福建高等法院金門分院民事判決 97年度重上字第7號上 訴 人 莊水池即日新營造廠訴訟代理人 沈炎平律師
辛銀珍律師訴訟代理人 金仁成被 上訴 人 金門縣自來水廠法定代理人 陳世保訴訟代理人 丁志達律師
陳錫川律師
參 加 人 中興工程顧問股份有限公司法定代理人 曹壽民訴訟代理人 蔡鴻斌律師上列當事人間請求給付重新發包增加費用等事件，上訴人對於中華民國97年6月9日福建金門地方法院96年度建字第2 號第一審判決提起上訴，本院於99年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於（一）命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告；
（二）駁回上訴人後開第三項之反訴部分，及該部分假執行之聲請；暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄（一）部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣捌佰參拾伍萬參仟零肆拾參元，及自民國九十六年七月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，關於本訴部分由被上訴人負擔；反訴部分由被上訴人負擔百分之二十二，餘由上訴人負擔；因參加訴訟所生之費用，由參加人負擔。
本判決第三項所命給付部分，於上訴人以新台幣貳佰柒拾玖萬元供擔保後得假執行；但被上訴人如以新台幣捌佰參拾伍萬參仟零肆拾參元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、被上訴人之法定代理人原為翁自保，嗣變更為陳世保，有金門縣政府99年7 月28日府人一字第0990050850號令附卷可稽（見本院卷（二）第179 頁），茲經其聲明承受訴訟（見本院卷（二）第177至178頁），核無不合；又被上訴人全銜應為「金門縣自來水廠」，並據被上訴人具狀更正（見本院卷第236頁），合先敘明。
貳、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1 項定有明文。本件參加人係負責工程之規劃設計與監造，因上訴人主張參加人之規劃設計不當，且可歸責於被上訴人，並影響本件契約可否終止，是參加人於本件訴訟自有法律上之利害關係，則其輔助被上訴人為訴訟參加，於法並無不合。
另參加人之法定代理人原為曹大鵬，嗣變更為曹壽民，此有參加人股份有限公司變更登記表在卷足憑（見本院卷第94至99頁），茲經其聲明承受訴訟（見本院卷第92至93頁），亦無不合。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、本件被上訴人主張：
（一）上訴人於民國93年9 月14日，經政府採購法之公開招標程序，標得「下湖人工湖工程第一標」採購案工程（下稱系爭工程），並與被上訴人簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），承攬該標案之土木與排雷工程，參加人則負責工程之規劃設計與監造，兩造約定之報酬為新台幣（下同）133,600,002元。嗣因上訴人就排雷工程部分，另行尋得之排雷分包商 MINE TECH INTERNATIONAL Ltd.（下稱MTI公司），於排雷過程中不慎引致地雷爆炸事故（下稱雷爆事故），上訴人除無正當理由不履行契約之情事外，另有下列事項未曾完成，或較約定期限落後等違約狀況，上訴人自得終止系爭契約：
１、聯外施工便道未依限施作：
（１）系爭契約雖未明確約定此部分之完成期限，然兩造於94年4 月14日會勘後，既已同意聯外施工便道位置之變更，上訴人並答應於20日曆天內完成施工便道之PC澆注。
嗣上訴人卻未依會勘決議完成施工便道，被上訴人於該聯外施工便道變更案定案後，以94年5 月18日（94）水忠字第0940003062號函表示，體諒雷爆事故影響，影響工程進度甚鉅，再次限期上訴人應於94年6 月15日前施作完成，惟上訴人迄至契約終止時，仍未完成聯外施工便道之施作。
（２）上訴人雖辯稱為避免便橋鋼架遭人偷竊，另雇工將便橋鋼架調離現場以安置保管等語，惟依工程施工日報表及監工日報表所載，上訴人開始施作聯外施工便道至94年8月1日片面終止契約、8月3日自行停工日止，並未有便橋鋼樑吊進或調出工區之紀錄，上訴人所言不足採信。
（３）被上訴人雖因系爭工程94年4 月25日發生雷爆事故，隨即於同日以水忠字第0940002553號函要求上訴人暫停施作系爭工程，嗣再以函文通知復工，惟經變更定案之聯外施工便道之施作地點，乃系爭契約施工範圍外之農業道路，本不受所謂雷區或非雷區之復工、停工影響，被上訴人94年5 月18日水忠字第0940003062號函既已表示為免影響工程進度，限上訴人於94年6 月15日前開闢完成聯外施工便道，自無所謂因系爭工程停工，致上訴人無法施作聯外施工便道可言。
（４）上訴人所提「路緣都市計畫樁」、「行道樹」及「交通標誌」等施工所遇障礙物，均係位於聯外施工便道與環島東路交接處之環島東路上，上訴人於遷移前並非無法施作聯外施工便道，不生遷移前無法施工問題。若有所影響，上訴人自應儘速辦理申請，其遲至94年5 月27日始向監造單位提出協助請求，致94年6 月15日方完成會勘解決，仍可歸責於上訴人。
２、地雷爆炸意外調查報告未依限提出：
（１）雷爆後被上訴人為避免再重複發生類似意外，遂以94年5月2日水忠字第0940002720號函及94年5 月17日水忠字第0940003025號函，發函上訴人及監造單位即參加人，要求就雷爆事故於94年5月6日前，及94年5 月20日前提出調查報告，參加人即監造人隨即以94年5 月13日（94）下湖監（一）字第109號備忘錄及94年5 月27日（94）下湖監（一）字第122 號備忘錄，依系爭契約賦予權限要求上訴人儘速提送雷爆事故之職災原因分析與預防改善措施等事故報告，則上訴人已受請求，自應提出雷爆事故之調查、分析、紀錄報告。
（２）參加人既經被上訴人委託執行監工作業，其職權即同工地主任，則參加人於職權範圍內，發函要求上訴人提送雷爆事故之職災原因分析與預防改善措施等事故報告，自有如同被上訴人依契約請求之效力，上訴人既未於10日內表示異議，視同接受。又上訴人依約既有提出雷爆意外事件調查、分析及紀錄之義務，參加人本於被上訴人履行輔助人之地位要求上訴人依約提出，亦屬有據。
至上訴人曾提出之紀錄函文內容並非雷爆事故之事件調查、分析、紀錄報告，足認其未依約履行。且行政院勞工委員會南區勞動檢查所（下稱南區勞檢所）有無進行雷爆意外事故之調查，與上訴人應否依約提出調查分析紀錄報告乃為二事。
３、受災戶調查及賠償作業未依限完成：雷爆事故後，造成附近下湖、溪邊及峰上等住戶之房舍震損，此既係因上訴人將排雷工程另分包予MTI公司後，MTI公司排雷不慎所致，上訴人依系爭契約既須就其分包商履約之部分負全部責任，被上訴人自得限期要求上訴人完成受災戶之調查及理賠作業，俾免影響工程進行。詎上訴人迄今仍未完成受災戶理賠作業，已有違契約之約定。
４、排雷後續處理計畫未提出：
（１）雷爆事故發生後，被上訴人以94年5月17日水忠字第0940003025號函，要求上訴人應於94年5月20日前提出排雷後續處理計劃，上訴人雖於94年6 月18日提送英文版之「後續排雷及最終處理計劃」、94年7月1日提送其中文版本，惟該計畫之擬定及擬負責執行者MTI 公司，早於94年6 月28日即以書面通知被上訴人表示已與上訴人終止排雷分包契約，上訴人更於94年7月4日申請變更排雷分包商為Vicstorm公司，並經參加人審核後同意此項變更，準此，排雷分包商既已變更，上訴人自應重新提送新分包商所擬定之排雷後續處理計劃，原提計畫已無審查必要。然迄至系爭契約終止時，上訴人均未補提新排雷分包商相關證件資料，更未就新排雷分包商擬定之排雷後續處理計劃予以提送，自有終止契約之事由。
（２）參加人之職權既等同工地主任，則於其職權範圍內同意上訴人變更專業排雷分包商之申請，自已生契約效力，上訴人既未異議，視同接受。至新排雷分包商之相關證件資料、排雷分包合約及規格、功能、效益及價格比較表尚未提送，所影響者乃承接之新排雷分包商之確定時點遞延、及因新排雷分包商無法確定致未能施作排雷工程期間，該工期之遲誤損失，應由上訴人自行吸收負責，不生所謂原排雷分包商MTI 公司尚未經變更之問題，上訴人自有重行提送新排雷分包商擬具之後續處理計劃之義務。
５、施工進度表未調整：系爭工程因排雷分包商之變更及雷爆事故之發生，產生工期變動情形，為利工程進度之掌控及實際情形之因應，被上訴人乃於94年7月8日以水忠字第0940003025號函，要求上訴人在94年7 月13日前完成施工預定進度表之調整。其間上訴人雖曾數次提出調整後之施工預定進度表檢送與參加人及被上訴人，惟經審查後均因存有不合理之瑕疵情形而退回請求重新修正。上訴人第3 次提送之施工預定進度表，雖經參加人初步審核認屬合理，然被上訴人審查後認為上訴人於94年7 月至10月間之施工預定進度竟高達全部工程之百分之72，顯有履約不能之虞，故發函要求上訴人應附提趕工計畫以為有能力施作之強力佐證。上訴人遂第
4 次提送施工預定進度表，然參加人重申上開原則後，要求上訴人再進行修正。其後，上訴人重新調整之施工預定進度表，仍因絕大部分之工程進度集中於94年7 月以後，參加人遂再要求上訴人配合修正施工計劃書，以佐證其預定進度表之合理性，此應屬契約權利之正當行使，上訴人自負說明之義務。詎上訴人竟以其已終止系爭契約，工程已無法繼續進行施工為由，表明不再提送相關施工計劃書及施工報表，顯有違約情事。
（二）綜上，上訴人確有諸多違約情形，甚表示系爭契約已經其終止而無履行義務，被上訴人不得已於94年9 月19日召開檢討會議，並作成與上訴人終止契約之結論，於同月22日將該會議紀錄發函送與上訴人，表明終止契約意思，自屬合法。
（三）系爭契約既係因可歸責上訴人之事由而終止，因此產生未完成工程所增加之費用損失應由上訴人承擔。系爭契約終止後，經結算上訴人已完成之工程總值為12,788,659元，對照兩造原約定之工程總值，可知尚未經上訴人施作完畢之工程金額為120,811,343元，嗣後為完成該部分工程，被上訴人只得經公開招標程序重新發包，交由以136,720,288元得標之泉昇營造股份有限公司（土木工程部分，下稱泉昇公司）、山川企業社（排雷工程部分）繼續施作，此重新發包金額與上開未完成工程金額間之差額15,908,945元，既屬被上訴人因終止系爭契約所增加之費用，自應由上訴人負擔。
（四）上訴人於94年4 月25日之「下湖人工湖工程第一標工安意外災後受損居民理賠協議會議」中同意，依福建省建築師工會之受損房屋安全鑑定報告書所示建議及修復方式，進行雷爆受損房屋修復，又於同年8 月25日「下湖人工湖工程第一標第三次工區雷爆意外後理賠協調會議」中達成在一個月內完成理賠鑑價報告，若未在該期限內完成，則請被上訴人代為辦理，所需費用被上訴人可向上訴人求償，上訴人後未完成理賠鑑價報告，經被上訴人發函催請仍未予置理，被上訴人方委由台灣省結構工程技師公會（下稱結構技師公會）進行鑑價，共計支付2,856,000元，此項費用亦應由上訴人負擔。
（五）系爭工程發生雷爆事故後，鄰近之溪邊、下湖、峰上村居民，因居住房屋受損，紛紛反對工程繼續施作，且要求被上訴人善後，被上訴人乃依金門縣政府指示先行核發每戶救助慰問金2萬元，合計支出204萬元，此既屬上訴人未依約履行致被上訴人所受之損失，自應由上訴人負擔。
（六）爰依系爭契約約定與兩造94年8 月25日「下湖人工湖工程第一標第三次工區雷爆意外後理賠協調會議」達成之合意內容提起本件訴訟，聲明求為判決：１、上訴人應給付被上訴人20,804,945元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息；２、願供擔保請准宣告假執行。
二、參加人另主張：
（一）上訴人為被上訴人公開招標「下湖人工湖工程第一標」採購案之得標廠商，雙方於93年9 月14日簽訂系爭契約，工期為開工日起360日曆天，契約總價為133,600,002元。該工程包括土木工程及排雷工程。94年4 月25日，工地現場進行排雷作業，掃雷人員搬移地雷至暫貯區時發生雷爆，造成2人死亡1人重傷之嚴重傷亡事件，工程進度因此停頓。嗣後上訴人於94年8月1日發函被上訴人，主張依系爭契約第21條第8項約定終止契約；被上訴人旋於同年9月22日以上訴人拒絕進場繼續施作之要求為由，依契約第21條第
1 項第11款約定終止契約，並於94年11月28日以水忠字第0940007138號函通知上訴人，以終止契約係因可歸責於上訴人之事由所致，擬依政府採購法第101條第1項第12款規定將上訴人刊登政府採購公報。上訴人為此於94年12月15日以（94）下湖工字第190 號函向被上訴人提出異議，被上訴人以94年12月19日水忠字第0940007527號函復異議處理結果為「本廠依本法第102 條規定所為之通知，並不違反本法，不予撤銷」等語，上訴人遂向行政院公共工程委員會提出申訴，經該會採購申訴審議委員會於95年3 月24日第175 次委員會作成「申訴駁回」之審議判斷，上訴人不服，向台北高等行政法院提起行政訴訟，經該院以95年度訴字第1670號判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，最高行政法院復於98年4月23日已以98年度判字第437號判決駁回上訴，足見被上訴人94年11月28日水忠字第0940007138號函通知上訴人，以終止契約係因可歸責於上訴人之事由所致，依政府採購法第101條第1項第12款規定將上訴人刊登政府採購公報之做法，並無違誤，系爭契約確係因可歸責於上訴人之事由致終止契約關係，委無疑義，上訴人於本件之攻擊防禦方法，均已於行政訴訟中提出，於充分辯論後經台北高等行政法院及最高行政法院判決確定，本於行政訴訟法第12條俾免民事、行政裁判歧異之立法理由，系爭契約自係因可歸責於上訴人之事由而致終止。
（二）參加人於雷爆事故後，即通知上訴人儘速提出事故報告及請求加強預防改善措施，然上訴人始終未曾提送，甚於
MTI 公司將其自行作成之調查報告交由上訴人後，上訴人仍以其中所述部分情事與事實未盡相符為由，不予轉交提送，是上訴人確實未曾完成意外調查報告。
（三）依系爭契約第7條第1款及第9條第2款約定，排雷工程須待計畫書提送並審定後方可開始實際施作工程。且排雷工作為系爭工程要徑工項之一，且為所有工項應最早辦理者，上訴人應於開工即提出施工計畫。惟實際上上訴人歷經監造單位多次催促，亦未儘早提出。
（四）依94年6月22日（94）下湖監（一）字第147號備忘錄所檢送之94年6 月17日「下湖人工湖工程第一、二標」工程檢討會議紀錄，及94年7月15日（94）下湖監（一）字第158號備忘錄所檢送之94年6 月30日「下湖人工湖工程第一標」工程檢討會議紀錄，MTI 公司同意94年7月1日正式復工，足見當日已達復工條件，上訴人稱掃雷工作尚未復工，難以安排土方開挖、勤務道路及結構體工程等云云，委不足採。上訴人無法確實控制施工進度，實係因當時上訴人排雷專業分包商與上訴人間存在履約爭議而拒不履約，最後上訴人以更換分包商之方式處理，該爭議核屬上訴人內部事務，與被上訴人無關。
（五）94年5月31日（94）下湖監（一）字第125號備忘錄所附工務會議結論：「關於意外事故報告MTI 會中表達已於三週前提送」，係指MTI 公司已將意外事故報告提送上訴人，然未提送參加人及被上訴人，且上訴人亦未將該報告函轉參加人及被上訴人，在參加人及被上訴人未接獲該報告下，無從對該報表示意見，絕非參加人或被上訴人未有反對意見。
（六）參加人職權雖等同被上訴人工地主任，惟工地主任之決定並非被上訴人之最終決定，依約上訴人提送之預定進度表、施工計畫、品管計畫及掃雷計畫等，經參加人審查後尚需報請被上訴人核備，被上訴人自有最終決定權。被上訴人認上訴人所提之施工進度調整表須於97年7 月至10月間完成施工預定進度達百分之72之工作，其需動員之人機料遠超過原核定施工計畫擬動員之人機料，為確認上訴人執行能力與避免履約爭議，遂要求上訴人提出趕工計畫以為輔助說明與人機料動員之承諾，並無不當。
（七）排雷廠商係上訴人履行契約之協力廠商，上訴人因與協力廠商產生糾紛，中途決定更換協力廠商，乃上訴人衡酌自身利害所為之決策，相關文件審查期間應由上訴人自行承當（含外勞之工作許可），如因更換協力廠商所致之延遲或損失（包括此次地雷爆炸所生者），自應由上訴人負擔，殊無由被上訴人負擔之理。
（八）按機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為。共同投標以能增加廠商之競爭或無不當限制競爭者為限。同業共同投標應符合公平交易法第十四條但書各款之規定。共同投標廠商應於投標時檢附共同投標協議書。共同投標辦法，由主管機關定之，政府採購法第25條定有明文。足見共同承攬廠商應連帶負履行採購契約之責，任一共同承攬廠商之責任並未較單獨投標廠商為輕，後續發包由泉昇公司與山川企業社共同承攬，並約定由山川企業社處理排雷工作，依法泉昇公司仍應負排雷部分之履約責任。
三、上訴人則以：
（一）被上訴人以下列事由終止契約，為無理由：
１、「聯外施工便道未依限施作」不能作為終止契約之理由：
（１）聯外施工便道為系爭契約中主給付之施工項目，而預定聯外施工便道所使用土地除公有土地外，尚包括私人土地15筆，其中公有地部分，上訴人於94年2 月18日、同年月21日會同參加人及金門縣政府地政局測量人員完成公有土地鑑界，嗣發現聯外施工便道上已種植長青苗及其他作物，上訴人乃建請被上訴人協助解決上開問題。
而私有地之部分，上訴人則於94年2 月25日前完成其中10筆土地之租約，其餘土地乃因該土地所有權人拒絕出租致生施工阻礙，上訴人遂建請被上訴人另覓預定聯外施工便道西側之農業道路（即新建十米寬之聯外施工便道），以替代預定聯外施工便道），並經被上訴人以94年4月14日水忠字第0940002293號函同意變更，於94年4月20日定案。
（２）被上訴人雖曾於94年4月14日會勘後，以水忠字第0940002293 號函檢送會勘紀錄與上訴人，表示聯外施工便道准予變更設置地點，並要求上訴人應儘速辦理預計使用土地租借事宜，並要求將承租結論告知被上訴人，待土地租用處理完畢後，即須於20日曆天內完成PC澆注作業。但同年4 月25日，系爭工程即因雷爆事故之發生，而由被上訴人通知上訴人應將所有工程全面停工，受此影響，被上訴人先前所為之完工期限通知自應不再存有任何拘束性。
（３）惟於上開期限內，上訴人即因施作便道過程中，發現原預定便道施工路徑上另存有路緣都市○○○○○道樹與交通標等物，乃向被上訴人申請遷移，後於94年6 月15日，由兩造前往現場確認並辨理會勘解決，則該路徑上所存設置物確已成為聯外施工便道完成之障礙。準此，於被上訴人預定之完工期限內，上訴人並非毫無動作，只是因突遇上開狀況，始於不得已之情形下，再要求被上訴人介入協助，請被上訴人代向有關機關反應處理，因此所生之遲延，應非可歸責於上訴人甚明。
（４）上訴人開工後即提送本工程施工預定進度表經被上訴人核定在案，聯外施工便道原圖說位置因土地所有權人不願出租，變更聯外施工便道設置位置上另存有路緣都市計畫樁、行道料與交通標誌，皆非可歸責於上訴人；且被上訴人於94年4月14日會勘後，以水忠字第000000000
0 函同意變更位置，並要求上訴人待土地租用處理完畢後，即須於20日曆天內完成PC澆注作業。是依上開函文被上訴人顯已表示同意延後施工日期，上訴人也依此修正預定進度表中聯外施工便道施工日期據以施工，即使上訴人未在被上訴人指定日期完成聯外施工便道，上訴人仍無從逕行終止契約。
２、被上訴人不得以「地雷爆炸意外調查報告未依限提出」作為終止契約之理由：
（１）系爭契約第9 條第20款固有約定廠商對於工地發生意外時，應立即採取搶救，並依勞工安全衛生法等規定實施調查、分析及作成紀錄，然此約定僅是施工管理上廠商所有義務中之一項，且該項義務之違反，並未有如同條文第21款及第22款約定違約後可有終止或解除契約之效力，準此，原判決將雷爆意外事故調查報告之提出，評價為從給付義務，並認有違反，機關得終止契約，洵非允洽。
（２）94年4 月25日雷爆事故發生，被上訴人即於當天以水忠字第0940002553號函，要求上訴人即日起工程暫停施工，於確定工安事件調查結果後，俟事實狀況另函通知復工。其後被上訴人有關雷爆事故調查之函文有：94年 5月2 日水忠字第0940002720號函：「說明二、請監造針對此次排雷爆炸發意外，就爆炸原因，處置經過、善後作法、未來改進措施、責任歸屬、工程推動因應方案，於94/05/06前提出報告」，此係要求參加人提出報告；94年5 月17日水忠字第0940003025號函：「說明一、本廠94/05/02水忠字第0940002720號函(諒達)示，針對此次排雷爆發意外，就爆發原因、處置經過、善後作法、未來改進措施、責任歸屬、工程推動因應方案等提出報告已逾期限，請著即回復。二、MTI 事故調查報告及未來排雷方案之建議，限於94/05/20前提報辦理情形」，亦是函請參加人於94年5月20日提報。至94年6月30日決定7月1日復工前，被上訴人未曾再要求參加人提送雷爆調查報告，顯見被上訴人決定復工並非將雷爆調查報告列為復工與否之決定性條件。再上訴人亦有與參加人在南區勞檢所調查時，共同提供爆炸原因、處置經過、善後作法等資料給該所，業依被上訴人之要求完成調查報告。
（３）參加人固曾於94年5月13日以(94)下湖監(一)字第109號函，要求上訴人儘速提送地雷爆炸意外之職災原因分析與預防改善措施，以利撰寫職災調查報告，然其要求上訴人提送之資料亦僅是「職災原因分析與預防改善措施」，嗣上訴人以94年7月12日(94)下湖工字第145號函：
「壹、……惟工程位處雷區，工地範圍遍佈地雷應屬軍事採購項目，包含於營造業採購，由營造廠管理排雷是否適當，顯值探究。二、本工程地雷區地雷部設年代久遠，其地形地貌已嚴重變化，設計掃雷深度為完成面下
1.5M，但本場進行截水牆軸線挖方5M深時尚發現有地雷存在，依此情形本廠無法保證完成面下1.5M以下無地雷，此亦足見原排雷工程之設計規劃有所缺失，理應需再為設計變更」等語回復，其內容即符合參加人之要求。
另上訴人於系爭雷爆事故發生後，即將災害概況、罹災者概況、災害發生經過做成記錄，並將紀錄及調查所需之資料提供給南區勞檢所，其94年11月30日勞南檢營字第0941015708號函所附職業災害檢查報告書便是依上訴人所送資料據以製成。
（４）參加人94年5月31日(94)下湖監（一）字第125號備忘錄檢送94年5 月30日工務會議紀錄之會議結論一：「關於意外事故報告MTI 會中表達已於三週前提送，請日新彙整後速提交中興公司審查」等語，可見雷爆意外事故報告MTI公司已在94年5月30日前三週提送，而上訴人於94年6月3日以（94）下湖工字第106 號函表示：本廠並非專業廠商，故無法就本件事故進行調查，雖本廠分包商
MTI 排雷公司已就本次事故進行調查報告，但部分情事與事實未盡屬實、客觀，因此本廠認為勞檢所乃勞安最高之主管機關，當日經本廠通報即派員赴現場，就各相關單位人員進行詢問調查，本廠建請待該調查報告到廠時再予提送，應較客觀」等語。且南區勞檢所94年11月30日勞南檢營字第0941015708號函檢送報告書記載「掃雷期間MTI 全面嚴格控管禁止日新營造人員進出」等語，於排雷期間上訴人無法進入雷區，則被上訴人既已知
MTI 公司意外調查報告已完成，若被上訴人認為雷爆事故調查報告未完成，會影響日後復工及排雷之安全性，被上訴人只須發函要求上訴人提送即可，但被上訴人在接到上訴人上開94年6月3日函文後並未表示拒絕或其他不同意見，故直到終止契約前未再要求上訴人提送雷爆事故調查報告。另被上訴人終止系爭契約，再重新招標承攬廠商據以施作排雷工程之施工規範，被上訴人增加第0221B章排雷監督與簽署篇，其中第1.1.1章節約定設置獨立之監督機構，其資格由承包商委請獨立之監督機構需具有聯合國、歐盟或各國政府核發排雷、爆裂物、廢彈處理登記證明或執照等相關證明文件。第1.2.1 章節規範獨立之監督機構工作範為：「建立與監督於排雷執行之前及執行中之管理程序與操作程序。除承包商內部之品質保證外，獨立監督機構應對承包商進行獨立之外部監督查核」。此獨立監督機構之設置，上訴人即曾於94年8月25日以（94）下湖工字第174號函說明：「一、依聯合國排雷行動標準（IMAS）09.10 章所造，在排雷期間須有認證及監控之排雷組織控管。本工程將排雷發包予營造業，由營造業監督管理專業排雷廠商顯已違反聯合國排雷行動標準」。而被上訴人重新招標時，便將土木工程與排雷工程分開承攬，且排雷工程之施工規範中獨立監督機構之設置，與上訴人上開函文所述一致，該工程並己施工完成。
（５）營造業法第37條規定：「營造業之專任工程人員於施工前或施工中應檢視工程圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告。營造業負責人對前項事項應即告知定作人，並依定作人提出之改善計畫為適當之處理。
定作人未於前項通知後及時提出改善計畫者，如因而造成危險或損害，營造業不負損害賠償責任」。故營造業者發現施工上顯有困難或有公共危險之虞時，告知定作人時間於施工前或施工中均有義務，並非只能於招標公告期間才能異議。則上訴人於94年7 月12日以（94）下湖工字第145 號函就排雷工程與土木工程合併發包之規畫設計有缺失，認應變更設計等情，即是依上開營造業法第37條之規定向被上訴人為報告，仍不失為造成雷爆意外事件之原因分析，建議能以變更設計方式，讓土木歸營造業施作，而排雷歸有專業之排雷廠商施作，方符法令及國際規定，避免再有雷爆之意外發生。
３、被上訴人不得以「受災戶調查及賠償作業未依限完成」作為終止契約之理由：
（１）系爭契約第9條第20款及同條第5款第4目固分別約定「廠商之工地有發生意外之虞時，廠商應立即採取防範措施。於發生意外時，應立即採取搶救，並依勞工安全衛生法等規定實施調查、分析及作成記錄，且於取得必要之許可後，為復原、重建等措施，另應對機關與第三人之損害進行賠償」、「廠商對於分包廠商履約之部分，仍應負完全責任」等語。惟排雷分包商MTI 公司乃上訴人之分包廠商，屬次承攬人，完全獨立作業，且系爭契約中之排雷工程性質上乃屬軍事專業，不僅非上訴人之營業項目，上訴人亦無專業技術處理之能力，更遑論上訴人有何能力就MTI 公司排雷工程之施作、地雷最終處理方式之決定等為有效之審核、執行及監督，上開約定乃無端加重上訴人責任且顯失公平，又系爭合約係屬被上訴人一方預定用於同類採購契約之條款而訂定之契約，系爭契約第9條第20款及同條第5款第4 目約定應屬無效，上訴人得爰用民法第189 條規定，主張免負損害賠償責任。是系爭契約第9條第20款及同條第5款第4 目約定既屬無效，被上訴人主張上訴人「受災戶調查及賠償作業未依限完成」而該當系爭契約第21條第1 款第11目之終止事由，即屬無據。
（２）系爭契約第21條第1 款第11目約定：「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失」。所謂「廠商未依契約規定履約」應指系爭契約原訂工程項目，尚不包括因雷爆意外所生受災戶調查及賠償問題。退步言之，縱「受災戶調查及賠償作業未依限完成」屬契約應辦事項，惟系爭契約第9 條第20款僅載有「廠商之工地有發生意外之虞時，廠商應立即採取防範措施。於發生意外時，應立即採取搶救，並依勞工安全衛生法等規定實施調查、分析及作成記錄，且於取得必要之許可後，為復原、重建等措施，另應對機關與第三人之損害進行賠償」等語，並未載明完成賠償事宜之期限，被上訴人遽以主張本件有系爭契約第21條第1 款第11目約定之終止契約事由，實有未合。況被上訴人縱認上訴人未積極處理賠償事宜，亦應依系爭契約第5條第1項第3款第2目約定，以暫停給付估驗款之方式督促上訴人處理賠償事宜，而非依系爭契約第21條第1款第11目約定終止契約。
４、被上訴人不得以「排雷後續處理計劃未提出」作為終止系爭契約之理由：
（１）依被上訴人94年7 月11日水忠字0000000000號函主旨所載：「關於『下湖人工湖工程第一標』後續排雷作業，因排雷分包廠商（MTI） 已提送後續排雷處理計劃，為利工展，請鈞府召開工程督導會議，並邀軍方單位列席，共同研商關於排雷作業後續處理方式」以觀，倘上訴人所提後續排雷計畫自始為無效文件，為何被上訴人及參加人於明知上訴人於94年7月4日聲請變更下包廠商情事後，仍於94年7 月11以「被告已提送後續排雷處理計劃」為由請金門縣政府召開工程督導會議，並邀軍方單位列席？且上訴人於94年7 月22日及8月1日分別以下湖工字第153號函及下湖工字第159號函請被上訴人促請軍方審核後續計劃並協助監督時，被上訴人亦未曾告以上訴人所提後續排雷計畫自始為無效文件，是被上訴人以廠商更換為由認定該後續排雷計畫無效為無理由。
（２）系爭契約第9條第15項第1款約定：「得標廠商需將其與專業排雷廠商之分包契約提送機關報核，該分包契約除契約金額外其餘條款皆須提送機關核備」。僅約定上訴人變更專業排雷廠商時應重提分包合約，而未要求重新提出排雷後續處理計畫，則縱排雷分包廠商業已變更，上訴人亦無提出排雷後續處理計畫之必要。
（３）上訴人倘欲依系爭契約第20條第4項第3款變更排雷分包商由MTI公司改為Vicstorm 公司進行排雷作業，需提出檢附規格、功能、效益及價格比較表，並徵得被上訴人書面同意後，始生變更之效力。惟上訴人固於94年7 月4日請求變更排雷分包商由MTI公司改為Vicstorm公司進行排雷作業，然上訴人並未提出變更排雷廠商之相關掃雷分包合約及規格、功能、效益及價格比較表等（因後續排雷計畫被上訴人遲遲未審核通過）予被上訴人，且被上訴人根本尚未審查核准，甚至參加人亦要求上訴人補件後再提送審查，足徵本件排雷廠商尚未變更完成審核，而在排雷公司尚未合法變更前，本不生變更或取代之效力。
５、被上訴人不得以「施工進度表未調整」作為終止系爭契約之理由：
（１）系爭工程債之本旨，是完成土木工程及排雷工程，則契約必要之點，自是完成各工項，並未包含施工進度表。
又上訴人並非未調整施工進度表，甚且在第三次修正時乃係依94年6 月30日「下湖人工湖第一、二標」工程檢討會議為之，且經參加人於94年7 月21日以下湖監（一）字第160 號備忘錄審查認為合理在案，只是被上訴人不認同參加人之審查，而遭退回，其中之爭議主要是雷爆後停工期間67天，應否排入進度表之問題。惟雷爆事故發生後南區勞檢所並未對系爭工程為停工處分，若非被上訴人命令停工，上訴人本可斟酌安全情況繼續施作然依當時情狀，被上訴人並無權要求上訴人停工，既已命令停工，即應依系爭契約第7條第3項第1款第2目機關要求全部或部分停工之情形，展延工期。
（２）94年6 月30日之「下湖人工湖第一、二標」工程檢討會議記錄固載有「會議結論：主席裁示94年7月1日正式復工」等語，然依參加人94年8月3日（94）下湖監（一）字第164 號備忘錄說明二所載：「……且本復工計劃就排雷工程部分只進行工區實際地雷佈設範圍之確認，並不牽涉地雷之移動及其最終處理，斷無再發生94年4 月25日地雷爆炸意外之可能」等語以觀，上開會議所謂「雷區」之復工僅指「進行工區實際地雷佈設範圍之確認」，不含「地雷之移動及其最終處理」，又若排雷分包廠商不得從事地雷之移動及最終處理，則需配合排雷作業之後進工程如占系爭工程比重為百分之65之後續下湖人工湖工程之湖庫開挖工程及取水設施即無從施作而無完工之可能。今下湖人工湖工程之湖庫開挖工程及取水設施既無從施作，則於排雷作業正式復工前，上訴人又如何能依被上訴人之意見，修正施工進度表並依該期程提出趕工證明？自不能歸責上訴人未依期限完成。
（３）依系爭契約第7條第1款第1 目約定，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期。系爭工程自開工後變更排雷分包商為MTI 公司，被上訴人同意自開工日起至94年2月3日止期間同意展延48天，完工工期展延至94年11月4 日，但上訴人另申請展延自94年2月3日至94年4 月19日間，變更分包商而依勞委會規定申請外籍工作人員所需時日，以及94年4 月25日至94年6 月30日雷爆事故後南區勞檢所未同意復工之工期，因此在工期爭議未經行政院公共工程委員會調解下，完工日期是否確為94年11月4 日仍屬未定，而上訴人係依參加人94年7月9日（94）下湖監（一）字第153 號函指示以94年7月1日為分野日，將未完成工程百分之81排在所剩工期94年7月1日至94年11月4 日之間，必然就會產生7 至10月完成百分之72之現象，並非上訴人安排不當所造成。
（４）被上訴人以94年7 月22日水忠字第0940004587號函要求上訴人提趕工計畫，與契約約定不符，蓋依「公共工程廠商延誤履約進度處理要點」第5 點規定：「廠商延誤履約進度案件，契約訂有予以廠商限期改善規定者，機關應依契約規定通知廠商限期改善；契約訂有連帶保證廠商者，並通知連帶保證廠商。如因可歸責於廠商之事由，致進度落後達一定程度，且經通知限期改善後未積極改善者，機關得依契約規定暫停核發估驗計價款。前項情形，如廠商提報趕工計畫經機關核可並據以實施後，其進度落後情形經機關認定己有改善者，機關得恢復核發估驗計價款」。及系爭契約第5條第1項第3款第1目約定：「履約實際進度因可歸責於廠商之事由，落後預定進度達百分之十以上，且經機關通知限期改善未積極改善者。但廠商如提報趕工計畫經機關核可並據以實施後，其進度落後情形經機關認定己有改善者，機關得恢復核發估驗計價款」，系爭工程係由被上訴人指示於94年7月1日復工，雷爆發生至復工即94年4 月25日至94年7月1日不應核計工期，故被上訴人於94年7 月22日以水忠字第0940004587號函要求上訴人提趕工計畫，與契約及上開處理要點不符。
（５）參加人指示修改分野日為94年2月3日後，又以94年8 月22日（94）下湖監（一）字第172 號備忘錄要求上訴人提送改版之相關施工計畫書，上開兩項指示，並不能有效進行控管進度，確保後續工程順利進行。又施工進度表之分野日從94年7月1日變更為94年2月3日，在安排預定施工進度表代表意義有很大差別，因94年7月1為分野日就是將未完成工程安排在94年7月1日至94年11月4 日期間，但被上訴人變更分野日為94年2月3日，以被上訴人94年8月18日（94）下湖工字第167號備忘錄之施工進度表觀之，94年2月3日進度約百分之17，將剩餘約百分之84平均分配在2 至11月，代表上訴人安排在94年2月3日至94年6 月30日之百分之46.5工作在94年8月3日以後任何一天檢討進度時均列為工程進度落後，安排越多也落後越多。
（６）掃雷工程尚未復工，上訴人在諸多施工要徑上施工項目開始日期不明之情況下，上訴人無法提送參加人94年 8月22日（94）下湖監（一）字第172 號備忘錄指示之修正後相關施工計畫書
（７）綜上可知，發生施工進度表調整之爭議，實非上訴人能為而不為，而是被上訴人本身對於雷爆後停工延宕及復工指示前後不一致所致，並非可歸責於上訴人。
６、上訴人無「無正當理由不履行契約」之情事：
（１）自94年4月25日雷爆停工後至94年9月19日「下湖人工湖工程第一標」契約履行能力檢討會議時，上訴人相繼發函被上訴人說明排雷工程性質上乃屬軍事專業，並非一般營造業及工程顧問公司之營業項目；依聯合國排雷行動標準（IMAS）9.10章所述，在排雷期間須有認證及監控之排雷組織控管。本工程將排雷發包予營造業，由營造廠監督管專業理排雷廠商顯已違反聯合國，被上訴人不但未重視，也未提出任何排除危害因素方案，堅持依原契約執行，致因排雷安全性之疑慮未得解決，雷區始終無法復工，被上訴人顯然未盡其應有之協力行為，致使系爭工程遲遲未能實質復工，自不可歸責上訴人不履行契約。
（２）南區勞檢所94年7 月26日勞南檢營字第0941009715號函、94年11月10日勞南檢營字第0945011473號函及94年11月30日勞南檢營字第0941015708號函檢送之檢查報告書均表示上訴人無掃雷專業性能力，不宜由營造廠進行排雷工程，益見被上訴人將土木工程與掃雷工程合併發包交由營造廠商負責之不當，上訴人雖於94年8月1日以（94）下湖工字第159 號函表示要終止契約，但對於被上訴人及參加人所要求配合事項，均盡力配合，惟因被上訴人就相關後續排雷及最終處理計畫及雷爆後產生諸多掃雷相關問題等遲未解決，上訴人才在94年9月7日以（94）下湖工字第176 號備忘錄表示不再提送相關施工計畫書及施工報表等資料，並非「無正當理由」而拒絕給付。
７、綜上，本件被上訴人主張上訴人未於指定期限完成如上所述之五項給付義務，上訴人則主張被上訴人未盡民法第
507 條應辦事項「雷爆事件後未能實質復工」、「未排除本工程工區內危害因素」及「未履行系爭合約第1條第8項之條款」等三項給付義務，被上訴人理應先將其所主張五項給付義務上訴人未於期限完成及非可歸責於上訴人之三項事由，依系爭契約契約第9條第2項笫1 款之約定，將原己核定施工預定進度表（第一版）予以修正，再依行政院公共工程委員會出版「委託專案管理模式之工程進度及品質管理參考手冊」第37頁「三、4.專案管理廠商應定期或於必要時，進行施工進度檢討，若有延誤履約進度情形時，應依契約及『公共工程廠商延誤履約進度處理要點』等相關規定辦理」，核計施工進度是否超前或落後，若落後進度達百分之10以上，則依系爭契約第5條第1款第3 目「經機關通知限期改善未積極改善者」，被上訴人得暫停給付估驗計價款至情形消滅為止；施工進度持續落後，落後百分比達情節重大時，始可依系爭契約第21條第1項第5目主張契約終止、解除或暫停執行。但被上訴人在94年9 月19日「下湖人工湖工程第一標」契約履行能力檢討會議前，並未函知上訴人落後進度百分之10以上，更未依系爭契約第5條第1項第3 目通知上訴人限期改善，故被上訴人以聯外施工便道未依限施作、排雷後續處理計畫未提出、地雷爆炸意雷外調查報告未依限提出、受災戶調查及賠償作業未依限完成、施工進度表未調整等為由，主張終止契約，自無理由。
（二）被上訴人不得請求重新發包增加之費用：
１、被上訴人請求重新發包增加之費用是依系爭契約第21條第
4 項約定，惟系爭契約終止之理由，既非可歸責於上訴人，被上訴人之請求即屬無據。
２、退萬步言，縱被上訴人主張終止契約為有理由，上訴人對於重新發包增加之費用應承擔，惟系爭契約第21條第4 款所稱「其所增加之費用」係指「機關」因「契約經依第 1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除」因而新增工程項目所增加之費用，若非新增工程項目而係原工程項目僅單價提高，抑或非因「契約經依第1 款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除」而新增工程項目所增加之費用，應均非系爭契約第21條第4 款所稱「其所增加之費用」。
３、依上訴人臚列重新發包契約所增加之工項及數量以觀，有諸多項目增加之幅度超過系爭契約第3條第3款所約定百分之10，顯然重新發包之工程圖說已有變更，因而增加工項及數量，與上訴人是否存有可歸責之事由無關聯性，則所增加之部分，應予全數扣除。
４、縱系爭契約第3條第3款可據為重新發包增加費用之判斷依據，則被上訴人重新發包之契約中有增加工項及數量，其中增加達百分之10以上，不應由上訴人承擔，應予扣除者如下：
（１）重新發包契約詳細價目表【標單】施工項次丙二-01 土方開挖，數量11,007，比原契約數量1,592 ，增加數量9,415，其增加數量達百分之591，則逾百分之10之數量為9,255【9,415－（1592×10%） 】，若以重新發包之單價32元計算，則應扣除296,160元。
（２）重新發包契約詳細價目表【標單】施工項次丙二-02 就近利用填方，數量5,170，比原契約數量988，增加數量4,182，其增加數量達百分之423，則逾百分之10之數量為4,083【4,182－（988×10%）】，若以重新發包之單價38元計算，則應扣除155,154元。
（３）重新發包契約詳細價目表【標單】施工項次丙二-03140kgf/ cm2預拌混凝土，數量49.7，比原契約數量
15.3，增加數量34.4，其增加數量達百分之225，則逾百分之10之數量為32.8【34.4－（15.3×10%）】，若以重新發包之單價1,963元計算，則應扣除64,386元（四捨五入）。
（４）重新發包契約詳細價目表【標單】施工項次丙一-05及二-04 210kgf/cm2預拌混凝土，數量分別為119及662（合計781），比原契約數量649（419＋230），增加數量132，其增加數量達百分之20，則逾百分之10之數量為67【132－（649×10%）】，若以重新發包之單價2,070元計算，則應扣除138,690元。
（５）重新發包契約詳細價目表【標單】施工項次丙一-06及二-05 鋼筋，數量分別為16.7及90.3（合計107），比原契約數量94.6 （58.8＋35.8），增加數量12.4，其增加數量達百分之13，則逾百分之10之數量為2.9【
12.4－（94.6×10%）】，若以重新發包之單價4,124元計算，則應扣除11,960元（四捨五入）。
（６）重新發包契約詳細價目表【標單】施工項次丙二-08造型模板，數量413，比原契約數量99，增加數量314，其增加數量達百分之317，則逾百分之10之數量為304【314－（99×10%）】，若以重新發包之單價667元計算，則應扣除202,768元。
（７）重新發包契約詳細價目表【標單】施工項次丙二-09普通模板，數量1,148，係增加之工項，則逾百分之10之數量為1,033【1, 148－（1,148×10%）】，若以重新發包之單價323元計 算，則應扣除333,659元。
（８）重新發包契約詳細價目表【標單】施工項次丙二-20馬賽克水位尺，數量8.0，比原契約數量5.5及，增加數量
2.5，其增加數量達百分之45，則逾百分之10之數量為
1.95【2.5－（5.5×10%）】，若以重新發包之單價4,141計算，則應扣除8,075元。（四捨五入）
（９）重新發包契約詳細價目表【標單】施工項次丙二-23石籠（1.0×1.0），數量180，係另增加之工項，則逾百分之10之數量為162【180－（180×10%）】，若以重新發包之單價955元計算，則應扣除154,710元。
（10）重新發包契約詳細價目表【標單】施工項次丙二-24乾砌塊石消能工（厚50CM），數量402，係增加之工項，則逾百分之10之數量為361.8【402－（402×10%）】，若以重新發包之單價618. 55元計算，則應扣除223,791元。
（11）綜上，重新發包之契約中增加之工項及數量，除原判決已為扣除或上訴人不爭執之部分外，其餘上開不應由上訴人承擔之部分，總計金額為1,589,353元（296,160＋155,154＋64,386＋138,690＋11,960＋202,768＋333,659＋8,075＋154,710＋223,791＝1,589,353）。
準此，重新發包所增加之費用應為130,501,950元（136,720,288元－3,098,920元－1,366,510元－1,589,353元－44,410元－52,530元－66,615元）減去原契約尚未經上訴人施作完畢之工程金額115,106,768元（133,600,002元－土木之12,788,659元－排雷之5,704,575元）後，所得之金額為15,395,182元，而非原判決認定之金額。
（三）被上訴人請求委外鑑價之費用，應無理由：
１、94年8 月25日「下湖人工湖工程第一標第三次工區雷爆意外後理賠協調會議」中固載「若廠商未於前開期限內完成，則請自來水廠代為辦理，所需委外鑑價費用向廠商求償」等語，然此僅為會議紀錄，且為主席片面裁示，非屬契約，上訴人並未允諾於期限內未完成鑑價，請被上訴人代為辦理，所需費用由被上訴人向上訴人求償之意思表示，上開會議紀錄並未經上訴人簽名或蓋章確認。
２、有關雷爆造成民損之責任，乃分包商MTI 公司對第三人之侵權行為，並非契約責任，上訴人並不當然負責，只是協助處理，且上訴人已有請福建省建築師公會完成鑑定報告，實無再另為鑑定之必要。至於理賠之事，尚待雷爆事件相關責任之釐清始能進行，被上訴人在違反上訴人之意思下，自行委外鑑價，理應自行承擔。
（四）上訴人得主張抵銷：縱被上訴人得請求「重新發包增加之費用」及「委外鑑價之費用」，上訴人亦得以反訴部分請求之金額（詳後述）主張抵銷等語，資為抗辯。
貳、反訴部分：
一、上訴人反訴主張：
（一）被上訴人主張終止系爭契約之理由，既不可歸責於上訴人，上訴人自得請求被上訴人給付下列款項：
１、已施作之工程款：
（１）土木工程款：上訴人已施作之土木工程經決算確定之金額為12,788,659元，扣除已領取之預付工程款3,835,656元，被上訴人應再給付8,953,003元。
（２）排雷工程款：上訴人已完成排雷面積為116,209平方公尺，完成之部分，並均已達到契約所定設計面下1.5公尺範圍內無金屬反應之要求，依兩造約定每平方公尺100元單價計算，該部分已由上訴人完成之金額為11,620,900元（占契約金額百分之9.60），另加上自主品管費116,309元（計算式：此項契約金額1,211,556×
9.60%＝116,309）及利潤及管理稅捐費1,043,460元【計算式：此項契約金額10,869,375×9.60%＝1,043,460】），合計被上訴人就排雷部分之工程款應給付12,780,669元【計算式：11,620,900＋116,309＋1,043,460＝12,780,669，然上訴人僅就其中5,704,575元提起上訴】。
（３）上訴人合計請求之已施作工程款為21,733,672元。
２、合理利潤：本件既由被上訴人終止契約，復無可歸責上訴人之事由，被上訴人自應給付上訴人合理利潤，蓋被上訴人已將系爭工程重新發包給第三人施作，上訴人已屬給付不能，此等給付不能係可歸責於被上訴人之情形，上訴人無論依民法第226條第1項或系爭契約第21條第7 款，均得請求被上訴人給付。而上訴人可請求尚未完成之工程款109,190,443元之合理利潤【系爭工程總價133,600,002元－已完成且經結算的土木工程款12,788,659元－已完成排雷面積之工程款11,620,900元＝109,190,443元，即該尚未完成之工程款乘以94年度營造業同業利潤（一般土木工程）9%＝9,827,140元（四捨五入），然上訴人僅就其中9,411,671元提起上訴】。
３、雷爆後停工期間增加之必要費用：
（１）雷爆事件之發生與停工，被上訴人有定作與指示之過失責任，依國際排雷行動標準（IMAS）之規定，監督及檢查之機構必須取得國家地雷行動管理機構之認可。金門地區因戰地政務關係雷區密佈，當時地雷之佈設及應負責且有專業能力排除之機構應屬國防部，詎系爭排雷工程，被上訴人竟逕行發包排雷，將排雷工程規劃設計與監造，委由未經國防部或其他國際排雷組織認可，不具專業能力之參加人負責，顯然違反上開規範。
（２）被上訴人將性質不相符合之土木工程與排雷工程合併發包，並交由得標廠商合併承攬，實與營造業法規與勞務基本法令不相符合，而MTI 公司排出之地雷先予放置在暫貯區中，係應被上訴人之指示，及依照備查之排雷作業計畫書而為，未有任何違反之處。而地雷最終處理部分，於雷爆事故時，仍未進行，足見上訴人未曾違反契約約定及排雷作業計畫書之規定。
（３）雷爆事故後，南區勞檢所並未對系爭工程為停工處分，若非被上訴人命令停工，上訴人原可繼續施作。雷爆既非可歸責於上訴人，被上訴人並無權要求上訴人停工，既已命令停工，即應依系爭契約第7條第3款第1 目展延工期，並依第21條第10款約定，補償廠商因此所增加之必要費用。而被上訴人於94年4 月25日發函全面停工，迄至同年7月1日始命復工，造成上訴人延後工期66天，必須多付工地人員（工地主任、品管人員、勞安人員、專任工程人員、工務、工務助理及警衛）此期間之薪資共653,180元，均應由被上訴人支付。
４、履約保證金：
（１）上訴人前依約以台灣土地銀行金門分行（下稱土銀金門分行）4 紙定期存單，總金額13,360,000元，作為系爭契約之履約保證金，並設定質權予被上訴人，詎被上訴人竟於94年12月13日終止系爭契約，並向該行實行質權，領取上開款項，被上訴人既無由終止系爭契約，自應全數返還，並應給付自該實行質權日起至清償日止之利息。
（２）縱認上訴人對系爭契約遭被上訴人終止有可歸責之事由，亦應先判斷系爭契約之履約保證金性質後，方得確認被上訴人得扣抵之部分，而本件履約保證金性質乃屬法定損害賠償總額預定之違約金，且係作為損害賠償之擔保，則系爭契約既屬一部終止，被上訴人不予發還之保證金，亦應僅限於一部終止所占契約金額比率計算之保證金，而非全部，扣抵所餘部分自應返還上訴人，就超額沒收之部分亦屬不當得利。另被上訴人沒收全部履約保證金，實屬過高，依民法第251條、第252條規定，亦應予以酌減。上訴人無論依系爭契約第14條第2項、第3項第4款約定、民法第179條規定請求發還履約保證金，或依民法第251條、第252條規定請求減少違約金，並請求自被上訴人受領時起算之法定利息，均無不合，並請求擇一為判決。
５、雷爆事故處理支出之費用：被上訴人對於雷爆事故所致之損害應與MTI 公司同負損害賠償責任，上訴人為儘速排除影響工程施作之安全與抗爭，曾依被上訴人之指示，處理雷爆事故罹難、受傷及民宅毀損，所支出費用共計929,112元，自得依侵權行為法律關係請求被上訴人給付（上訴人就此部分未提起上訴）。
６、維護工區及雷區安全支出之費用：系爭契約經被上訴人違法終止後，自94年9 月22日起，上訴人為維護工區及雷區安全，仍依被上訴人之指示，續派
2 員警衛全天候巡察至95年3月15日止（共5個月又24日），所支出之費用為232,000元【計算式：（月薪20,000×2×5）＋（20,000×2×24/30）＝232,000】。
上訴人派員維護工區安全，有利於被上訴人，且未違反被上訴人所為之指示，無論依民法第176條第1項無因管理之法律關係或民法第546條第1項委任法律關係，均得請求被上訴人償還上開費用，及自95年3 月16日起至清償日止之法定利息，並請求擇一為判決（上訴人僅就其中176,000元提起上訴）。
（二）聲明求為判決：１、被上訴人應給付上訴人46,735,104元，及其中1,336萬元自94年12月13日起、其中23萬2千元自95年3 月16日起、其中33,143,104元自反訴起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；２、願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
（一）已施作之工程款部分：上訴人尚可領取之土木工程款為895萬3,003元及排雷工程款570萬4,575元。
（二）上訴人應與履行輔助人排雷分包商MTI 公司負同一契約責任，雷爆事故之發生，乃MTI 公司於執行排雷工程時放置地雷不慎所致，而MTI 公司復為上訴人履行系爭契約排雷工程之分包廠商，自屬上訴人之履行輔助人，其施工不慎肇致雷爆事故，上訴人自應依民法第224條規定，就MTI公司之過失負同一責任，自屬可歸責於上訴人之事由。
（三）上訴人不得請求合理利潤：上訴人固主張依系爭契約第21條第8款準用同條第7款第 2目之約定，請求未施作工程部分之合理利潤。惟系爭契約第21條第8 項係以「非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止或解除契約必要者」為適用要件，系爭契約既係因可歸責於上訴人之事由而終止，自無該條項約定之適用。退步言之，系爭契約第21條第7款第2目所規範者，乃廠商停止製造、供應或施作，但「給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤」，則所謂「合理利潤」，自指廠商已發生之製造、供應或施作部分之合理利潤，而不包含尚未製造、供應或施作部分之合理利潤，上訴人請求未施作工程部分之合理利潤，自屬無據。
（四）上訴人不得請求雷爆停工期間所增加之必要費用：本件雷爆事故之發生，係因上訴人之履行輔助人施工不慎所致，顯示上訴人之工地作業及施工方法有安全性之疑慮及疏失，屬未依契約約定履約情形，被上訴人乃依系爭契約第9條第19款、第21條第9款約定，要求上訴人暫停施工，屬可歸責上訴人之事由，上訴人無從請求停工期間增加之必要費用。
（五）履約保證金業經沒收、抵銷而無從返還：
１、系爭契約第14條第3款第4目約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部份或全部不予發還之情形：4 因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」。茲系爭契約既因可歸責於上訴人之事由而全部終止，被上訴人自得就上訴人所繳納之履約保證金及其孳息「全部」不予發還。
２、系爭契約因可歸責於上訴人之事由而終止後，被上訴人為洽其他廠商完成被終止之契約，受有「增加工程費用支出1590萬8945元」及「受災戶房屋損害及修復金額鑑定鑑價費用285萬6000元」之損害，應由上訴人賠償給付，依系爭契約第14條第3款第9目約定，被上訴人亦得不予發還相等金額之履約保證金。而依系爭契約第14條第5 款約定：
「廠商如有第三款所定二目以上情形者，其不發還之履約保證金及其孳息應分別適用之，但其合計金額逾履約保證金總金額者，以總金額為限」，茲上訴人既有如上所述系爭契約第14條第3款第4目及第9 目之情形，經分別適用結果，其合計金額既超過本件履約保證金之總金額，被上訴人自仍得就上訴人所繳納之履約保證金及其孳息「全部」不予發還。
（六）維護工區及雷區安全支出之費用：上訴人得向被上訴人請求契約終止後維護工區及雷區安全支出之費用（即警衛巡察費）17萬6千元。
（七）若上訴人對被上訴人有反訴債權存在，被上訴人亦得以本訴之債權主張抵銷等語，資為抗辯。
三、參加人另以：系爭契約第21條第4款及第5款：「契約經依第一款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。機關有損失者亦同」、「機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關」之約定，顯係就契約終止時，被上訴人自行或洽其他廠商完成系爭契約時應如何處理（包括扣發廠商應得之工程款、不發還廠商之履約保證金及至本契約完成後，結算給付廠商差額或向廠商及其連帶保證人追償）為約定；系爭契約第14條第3款約定:「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：……」則僅就一般保證金返還之範圍為約定，於契約因可歸責於上訴人之事由終止，經被上訴人自行或洽請其他廠商完成後，自應優先適用系爭契約第21條第4款、第5款之約定。準此，被上訴人如有超過上訴人應得工程款及履約保證金之損害，自得另向上訴人求償等語，資為抗辯。
參、原審就本訴部分為被上訴人一部有理由，一部無理由之判決，判決上訴人應給付被上訴人2,087,687元，及自96年4月27日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。另原審就反訴部分為上訴人敗訴之判決上訴人對其反訴敗訴之一部不服，提起上訴，反訴上訴聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項聲明部分廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人38,258,429元，及其中1,336萬元自94年12月13日起、其中17萬6千元自95年3月16日起、其中24,722,429元自反訴起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。被上訴人反訴答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請求宣告免為假執行。被上訴人就本訴敗訴部分，並未提起上訴。
肆、兩造不爭執事項：（見本院卷（一）第156至157頁）
一、本訴部分：
（一）上訴人於93年9月14日與被上訴人簽訂系爭契約，承攬「下湖人工湖工程第一標」之土木與排雷工程，價金為133,600,002元。
（二）被上訴人於94年9 月19日以上訴人有「聯外施工便道未依限施作」、「地雷爆炸意外調查報告未依限提出」、「受災戶調查及賠償作業未依限完成」、「排雷後續處理計劃未提出」、「施工進度表未調整」等五項終止事由存在，決議終止系爭契約，並於94年9月22日以水忠字第0940005842號函向上訴人表明終止系爭契約之意思。
（三）上訴人於94年8月1日以（94）下湖工字第159 號函向被上訴人表示依系爭契約第21條第8 款約定終止系爭契約之意思。
（四）經台灣省結構工程技師公會就上訴人完成施作之工程項目進行清算結果，確認上訴人已完成之土木工程總值為12,788,659元，其中尚有土木工程款8,953,003元未給付。
（五）被上訴人將系爭工程重新發包，經公開招標程序，由第三人泉昇公司及山川企業社以136,720,288元得標。
（六）上訴人將排雷工項分包給MTI 公司施作，94年4 月25日因
MTI 公司於執行排雷工程時放置地雷不慎發生地雷爆炸事故，被上訴人同日以水忠字第0940002553號函要求停工。
（七）上訴人已完成地雷調查與排出之區域為77,473平方公尺。
（八）雷爆事故後，被上訴人依金門縣政府指示核發給工區鄰近之溪邊、下湖、峰上村居民，每戶救助慰問金2 萬元，合計支出204萬元。
二、反訴部分：
（一）上訴人尚可領取之土木工程款為8,953,003元及排雷工程款5,704,575元。
（二）履約保證金1,336萬元已由被上訴人於94年12月13日領取，並沒收。
（三）停工期間增加之必要費用金額為653,180元，被上訴人單純就計算金額部分不爭執。
（四）上訴人得向被上訴人請求契約終止後維護工區及雷區安全支出之費用（即警衛巡察費）17萬6千元。
伍、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1 項第3款、第3 項規定，整理並協議簡化爭點如下：（見本院卷（一）第157至158頁）
一、本訴部分：
（一）被上訴人得否以下列事由終止契約？
１、得否以「聯外施工便道未依限施作」終止系爭契約？
２、得否以「地雷爆炸意外調查報告未依限提出」終止系爭契約？
３、得否以「受災戶調查及賠償作業未依限完成」終止系爭契約？
４、得否以「排雷後續處理計劃未提出」終止系爭契約？
５、得否以「施工進度表未調整」終止系爭契約？
６、得否以上訴人有「無正當理由不履行契約」之行為終止系爭契約？
（二）被上訴人得否請求重新發包增加之費用？金額為何？
（三）被上訴人得否請求委外鑑價之費用？
（四）上訴人得主張抵銷之債權金額為何？
二、反訴部分：
（一）上訴人得否請求合理利潤？金額為何？
（二）上訴人得否請求雷爆後停工期間所增加之必要費用？
（三）上訴人得否請求返還履約保證金？
１、系爭契約之履約保證金性質為何？
２、被上訴人得否沒收全部之履約保證金？
（四）被上訴人有無可主張抵銷之債權？
陸、本訴部分：
一、上訴人固曾於94年8月1日以（94）下湖工字第159 號函向被上訴人表示依系爭契約第21條第8 款約定終止系爭契約之意思（見本訴部分兩造不爭執事項（三））。惟系爭契約第21條第8 款約定：「非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止或解除契約必要者，準用前二款規定」。而同契約第 6款約定：「契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償廠商因此所生之損失。但不包含所失利益」。第7 款則約定：「依前款規定終止契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，機關得擇下列方式之一洽廠商為之：1.繼續予以完成，依契約價金給付。2.停止製造、供應或施作。但給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤」。足徵系爭契約第21條第6、7、8 款之約定，均以招標機關即被上訴人為終止或解除契約之發動者，要無由投標廠商即上訴人引為終止或解除契約之根據，上訴人主張其業於94年8月1日依系爭契約第21條第8 款終止合約，尚有未合，自不生終止契約之效力，合先敘明。
二、被上訴人得否以下列事由終止契約？
（一）得否以「地雷爆炸意外調查報告未依限提出」終止系爭契約？
１、上訴人將排雷工項分包給MTI 公司施作，94年4 月25日因
MTI 公司於執行排雷工程時放置地雷不慎發生地雷爆炸事故，被上訴人同日以水忠字第0940002553號函要求停工之事實，為兩造所不爭執（見本訴部分兩造不爭執事項（六））。而系爭契約第9 條第20款約定：「廠商之工地作業有發生意外事件之虞時，廠商應立即採取防範措施。發生意外時，應立即採取搶救，並依勞工安全衛生法等規定實施調查、分析及作成紀錄，且於取得必要之許可後，為復原、重建等措施，另應對機關與第三人之損害進行賠償」。則系爭工程既於94年4 月25日發生雷爆事故，上訴人自有依約提出調查報告之義務甚明。且依該約定，於工地意外發生之時，上訴人即應立即採取搶救措施，並就事故發生實施調查分析之工作，考其規範用意，乃上訴人為系爭工程之承攬人，除土木工程部分外，就排雷工程而言，雖MTI公司方為實際排雷施作者，然MTI公司既係上訴人之排雷分包商，該分包契約之當事人並未包括被上訴人，被上訴人自無從以系爭契約規範MTI公司，僅上訴人可藉與MTI公司間之契約關係，請求對方提供必要之協助與調查，此等責任分配，並無課予上訴人過重義務之疑慮，更可即時引入MTI 公司內排雷專業人員之判斷與意見，以確認工程繼續進行是否仍存在可能之危害，並擬定確保安全之方法，上訴人若未依約提出調查報告，被上訴人自得依約終止系爭契約，上訴人辯稱縱未依約提出調查報告，被上訴人仍不得終止系爭契約等語，尚無可採。
２、被上訴人業於94年5月2日以水忠字第0940002720號函要求參加人應於94年5月6日前提出該雷爆意外事件之調查報告；繼於94年5 月17日以水忠字第0940003025號函，再次催告參加人應於94年5 月20日前完成提出，上開函文正本均一併送達上訴人；參加人遂以94年5月13日（94）下湖監(一)字第109號備忘錄及94年5 月27日（94）下湖監（一）字第122 號備忘錄，依約要求上訴人儘速提送該地雷爆炸意外之職災原因分析與預防改善措施等事故報告等情，有被上訴人94年5月2日水忠字第0940002720號函（見原審卷
（二）第155至156頁）、94年5月17日水忠字第0940003025號函（見原審卷（二）第157至158頁）、參加人94年5月13日（94）下湖監（一）字第109 號備忘錄（見原審卷（二）第159頁）、94年5月27日（94）下湖監（一）字第122號備忘錄（見原審卷（二）第160頁）附卷可稽。且「契約履約期間，機關得視案件性質及實際需要指派工地主任駐場，代表機關監督廠商履行契約各項應辦事項。如機關委託技術服務廠商執行監工作業時，機關應通知廠商，其職權同機關工地主任」、「機關工地主任之職權如下：…… 7、契約與相關工程之配合協調事項」、「機關工地主任在其職權範圍內所作之決定，廠商如有異議時，應於接獲該項決定之日起10日內以書面向機關表示，否則視同接受」，系爭契約第10條第1款、第3款第7目、第4款後段分別定有明文。是上訴人於契約上應盡履行義務之事項，參加人本於其工地主任之身分，即被上訴人履行輔助人之地位，均有代被上訴人提出要求之權限，上訴人如受請求，倘未依上開約定於期限內提出異議，自應視同接受。則上訴人既經參加人以上開備忘錄要求儘速提送該地雷爆炸意外之職災原因分析與預防改善措施等事故報告，復未於期限內提出任何異議，自應視同接受，即視同接受被上訴人同一之請求，應提出雷爆事故調查報告，上訴人辯稱被上訴人未要求提出、提出報告與否與復工無關等詞，尚有未合。
３、上訴人雖辯稱：南區勞檢所已就本件雷爆事故提出過職業災害檢查報告書，且於南區勞檢所派員前來金門調查期間，上訴人亦曾配合提供相關資料與製作訪談紀錄，應可認已盡相關義務；另MTI 公司已提送事故報告，應認上訴人已提出調查報告等語。惟依系爭契約9 條第20款約定，其中既係約定上訴人應依勞工安全衛生法「等」規定實施調查等措施，堪認上訴人所負報告提出義務之規範依據，並非僅只限於勞工安全衛生法，蓋由該法第1 條之立法意旨，其係專為防止職業災害，保障勞工安全健康而設，然系爭契約涉及者，既係具高度危險性之排雷工程項目，如發生意外，除從事施作之勞工以外，波及層面必甚廣泛，上訴人基於契約所生之法律關係要求MTI 公司配合調查之範圍，亦遠超過單純對勞工就業場合，於安全衛生設施與管理上有無違反相關法令情事之判斷，更及於後續排雷程序之監督規範，及施作方式可能之重新調整，凡此絕非單憑南區勞檢所提出之職災檢查報告所得替代者。況上訴人早於94年5月20日以（94）下湖工字第084號備忘錄，說明其已通知MTI 公司儘速提出事故報告及加強預防改善措施計畫，復於同年6月3日以（94）下湖工字第106 號函表示：
「本廠即上訴人並非專業廠商，故無法就本件事故進行調查，雖本廠分包商MTI 排雷公司已就本次事故進行調查報告，但部分情事與事實未盡屬實、客觀，因此本廠認為勞檢所乃勞安最高之主管機關，當日經本廠通報即派員赴現場，就各相關單位人員進行詢問調查，本廠建請待該調查報告到廠時再予提送，應較客觀」等情，有上訴人94年 5月20日（94）下湖工字第084 號備忘錄（見原審卷（三）第301頁）、94年6月3日（94）下湖工字第106號函（見原審卷（三）第306頁）在卷足憑。則上訴人亦自承MTI公司出具之報告與事實未盡相符，乃未提送予被上訴人及參加人，自難以MTI 公司出具之報告解免上訴人提出事故調查報告之義務，上訴人此部分所辯，洵無可採。
４、上訴人復以其曾於94年7月12日以（94）下湖工字第145號函，依營造業法第37條規定，認排雷工程與土木工程合併發包之設計有缺失，認應變更設計，即係將調查結論提出予參加人等語置辯；然細究上開函文內容（見原審卷（二）43至44頁），僅係指摘被上訴人將排雷工程與土木工程合併發包之規劃設計有缺失，認應變更設計而已，並非提出所謂雷爆意外事件之調查、分析、紀錄報告，且系爭契約包含土木工程及排雷工程，早已明確詳載於招標公告，而政府採購法第41條規定：「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑」，上訴人如對被上訴人合併招標方式有所疑義，早應於投標前，依上開規定向被上訴人提出異議，而非於得標後履約發生爭議之時，始主張排雷工程非其專業，不得與土木工程合併招標，思藉免除契約責任，上訴人此部分所辯，亦無足採。
５、準此，上訴人已受請求提出地雷爆炸意外調查報告，惟上訴人迄至94年9 月19日被上訴人終止系爭契約時，仍未提出雷爆事故調查報告，此項違約事由，自該當於系爭契約第21條第1 款第11目之終止契約事由，被上訴人自得據此終止系爭契約。
（二）被上訴人既得以上訴人未依限提出地雷爆炸意外調查報告，依系爭契約第21條第1 款第11目約定終止契約，並於94年9 月22日以水忠字第0940005842號函向上訴人表明終止系爭契約（見原審卷（一）第53頁），系爭契約即生終止之效力。而另案被上訴人以終止系爭契約係因可歸責於上訴人之事由所致，擬將上訴人刊登政府採購公報。上訴人乃於94年12月15日以（94）下湖工字第190 號函向被上訴人提出異議，被上訴人以94年12月19日水忠字第0940007527號函復異議處理結果為「本廠依本法第102 條規定所為之通知，並不違反本法，不予撤銷」等語，上訴人遂向行政院公共工程委員會提出申訴，經該會採購申訴審議委員會於95年3月24日第175次委員會做成「申訴駁回」之審議判斷，上訴人不服，提起行政訴訟，經台北高等行政法院95年度訴字第1670號判決認上訴人未依系爭契約第9 條第20款約定提出地雷爆炸意外調查報告係屬違約，被上訴人得依系爭契約第21條第1 款第11目終止系爭契約，乃駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，亦經最高行政法院
98 年度判字第437號駁回上訴確定之事實，有上開台北高等行政法院、最高行政法院判決附卷可稽（見原審卷（二）第174至210頁、本院卷（一）第203至209頁）。上訴人猶以前詞爭執被上訴人不得終止系爭契約，自有未合，是被上訴人既得以上訴人未依限提出地雷爆炸意外調查報告終止系爭契約，則就被上訴人得否另以「聯外施工便道未依限施作」、「受災戶調查及賠償作業未依限完成」、「排雷後續處理計劃未提出」、「施工進度表未調整」、「無正當理由不履行契約」之行為終止系爭契約等有關終止契約事由之爭點，因與本件判決結果不生影響，自無庸再逐一予以審酌論究，併此敘明。
三、被上訴人得否請求重新發包增加之費用？金額為何？
（一）上訴人雖辯稱：重新發包增加費用係指新增工程項目，如係原工程項目單價提高，即非屬增加費用；且依系爭契約第3條第3款約定，重新發包之工程項目、數量、費用較原契約增加達百分之10以上者，不應由上訴人負擔，應予扣除等語。惟依系爭契約第21條第4 款約定：「契約經依第一款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔」。本件被上訴人既依系爭契約第21條第1 款第11目終止系爭契約，自得依同條第4 款約定請求上訴人負擔所增加之費用及損失，然此當限於可歸責於上訴人而導致費用增加之情形，倘係因被上訴人衡量工程狀況並重新規劃決定後，因而增加系爭契約原所未有之工程項目，除非可確認該全新之工程項目，與上訴人先前違約行為間存有關聯性，而為彌補因上訴人行為所生損害始予追加部分，否則不得一併由上訴人承擔。又系爭契約第21條第4 款所稱「增加費用」應由上訴人承擔之意，應係審酌原契約既因可歸責上訴人之事由致終止，被上訴人即使再就相同工項重新發包，亦可能因前後締約環境時空、經濟條件之變更或物價上漲等因素，致被上訴人所須支付之承攬報酬提高，只要該增加費用部分，確與上訴人違約情事有關，無論係新增工項，抑或原有工項因物價波動等緣故，致重新得標之單價出現上漲之狀況，均屬被上訴人依約得請求之範圍。其次，系爭契約第3條第3款約定：「採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之10以上時，其逾百分之10之部分，得以契約變更增減契約價金，未達百分之10者，契約價金不予增減」；係對於契約價金如何結算作約定，蓋於工程實務，在契約預定工程竣工前，原所預定應予完成之工項與施工建料，本即可能隨施作過程之演進而有所修正甚至增補，是原先預估之契約總價，亦有隨之變動可能，乃有此約定，該條款並非針對契約依系爭契約第21條第1 款終止後，就所增加之費用及損失如何計算予以約定，二者並無關聯，自難以重新發包之費用、工程項目或數量，超過系爭契約百分之10，即認應予扣除，上訴人此部分所辯，並無可採。
（二）被上訴人將系爭工程重新發包，經公開招標程序，由第三人泉昇公司及山川企業社以136,720,288元得標；而系爭工程經台灣省結構工程技師公會就上訴人完成施作之工程項目進行清算結果，確認上訴人已完成之土木工程總值為12,788,659元，其中尚有土木工程款8,953,003元未給付之事實，為兩造所不爭執（見本訴部分兩造不爭執事項（五）、（四）），此部分增加費用計算如下：
１、就排雷工程部分，上訴人將此部分分包予MTI 公司後，既已由MTI 公司完成一定範圍內之排雷工作，並尚有可領取之土木工程款為8,953,003元及排雷工程款5,704,575元（見反訴部分兩造不爭執事項（一）），於計算上，自應扣除上訴人就該已完成排雷工事之區域面積，蓋此部分之區域既已完成相關之地雷調查、探測與埋藏地雷之排出作業，則可確認者為，此部分土地於被上訴人重新發包之時，自應直接扣除，無庸再行委請山川企業社重新調查與實施排雷，以免進行不必要之重複作業。而經參加人確認計算後，得出由山川企業社另行發現地雷之三區塊面積總計為34,823平方公尺，與上訴人表示已完成調查排雷土地總面積116,209平方公尺相較，所占比例約為百分之30，則就116,209平方公尺土地部分，其中百分之70應屬上訴人調查排雷完畢之區域，上訴人於原審亦表示以116,209平方公尺之3分之2計算排雷工程完成之面積（見原審卷（四）第275頁），既未超過上開比例，即無不合，是上訴人業已完成地雷調查與排出之區域既為77,473平方公尺【計算式：116,209×2/3 = 77,473，小數點以下四捨五入】，此部分重新發包之金額即應扣除，不應歸由上訴人承擔，即此部分被上訴人重新發包之金額應扣除3,098,920元【計算式：77,473×40（重新發包之雷區調查與掃雷單價）＝3,098,920】。
２、被上訴人重新發包之工程項目中，另有所謂之排雷監督與簽署費用計1,366,510元，此為系爭契約所無之工項，兩造對此並無異議，然參加人既表示此係因上訴人不斷爭執系爭契約就排雷工程部分，始終無專業人士從旁監督，故於重新發包時另行編列費用，用以聘僱第三人進行外部獨立查核，則此部分工項之增加，顯與上訴人先前違約行為無因果關係，尚難認係上訴人違約所生之損害，就此部分費用即應扣除。
３、被上訴人重新發包後之工程品質管理作業費部分，重新發包契約「詳細價目表（標單）」施工項次戊「工程品質管理作業費」，即屬系爭契約施工項次己「自主品管」乙式工項，僅係為配合政府政策始採分項列舉。既屬原契約之工項，另依行政院公共工程委員會訂頒之「公共工程施工品質管理作業要點」第13點規定：「機關辦理公告金額以上工程應於招標文件內，依工程規模及性質編列品管費用，其編列標準以發包施工費之百分之0.6至百分之2為原則」，揭明工程品管費用之編列，以發包施工費之上開百分比為計算準則。系爭契約及重新發包之後續改善工程契約之品管費用，均符合上開品質管理作業要點規定之處，難認有超編情形。又重新發包契約「詳細價目表（標單）」施工項次庚勞工安全衛生設備費部分，其中包括安衛及環保及、專任勞工安全衛生人員費等工項，即為系爭契約施工項次二-01 「安衛及環保」乙式工項，如此區分亦係為配合政府政策方分項列舉，同屬原契約之工項。而重新發包契約「詳細價目表（標單）」施工項次辛「工程綜合保險費」，也與系爭契約施工項次戊「營造工程綜合保險」之工項相同，凡此均非新增項目甚明。兩造於原審同意以重新發包契約價格減去不必要工項價格後比例折算（見原審卷（四）第276 頁），則依此方式計算，以總土木、排雷工程之契約價額（125,603,435元），減去上開不必要之工項（3,098,920元＋1,366,510元）後計算前後比例（百分之96.4，以下四捨五入），再依此比例確認上開項目得予折減（折減百分比3.6 ）之金額如下：工程品質管理作業費44,410元、勞工安全衛生設備費52,530元、工程綜合保險費66,615元（元以下均四捨五入）。
４、從而，被上訴人得請求上訴人支付之重新發包增加費用應為16,984,535元，即重新發包之金額136,720,288元扣除上開上訴人已完成之排雷工程3,098,920元、排雷監督與簽署費用1,366,510元、工程品質管理作業費44,410元、勞工安全衛生設備費52,530元、工程綜合保險費66,615元為132,091,303元【計算式：136,720,288－3,098,920－1,366,510－44,410－52,530－66,615＝132,091,303】。
再減去系爭契約尚未經上訴人施作完畢之工程金額115,106,768元（即系爭契約得標金額133,600,002元減去上訴人已施作完成之土木工程款12,788,659元及排雷工程款之5,704,575元所得之金額為115,106,768元），即為被上訴人所得請求上訴人支付之重新發包增加費用16,984,535元【計算式：132,091,303－115,106,768＝16,984,535】。而上訴人除認重新發包之工程項目、數量，超過系爭契約百分之10部分，應多扣除共計1,589,353元，即被上訴人僅得請求15,395,182元外【計算式：
16,984,535－1,589,353＝15,395,182】，對於其餘計算方式、扣除金額及項目，均無爭執，並於其上訴狀及言詞辯論意旨狀引用作為計算之基礎（見本院卷（一）第49至
50、279 頁）。是被上訴人就此部分既僅主張小於上開金額之15,908,945元，尚無不合。
四、被上訴人得否請求委外鑑價之費用？
（一）被上訴人主張上訴人於94年8 月25日「下湖人工湖工程第一標第三次工區雷爆意外後理賠協調會議」中同意在一個月內完成理賠鑑價報告，若未在該期限內完成，則請被上訴人代為辦理，所需費用被上訴人可向上訴人求償，因上訴人並未完成理賠鑑價報告，經被上訴人發函催請仍未予置理，被上訴人乃委由結構技師公會進行鑑價，共計支付2,856,000元等情，業據提出當日會議紀錄（見原審卷（一）第114至125頁）、被上訴人94年9月23日水忠字第0940005843號函（見原審卷（一）第126頁）、94年10月6 日水忠字第0940006053號函（見原審卷（一）第128 頁）、94年10月12日水忠字第0940006064號函（見原審卷（一）第129 頁）、結構技師公會統一發票、收據（見原審卷（一）第131至133頁）附卷可稽。上訴人固不否認其未於所定期限94年9 月25日前完成理賠鑑價報告，然辯稱：其並未於當日會議紀錄簽名或蓋章，亦未同意該會議結論等語。
（二）經查：上訴人當日確曾親自出席，會議協調後共識明確記載：「廠商（即上訴人）於協調會後起，一個月內完成理賠鑑價報告，以利受災戶所提求償金額進行比較，儘速再與災戶協商理賠金額；若廠商未於前開期限內完成，則請自來水廠（即被上訴人）代為辦理，所需委外鑑價費用向廠商求償」等詞（見原審卷（一）第117 頁）；且兩造先前就此問題即曾與受災戶召開理賠協調會議，上訴人亦親自出席之事實，有94年8 月21日理賠協調會議紀錄在卷足憑（見原審卷（一）第102至110頁）。則上訴人既均親自出席上開理賠協調會議，自知悉該會議係為解決因雷爆事故致附近居民房屋受損所生相關賠償問題而召開，對94年
8 月25日所作會議協調後共識即決議事項，上訴人若未同意，既親自出席並在現場，理應當場表示不同意見，並要求作成紀錄，而非全無意見，作成上開決議事項，亦不因上訴人未在會議紀錄簽名或蓋章而有所影響。況上訴人於94年9月16日所發函文亦自承：94年8月25日協調會結論主持人縣長已有明確裁示，請依會議結論辦理等語，有上訴人94年9月16日（94）下湖工字第179號函附卷可稽（見本院卷第179頁），堪信上訴人確已同意94年8月25日理賠協調會議之協調共識，兩造就此協調共識已達成合意，上訴人此部分所辯，尚無可採信。準此，被上訴人請求上訴人支付委外鑑價之費用2,856,000元，即無不合。
五、上訴人得主張抵銷之債權金額為何？上訴人主張縱被上訴人得請求系爭工程重新發包增加之費用或委外鑑價之費用，上訴人仍得以反訴部分主張之各項債權金額主張抵銷，則就上訴人得主張抵銷之債權金額，爰於反訴部分審酌論述。
柒、反訴部分：
一、上訴人得否請求合理利潤？金額為何？
（一）上訴人固主張被上訴人終止系爭契約，並無可歸責上訴人之事由，被上訴人自應給付上訴人合理利潤，蓋被上訴人已將系爭工程重新發包給第三人施作，上訴人已屬給付不能，此等給付不能係可歸責於被上訴人之情形，上訴人無論依民法第226條第1 項或系爭契約第21條第7款，均得請求被上訴人給付等語。
（二）惟系爭契約第21條第6 款約定：「契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償廠商因此所生之損失。但不包含所失利益」。同條第7 款則約定：「依前款規定終止契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，機關得擇下列方式之一洽廠商為之：1.繼續予以完成，依契約價金給付。2.停止製造、供應或施作。但給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤」。本件被上訴人係因上訴人未依限提出地雷爆炸意外調查報告，依系爭契約第21條第1 款第11目約定終止契約，而非依系爭契約第21條第6 款約定終止契約，已詳如上述，自無系爭契約第21條第7 款約定之適用，是系爭契約既因可歸責於上訴人之事由而致終止，上訴人主張依民法第226條第1項或系爭契約第21條第7 款，請求被上訴人給付合理利潤，均有未合。
二、上訴人得否請求雷爆後停工期間所增加之必要費用？
（一）上訴人主張雷爆事故之發生與停工，被上訴人有定作與指示之過失，蓋MTI 公司將排出之地雷先予放置在暫貯區中，係應被上訴人之指示，及依照備查之排雷作業計畫書而為，上訴人未曾違反契約約定及排雷作業計畫書之規定，且雷爆事故後，南區勞檢所並未對系爭工程為停工處分，被上訴人既已命令停工，即應依系爭契約第21條第10款約定，補償上訴人因此所增加之必要費用共653,180 元等語。
（二）系爭合約第21條第10款約定：「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此增加之必要費用，並應視情形酌予延長履約期限」。則必因不可歸責於上訴人之事由而致停工，方有該條款補償增加必要費用之適用。
（三）本件雷爆事故發生於00年0 月00日上午11時10分許，當時MTI公司排雷人員即Chimbundo帶領Mhonderwa及 Napwanya將探測發現之出土地雷移至暫貯區，可能係於置放過程中，未注意地雷引信之正確位置，致誤觸引爆，造成Chimbundo及Mhonderwa死亡、Napwanya受傷之結果乙節，有南區勞檢所之職業災害檢查報告書附卷可稽（見原審卷
（二）第35至40頁）。而MTI公司內部調查報告記載：Chimbundo與推土機司機交流有關工作計劃，有275枚地雷需要轉移，而在一天內不可能由3 個人來完成這些地雷的轉移工作，從一個存放地到另一存放地，單程需要15分鐘，意味每次搬運2枚，每人每小時只能來回搬運4枚。……
3 個人搬運這些地雷不可能滿足委託方的即時要求，所以經過內部協商，決定每人搬運 1×50公斤的袋子（通常在工地作沙袋之用），每袋可以裝運6 枚地雷等語，有該調查報告在卷足憑（見原審卷（四）第41至48頁）。另經本院調閱福建金門地方法院檢察署94年度相字第10號相驗卷，該案件證人王銘德證稱：排雷人員本來是以徒手各拿一顆地雷搬運。在當日10時30分以後，才改以沙袋搬運，每袋6 顆等語（見本院卷（二）第33頁）；而證人即當日受傷之MTI公司排雷人員Napwanya亦證稱:其當日早上11時10分左右，與Chimbundo、Mhonderwa在搬地雷，一人搬一袋，每袋有6 個地雷，Chimbundo走第一個，Mhonderwa走第二個，到達目的地，Chimbundo 要放置地雷時，地雷就爆炸，裝地雷袋子是一般裝沙包的袋子，由上訴人提供等語（見本院卷（二）第23至24頁）。兩造於另案福建金門地方法院96年度重國字第1號損害賠償事件對於94年4月25日MTI公司排雷人員以3人1組用麻布袋置放6枚地雷，將放置於工地各處之已出土地雷，以徒手搬運之方式，把地雷搬進暫時儲存所時因排置時不慎引爆地雷，並產生不詳數量地雷之連環爆炸之事實亦不爭執，有福建金門地方法院96年度重國字第1 號民事判決在卷足憑（見本院卷（二）第86頁）。則MTI公司於94年4月25日應係為趕上預定進度，方自行決定未依施工說明書與排雷作業計畫書所載作業規範之指示，於當日上午10時30分開始改以排雷人員每人手持一沙袋，並一次裝載6 枚地雷之方式搬運地雷，並於上午11時10分左右因置放過程中，未注意地雷引信之正確位置，致發生雷爆事故，是MTI 公司此項決定，既純係為達趕工目的私自作成，即非受被上訴人或參加人之指示所為。
（四）至MTI公司內部調查報告雖另記載：94年4月24日工地指導（參加人公司之Fuangs）要求將原工地控制台轉移到北部，Mlambo（MTI公司工地經理）和Fuangs都同意MTI公司應該將控制台轉移到距離工地較近的北部。……根據委託方指示而重新佈置控制台是不正常和不符合規定。控制台是現場操作中心和指揮中心，也是操作安全的關鍵所在。……工程隊首先進入救護車／工程隊小型公共汽車內的老控制台去拆除本場地，然後進入正在安裝新控制台的新場地，當事故發生時安裝還未能完成等語（見原審卷（四）第
44 至45頁）。然雷爆事故之發生既係MTI公司自行決定以上開不符規定之方式進行排雷所致，縱參加人確曾於雷爆事故前要求移轉控制台，依卷內證據資料仍無法證明與雷爆事故之發生有何因果關係。
（五）上訴人雖主張被上訴人及參加人就排雷工程所為之招標規劃及監造不當，有違國際排雷規範，其中地雷暫貯區設計即將排出地雷先行置放暫貯以待最終銷燬之方式不當；另排雷工程由不具排雷專業能力之參加人進行規劃設計與監造，未請具備實際經驗之獨立監督機構進行排雷監督與查核，亦有不當等語。惟查：
１、上訴人認地雷暫貯區設計即將排出地雷先行置放暫貯以待最終銷燬之方式不當，無非以另案福建金門地方法院96年度重國字第1 號損害賠償事件鑑定人即軍方排雷大隊管理中心主任莊輝煌所稱：有關金門這幾個雷洞都用爆毀的，現地作爆毀，試行排雷有用很多方式，包含有一顆一顆，也有兩三顆，不會採取海拋或移動好幾百顆才處理，因為排雷大隊SOP 會說要一顆一顆處理，或是兩三顆處理，幾百顆一起爆的威力太大，原則上不移動地雷，是一顆一顆爆，且沒有設置暫存場，這是因為一顆地雷只要設置上去後就處於備炸狀態，所以移動後就會增加一定的風險，一般不會去移動，就本案的情形只要移動一顆炸彈，風險就倍增，最終的銷燬場大部分是處理未爆彈為主，地雷是新的作業方式，因為地雷都已經處在備炸狀態，危險性相當大，其雷區排出的地雷是不會採取集中處理等語為論據。然鑑定人莊輝煌另陳稱：暫存地雷之處理作法實際上並無違反國際規範，而排雷大隊是基於安全考量未作暫存設計，但在聯合國公布的ISHMC 也就是國際排雷行動標準提到可以作暫存，但未說明地雷暫存場要有怎樣的設計，也沒有規範暫存方式，只要不違反，就是符合規範等語（見另案福建金門地方法院96年度重國字第1號卷（三）第140至
158 頁，本院卷（二）第52至70頁）。則排出之地雷究竟應以何種方式處理，應採現地引爆，或先行暫貯後，再集中引爆銷燬，本非有絕對之制式標準，系爭工程預計完成者既為人工湖區，待工程完竣後並將供作金門地區居民遊憩與飲水之用，是就排出地雷處理程序之設計上，乃將污染與環保問題一併納入考量，故於排雷工程設計時，未選擇現地引爆，而改以對環境影響程度較小之集中處理方式，此種處理方式並未違反國際規範乙節，業經另案鑑定人莊輝煌予以確認。再者，另案福建金門地方法院96年度重國字第1號損害賠償事件所附97年1月23日金門日報頭版剪報所載內容與照片可知（見另案福建金門地方法院96年度重國字第1號卷（三）第294頁，本院卷（二）第73頁），由陸軍金門防衛指揮部負責履約，並委由國外得標廠商執行實際排雷工作之馬山聯外道路排雷工程，該執行作業中就排出地雷之處理方式，亦是以分區排列之方式先暫行儲存以待最終銷燬，堪信本件排雷工程就排出地雷予以暫貯之設計，與軍方或其他排雷廠商之執行方法並無不同，依卷內證據資料尚難認被上訴人及參加人就地雷暫貯之設計有何不當，上訴人此部分主張，尚無可採。
２、另案福建金門地方法院96年度重國字第1 號損害賠償事件鑑定人莊輝煌陳稱：我國排雷大隊在96年4月1日成立，排雷大隊規範於96年2 月才制定，進行排雷之管理者及監工都是排雷大隊之人員，ISHMC 也就是國際排雷行動標準，雖有專章說明監工，然並不會提到實際進行排雷時，監工應負責之項目有哪些，沒有規範那麼細，也沒有提到一定要找一個監造單位，且本件排雷作業計畫書內所載之作業規範，並無明顯違反國際規範的問題等語（見本院卷（二）第62、63、65、68頁）。則參加人過去縱無規劃設計、監造排雷工程之經驗，然本件排雷作業計畫書既經鑑定人莊輝煌認並無違背國際排雷規範，上訴人所提證據資料復無法證明參加人規劃設計與監造有何缺失，即難認其規劃設計與監造不當。況本件雷爆事故係因MTI 公司排雷人員以違背其作業規範之方式以沙袋一次搬運6 枚地雷，致引發爆炸，且其改變搬運方式後至雷爆發生之時僅間隔40分鐘左右，已詳如上述，即使本件排雷工程另設有獨立之監督機構存在，亦非必可即時察覺並予制止此等未經報備許可而突生之狀況，自難認定此與雷爆事故發生間確實存有因果關係，無從歸責於被上訴人與參加人。其次，系爭工程既經公開招標，上訴人為投標廠商，對於工程內容，工程進度執行，成本控制，本有相當認識，並可購買招標文件，於參與投標前，對於相關工程圖說、投標須知、標單、合約書及其附件等，非無充足之時間詳細審閱，以了解得標後兩造之權利義務，而自由決定是否投標或就認為有疑義及不公平之條款提出異議，上訴人既未拒絕投標，復未就排雷工程部分提出異議，得標後並將排雷工程分包給
MTI 公司施作，自難再謂被上訴人及參加人招標規劃不當，上訴人此部分主張，委無可採。
（六）按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第
224 條前段定有明文。考其立法意旨，係認在契約此種意定債之關係中，債權人與債務人因契約所生之法律關係，本在約束債務人應自己履行債務，若債務人使用履行輔助人代為履行債務，債務人自應承擔因此所生之可能風險，再者，若要求債務人對履行輔助人就債之履行事項之故意、過失負無過失之擔保責任，將更可促使債務人貫徹慎選監督履行輔助人之職責，況債務人係因履行輔助人之存在，方得以擴大經濟生活之範圍，債務人對應由何人替其履行債務，更有選擇餘地，債務人一方面可藉由履行輔助人完成債務之履行，並因而取得享有契約利益，自應於另一方面擴大其可能之責任範圍，命債務人應就履行輔助人之故意過失同負其責，以達成利益之平衡。又系爭契約第 9條第15款第4 目約定：「廠商對於分包廠商履約之部分，仍應負完全責任。分包契約報備於機關者，亦同」。本件上訴人既已將排雷工程分包予MTI 公司執行，則其相對於MTI公司，自係立於定作人之地位，並以MTI公司為其履行排雷工程之輔助人，對MTI 公司於履行債務之過程中因故意、過失所生之責任，上訴人自應一併承擔，並與自己之故意過失負同一責任。
（五）準此，本件雷爆事故既係因上訴人分包廠商即使用人 MTI公司排雷人員違背作業規範之方式以沙袋一次搬運6 枚地雷，致引發爆炸，上訴人就MTI 公司之過失仍應負責，而該雷爆事故除造成人員二死一傷之結果外，更使附近居民之房屋、財產遭受損害，有另案福建金門地方法院96年度重國字第1號民事判決可佐（見本院卷（二）第74至103頁），則被上訴人依系爭契約第21條第9 款以上訴人未依契約約定履約要求先行停工，尚無不合，不因南區勞檢所有無為停工處分而有影響；況上訴人已受請求提出地雷爆炸意外調查報告，惟上訴人迄至94年9 月19日被上訴人終止系爭契約時，仍未提出雷爆事故調查報告，已如上述，上訴人既有可歸責之情形，而非不可歸責，其主張依系爭契約第21條第10款約定請求雷爆後停工期間所增加之必要費用，自屬無據。
三、上訴人得否請求返還履約保證金？
（一）系爭契約之履約保證金性質為何？
１、按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人，履約保證金是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之（最高法院91年度台上字第901 號判決意旨參照）。又除經當事人約定承攬人不依約履行時，定作人得沒收履約保證金充作違約金之情形外，該項履約保證金之返還請求權，乃附有停止條件，即以約定返還期限屆至時，或承攬契約因解除或終止而失效後，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額者為停止條件，上開停止條件成就後，承攬人自得請求返還履約保證金或其餘額（最高法院94年度台上字第1209號、99年度台上字第 336號判決意旨參照）。
２、本件上訴人前依約以土銀金門4紙定期存單，總金額1,336萬元，作為系爭契約之履約保證金，並設定質權予被上訴人，而該履約保證金1,336 萬元已由被上訴人於94年12月13日領取，並沒收之事實，為兩造所不爭執。上訴人主張所交付之履約保證金，具有損害賠償總額預定違約金之性質，因該違約金額過高，請求酌減等語。被上訴人及參加人則主張系爭契約因可歸責上訴人之事由致終止，被上訴人自不予發還履約保證金等語。
３、上訴人承攬系爭工程所應交付之履約保證金，業經兩造於系爭契約第14條明白約定：「保證金：（一）保證金之發還情形如下：……２、廠商訂約前應繳納決標價百分之10金額為履約保證金，並於工程進度達百分之25、百分之50、百分之75及驗收合格後，各發還百分之25。……（三）廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或不予發還之情形：……４、因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。……９、其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。……」（見本院卷（二）第202至203頁）。上開第1 款係約定履約保證金分期退還之期限，而上開第3款則係相對於第1款而言，亦即僅指有第3款所列舉之事由時，被上訴人得不依照第1款約定，分期退還履約保證金而已，並未約定具有第3 款各目列舉情形時，該履約保證金即當然屬於違約金；復經徵諸系爭契約第17條另有約定：「遲延履約：（一）逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1 計算逾期違約金。
但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之1 計算逾期違約金。……（三）逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。……」（見本院卷（二）第207頁）。系爭契約第5條第3 款約定：「廠商履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵。」（見本院卷（二）第187頁）。系爭契約第21條第4款約定:「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。機關有損失者亦同。」、第21條第5 款約定：「機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」（見本院卷（二）第212 頁）。則由上開系爭契約第17條第3款、第5條第3款、第21條第4款、第5 款明確約定，並將履約保證金與違約金分列於系爭契約不同之條款可知，僅機關即被上訴人得將履約保證金予以扣抵，作為廠商即上訴人之違約金或損害賠償，即履約保證金僅為違約金或損害賠償之擔保，尚難認兼具有損害賠償總額預定違約金，抑或懲罰性違約金之性質。是上訴人主張所交付之履約保證金，具有損害賠償總額預定違約金之性質，因該違約金額過高，請求酌減等語，即有未合。亦非被上訴人除得請求損害賠償外，復得沒收即不發還履約保證金，使該履約保證金具有懲罰性違約金之性質，蓋系爭契約就此並無約定，且系爭契約第21條第5 款後段既約定系爭契約經被上訴人自行或洽請其他廠商完成後，扣除被上訴人所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，應將該「差額」給付上訴人，自不具懲罰性違約金之性質。至系爭契約第14條第5款雖約定：「廠商如有第3款所定2 目以上情形者，其不發還之履約保證金及其孳息應分別適用之。但其合計金額逾履約保證金總金額者，以總金額為限。」（見本院卷（二）第203 頁），然此款係針對廠商同時具備第3款2目以上情形，因廠商已繳納定額之履約保證金，機關不發還之履約保證金自以廠商繳納之金額為限，非謂機關受有損害超過該履約保證金時，仍需受限於履約保證金總額，否則系爭契約第21條第5 款無需明白約定機關終止契約後，自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有「不足」者，廠商及其連帶保證人應將該「差額」賠償機關；況履約保證金金額依系爭契約第14條第1款第2目約定僅為決標價百分之10，自難以系爭契約第14條第5 款約定認定履約保證金具有損害賠償總額預定違約金之性質。
（二）被上訴人得否沒收全部之履約保證金？系爭契約之履約保證金既僅作為違約金或損害賠償之擔保，本件被上訴人係以上訴人未依限提出地雷爆炸意外調查報告，依系爭契約第21條第1 款第11目約定終止契約，並向上訴人請求重新發包增加之費用15,908,945元、委外鑑價費用2,856,000元，已詳如本訴部分所述，自應適用系爭契約第21條第4款、第5款約定，就所增加之費用及所受損害，由上訴人負擔，並扣除上訴人應得之工程款及履約保證金等款項後，如有剩餘，被上訴人應將差額給付上訴人，如有不足，則由上訴人將差額給付被上訴人，兩造並均主張抵銷。準此，被上訴人得否沒收全部之履約保證金，抑或扣除後尚有剩餘，自應視兩造相互主張抵銷之結算情形而定。
（三）被上訴人有無可主張抵銷之債權？上訴人尚可領取之土木工程款為8,953,003元及排雷工程款5,704,575元，履約保證金1,336萬元已由被上訴人於94年12月13日領取，上訴人並得向被上訴人請求契約終止後維護工區及雷區安全支出之費用（即警衛巡察費）17萬6千元等情，為兩造所不爭執（見反訴部分兩造不爭執事項
（一）、（二）、（四））。故上訴人上開尚可領取之工程款、繳納之履約保證金及警衛巡查費共為28,193,578元（計算式：8,953,003 + 5,704,575 + 13,360,000 +176,000 = 28,193,578）；而被上訴人得向上訴人請求之費用及所受損害，即可得主張抵銷之債權，包括重新發包增加之費用16,984,535元（被上訴人於本訴部分雖僅請求15,908,945元，然反訴部分可用於主張抵銷之債權，自不限於本訴請求之金額）、委外鑑價費用2,856,000元，合計19,840,535元【計算式：16,984,535 + 2,856,000 =19,840,535】，已詳如本訴部分所述。從而，被上訴人既有上開可主張抵銷之債權，於抵銷扣除上訴人應負擔之金額19,840,535元後，尚有剩餘金額8,353,043元【計算式：28,193,578 - 19,840,535 = 8,353,043】，則上訴人反訴請求上訴人給付8,353,043元及自反訴狀繕本送達翌日即96年7月21日（見原審卷（二）第329頁）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，即無不合。上訴人逾此部分之請求，為無理由，不應准許。至被上訴人本訴請求部分，因上訴人主張抵銷，抵銷後已無餘額可資請求，即無理由，不應准許。
捌、綜上所述，被上訴人提起本訴請求上訴人給付20,804,945元及自起訴狀繕本送達翌日即96年4 月27日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。另上訴人提起反訴請求被上訴人給付8,353,043元及自反訴狀繕本送達翌日即96年7月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由。被上訴人逾此部分之請求及該部分假執行之聲請，為無理由，不應准許。原審就本訴部分，判命上訴人給付2,087,687元及自96年4月27日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並為准、免假執行之宣告；另就上開反訴應准許部分為上訴人敗訴之判決，並駁回該部分假執行聲請，均有未洽。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項、第三項所示。至於上訴人反訴請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。再者，上訴人反訴勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保聲請為假執行、免為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
拾、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第79條、第86條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
民事庭審判長法 官 沈宜生
法 官 陳坤地法 官 陳容正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李麗鳳中 華 民 國 99 年 8 月 24 日附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。