利益；參以上訴人一再抗辯：被上訴人既未舉證證明其主張『因物價上漲造成鉅額損失』之實際情形，僅依抽象之行政院九十三年原則（即本件中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則）計算出本件請求之金額，自難憑採，及『被上訴人僅以物價指數表泛稱不敷成本云云，就系爭工程究於何時訂購物料、材料成本若干等事實完全未為舉證，實無從比較其於營造工程物價平穩期間及大幅上漲期間物料成本之差異，自難認被上訴人確有因營造工程物價大幅上漲而增加物料成本、受有損失之情事，亦難認定被上訴人依系爭工程契約之原有效果是否確有顯失公平之情形』等情，此與被上訴人得否請求調整增加工程款及其金額多寡之判斷攸關，自屬重要防禦方法。原審恝置不論，概以估驗日當月營造工程總物價指數，參考行政院九十三年原則，遽准被上訴人所請求調整增加之工程款，而為上訴人敗訴之判決，尚嫌速斷。」準此，承攬人依行政院93年中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則，請求定作人調整增加工程款，仍須舉證證明因物價變動而受有損失。
（三）翰龍公司請求工程追加款即物價指數調整款6,180,357 元，係依系爭空調更新工程契約所列工程項目計算，包含
１、機器設備，1 式，14,815,300元；２、機器設備基座、避震、安裝、試車及調整，1式，844,840元；３、配管工程，1 式，8,363,263元；４、風管工程，1式，9,318,484元；５、配電工程，1 式，5,500,793元；６、中央監控工程，1式，5,766,318元；７、發酵區天花板，保溫及燈具整修工程，1式，4,950,000元；８、空調監控室整修工程，1式，601,300元；９、雜項工程，1式，1,562,500元，合計工程款為51,722,798元，因物價漲幅為百分13.8
8 ，依行政院93年中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則計算之金額（見原審卷第28頁）；然翰龍公司所列工程項目，其中有與原料即物價變動無關者，如：安裝、試車、調整，而與原料有關者，翰龍公司並未舉證證明係何種原料？是否於兩造簽定系爭空調更新工程合約後，該原料有價格上漲之情形？上漲幅度如何？是否因進貨原料價格上漲而受有損失？與訂約價格差距為何？原審就此已有行使闡明（見原審卷第719 頁），惟翰龍公司迄至本院言詞辯論終結前，仍未提出證據資料證明因物價變動受有損失，揆諸上開說明，翰龍公司主張依民法第490條第1項、系爭空調更新工程契約第4條第6項第1款、民法第227條之2第1項情事變更原則及行政院93年中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則，請求金酒公司給付工程追加款即物價指數調整款6,180,357 元，尚未有合。亦不因金酒公司曾就93年至94年期間完工之工程，同意其餘承攬人依行政院93年中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則，調整增加工程追加款即物價指數調整款，即認翰龍公司無須舉證證明因物價變動而受有損失。
九、翰龍公司就附表編號5所示之金額，依附表編號5所示之請求權基礎主張，有無理由？翰龍公司主張就附表編號5 之空調箱改善工程，金酒公司尚未給付翰龍公司餘款66萬元，金酒公司就此並不爭執，則翰龍公司此部分主張，尚無不合。
十、金酒公司可否主張抵銷？
（一）金酒公司雖主張：系爭空調更新工程既未經複驗、點交，工作物滅失之危險，依民法第508 條規定，應由翰龍公司負擔，金酒公司在不辦理工程款追加之前提，函請翰龍公司重建工作物，為翰龍公司拒絕，金酒公司乃終止兩造契約，將工程重新發包並施作完畢，就重新發包之損失18,121,542元，翰龍公司應負賠償責任，金酒公司可主張抵銷等語。惟民法第508 條危險負擔之規定，適用於工作物毀損、滅失，係因不可歸責於兩造之事由（最高法院85年度台上字第1833號判決要旨參照）。系爭空調更新工程之毀損、滅失，係可歸責於金酒公司之事由所致，已如前述，則金酒公司依民法第508 條規定主張終止契約並請求損害賠償及抵銷，即有未合。
（二）金酒公司另主張：翰龍公司向富邦產物保險股份有限公司投保之安裝工程綜合保險，竟違反系爭空調更新工程契約第13條約定，致本件火災發生後所造成之損害雖高達28,584,415元，竟不在翰龍公司投保之保險契約所訂之保險期間內，且仍低於該保險契約約定之5 千萬元自負額，使富邦產物保險股份有限公司無庸對金酒公司負擔任何保險理賠責任，依兩造系爭契約第13條第1 項第13款Ｄ目約定，自應由翰龍公司負擔賠償責任，金酒公司亦得以此損害賠償債權主張抵銷等語。惟金酒公司於本件火災發生後，已就其財物所受損害，向中國產物保險股份有限公司申請保險理賠，經南山公證有限公司及大華公證有限公司理算，中國產物保險股份有限公司乃給付保險金45,014,098元，並得代位金酒公司對第三人行使求償權，且曾起訴請求翰龍公司及監造人章國揚連帶賠償45,014,098元之事實，有大華公證有限公司理算總表、中國產物保險股份有限公司火災保險部94年12月30日中產（94）火理算字第 260號函、南山公證有限公司公證結案報告、起訴狀、支付命令、火險賠款接受書、代位求償權同意書在卷足憑（見原審卷第125、126頁、本院卷第60至67、119、120頁）。則金酒公司既已就其損害獲得保險給付，且保險係以填補損害為原則，金酒公司自無從就同一火災事故所發生之損害，再向富邦產物保險股份有限公司申請保險理賠。雖金酒公司主張兩者保險範圍不同，並無重複受償，且因本件火災所受之損害，在火災保險範圍內者，僅經中國產物保險股份有限公司為部分理賠，非在火災保險範圍內者，尚有本件工程燒燬之損害，後者既因翰龍公司未依約辦理安裝工程綜合保險而無法獲得理賠，自應由翰龍公司負擔賠償責任等詞。然依其所提認定損害金額為28,584,415元之台灣區冷凍空調工程工業同業公會鑑定報告書所載（見原審卷第634至692頁），受損部分為工廠機器設備、材料等項目，與其向中國產物保險股份有限公司申請理賠之受損財物（見原審卷第125 頁之大華公證有限公司理算總表）相互比較，已難認有何差異，金酒公司復未提出其他證據資料證明兩者保險範圍不同，自難遽認該28,584,415元與業經保險給付之45,014,098元係屬不同之損害。是金酒公司既無法舉證證明得向富邦產物保險股份有限公司請求該28,584,415元，自無從依系爭空調更新工程契約約定請求翰龍公司負損害賠償責任，亦無法執此債權主張抵銷，金酒公司此部分主張，尚無可採。
十一、綜上所述，翰龍公司請求金酒公司給付附表編號1 至3、5所示之系爭空調更新工程第5期工程款3,018,987元、系爭空調更新工程保留款2,735,800元、系爭空調更新工程第4期履約保證金1,367,900 元、空調箱改善工程未結工程款66萬元，合計7,782,687元及自93年10月1日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，即無不合，應予准許。翰龍公司逾此部分之請求即附表編號4 所示系爭空調更新工程追加款6,180,357 元，為無理由，不應准許，該部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，判命金酒公司給付，並為准、免假執行之宣告；就上開不應准許部分，為翰龍公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十三、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 13 日
民事庭審判長法 官 沈宜生
法 官 陳坤地法 官 陳容正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官 李麗鳳中 華 民 國 98 年 10 月 13 日附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬───────────┬────────────┐│編號│請求項目及金額 │ 請求權基礎 │├──┼───────────┼────────────┤│1 │系爭空調更新工程第5期 │ 民法第490條第1項、系爭 ││ │工程款3,018,987元 │ 契約第5條第1項第1款 │├──┼───────────┼────────────┤│2 │系爭空調更新工程工程保│ 民法第490條第1項、系爭 ││ │留款2,735,800元 │ 契約第5條第1項第2款後段│├──┼───────────┼────────────┤│3 │系爭空調更新工程第4期 │ 民法第490條第1項、系爭 ││ │履約保證金1,367,900元 │ 契約第14條第2項第1款 │├──┼───────────┼────────────┤│4 │系爭空調更新工程工程追│ 民法第490條第1項、系爭 ││ │加款即物價指數調整款 │ 契約第4條第6項第1款、民││ │6,180,357元 │ 法第227條之2第1項 │├──┼───────────┼────────────┤│5 │空調箱改善工程未結工程│ 民法第490條第1項 ││ │款66萬元 │ │└──┴───────────┴────────────┘