福建高等法院金門分院民事判決 97年度重上字第8號上 訴 人 啟阜建設工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 張慶宗律師複代理 人 丙○○被上訴 人 金門縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 李志澄律師複代理 人 林國明律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年7月14日福建金門地方法院97年度建字第1號第一審判決提起上訴，本院於民國98年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：
（一）上訴人與被上訴人簽約承攬「金門縣尚義環保公園新建工程」（下稱系爭工程），總工程款新台幣（下同）180,002,373 元，民國85年8月18日開工承作，88年9月2日辦理初驗，因丹恩颱風於88年10月8日侵襲金門地區，系爭工程相關設施受創，經被上訴人同意展延工期60天辦理修復，88年12月13日辦理第一次複驗，被上訴人主張上訴人未依約修復改善，認係可歸責於上訴人之事由，乃起訴請求上訴人及規劃設計監造單位訴外人美商迪斯唐工程顧問股份有限公司台灣分公司（下稱迪斯唐公司）連帶給付7,775萬元，經福建金門地方法院於94年7月20日以91年度重訴字第15號判決迪斯唐公司應給付被上訴人12,077,595元，上訴人部分則以被上訴人未付之工程款8,012,933元為抵銷，該案確定後，上訴人委請律師於96年11月26日發函被上訴人要求給付扣除8,012,933元之工程款餘款，被上訴人於97年1月21日回函表示該案僅係就邊坡滑動及植栽部分為損害賠償判決，並非對全部工程結算，經結算工程尾款24,339,193元，惟主張上訴人應負逾期罰款、損害賠償及訴訟費分攤款合計25,834,070元，故上訴人尚須繳交1,494,877元，且於96年1月15日通知保證銀行聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）以履約保證金扣抵，拒絕給付工程款，上訴人乃以24,339,193元作為計算工程款尾款之基礎，扣除另案福建金門地方法院91年度重訴字第15號判決認定上訴人得抵銷之8,012,933元及訴訟費用85,525元，加計被上訴人不應向聯邦銀行收取之履約保證金1,494,877元，上訴人尚有工程款尾款17,735,612元得向被上訴人請求。
（二）本件上訴人工程款請求權並未罹於時效：
１、依兩造工程合約第4條第3款（付款辦法）之約定，各期工程款請領須上訴人提出估驗表向被上訴人申請估驗計價且須經被上訴人核實；工程尾款更置入「辦理驗收並於驗收合格發給結算驗收證明書」之先行程序，顯見被上訴人須就本件工程驗收合格並發給結算驗收證明書後，始得依程序核實工程尾款。被上訴人就工程尾款既採「辦理驗收完畢且發給結算驗收證明書」（先行程序）及「核實」之雙重要件予以控管，性質上均係對上訴人行使工程尾款請求權所附加之限制，在被上訴人發給結算驗收證明書並核實工程尾款數額前，上訴人工程尾款請求權客觀上存有障礙，必須被上訴人發給結算驗收證明書並核實工程尾款數額後始處於可行使狀態。而上訴人至95年12月15日始接獲被上訴人通知結算結果，故應自95年12月16日起算請求權時效。
２、被上訴人固辯稱：上訴人於90年間已自認可就工程尾款行使請求權，且另案福建金門地方法院91年度重訴字第15號損害賠償事件，上訴人以其未領工程款主張抵銷，並經另案採認上訴人抵銷之主張等語。惟另案係認定兩造承攬（工程契約）並未終止，上訴人僅須負擔風獅爺石像基樁設計不當，未告知被上訴人所致損害及植栽部分損害合計8,012,933元，此外別無其他應負（包括逾期罰款）損害賠償責任。且上訴人在另案雖主張被上訴人尚有未付工程款可資抵銷，惟能否抵銷、是否符合抵銷要件，乃法院裁量權，上訴人所主張自動債權係附有限制（須被上訴人發給結算證明書），並非無該自動債權存在，即得主張抵銷。
３、被上訴人97年1月21日函主張另案僅就工程邊坡滑動及植栽部分作損害賠償判決，並非對全部工程結算，仍應進行後續工程結算事宜，顯見被上訴人在另案雖就工程尾款26,985,447元未給付不爭執，惟並未承認上訴人可請領該工程尾款，原判決認被上訴人在另案已承認上訴人有26,985,447元工程尾款債權，並發生中斷時效效果，顯有誤會。
（三）系爭工程逾期完工非可歸責於上訴人，被上訴人不得主張逾期罰款：
１、系爭工程上訴人係88年4月21日申報完工，被上訴人於88年9月2日、3日辦理初驗，依鑑定報告，初驗僅有些微小缺失，原可立即修繕完妥，惟88年10月9日發生丹恩颱風，丹恩颱風乃金門數十年來最大颱風，雖被上訴人於丹恩颱風後，同意上訴人展延工期60日，並於88年12月13日及12月29日辦理第一次及第二次複驗，惟依第二次複驗記錄所載，缺失項目僅（１）景觀植栽工程（２）使用執照尚未准（３）竣工圖部分應修正後另送本府更換。其中景觀植栽工程，依台北市土木技師公會鑑定結果，乃係規劃設計不良及丹恩颱風所致，非可歸責於上訴人；至使用執照及竣工圖，前者係經被上訴人核發，後者與工期毫無關係，且上訴人已於89年1月15日取得使用執照，修正後竣工圖於89年6月9日提送設計監造單位，目前由被上訴人留存中，上訴人無可歸責事由。
２、上訴人曾於90年8月14日向行政院公共工程委員會申請調解，調解目的係針對被上訴人第二次複驗所載缺失是否合理，其中景觀植栽工程缺失更為兩造爭執甚鉅之關鍵，兩造合意由台北市土木技師公會進行鑑定。顯見本件工程於申請調解時除風獅爺石像基樁設計是否失當及植栽問題外，已無其他瑕疵，依鑑定結果可知系爭工程有關（１）風獅爺前廣場及觀景斜坡因邊坡滑動部分主要原因係排水系統設計規劃未完善，加上丹恩颱風侵襲之誘因而造成破壞
（２）植栽問題主要係因設計單位未就土壤特性作為植栽選種依據，係設計不良所致。上訴人在另案已表示對植栽問題賠償600萬元不爭執，而未告知基樁設計失當，經另案認定上訴人應賠償2,012,933元，然未告知基樁設計失當及植栽問題均與工期無關，苟非發生金門有史以來最大颱風（丹恩颱風）造成損害，上訴人將可於初驗後如期完工，上訴人並無可歸責事由致逾期完工情事。
３、另案福建金門地方法院91年度重訴字第15號損害賠償事件訴訟標的雖不包括被上訴人所指逾期罰款問題，然係因上訴人並無可歸責事由，如上訴人確有逾期罰款問題，被上訴人何以不在另案起訴主張。
（四）上訴人爰依承攬法律關請求被上訴人給付工程款，聲明求為判決：１、被上訴人應給付上訴人17,735,612元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。２、上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人答辯則以：
（一）上訴人之請求，已罹二年之時效，被上訴人自得拒絕給付：
１、上訴人於85年間承攬施作系爭工程，於88年9月2日辦理初驗，嗣於88年12月13日辦理第一次複驗，88年12月29日辦理第二次複驗，仍有部分項目未通過，然上訴人並未依約修補改善，被上訴人於90年8月8日以存證信函終止雙方工程合約，此時雙方之合約既已終止，上訴人之工程款給付請求權即可行使。而被上訴人對上訴人另行主張逾期罰款及損害賠償，並不影響上訴人請求權之行使，惟上訴人卻遲至97 年2月4日始提起本訴請求給付工程款，已顯逾民法第127條第7款之二年請求權時效。
２、上訴人於90年8月14日曾向行政院公共工程委員會申請調解，請求被上訴人給付系爭工程未付之工程款，上訴人既已就工程尾款申請調解，則上訴人縱不承認被上訴人終止契約為合法，上訴人於90年間亦自認可就工程尾款行使請求權，上訴人本件起訴仍逾二年時效。且另案福建金門地方法院91年度重訴15號判決認上訴人須對被上訴人負損害賠償責任，上訴人以其未領之工程款主張抵銷，該判決亦採認上訴人抵銷之主張，則如上訴人之工程款請求權未可行使，又豈能於另案行使抵銷權？故上訴人主張其工程款之請求權須至被上訴人結算後始得行使云云，實無可採。
３、上訴人主張依系爭工程合約第4條第3款約定，於被上訴人出具結算報告書前，上訴人之工程尾款請求權具有客觀上之法律障礙，無法請求云云。然系爭工程於設計、監工及施作具有多項缺失，被上訴人對上訴人及監造人提起損害賠償訴訟，經另案福建金門地方法院91年度重訴15號損害賠償事件審理，被上訴人訴訟結束後於95年11月始完成清點結算報告書，並通知上訴人，此係被上訴人就工程結算之行政作業，與上訴人是否可行使承攬報酬請求權並無相關，並非無此結算，上訴人請求權即具有客觀上法律障礙而無法行使。
４、上訴人雖主張未辦理結算，無從知悉工程結算明細及金額云云。惟上訴人於90年間已向行政院公共工程委員會申請調解，請求被上訴人應給付系爭工程未付之工程款，當已知其請求工程款之金額，縱認對尾款正確數額，有所差距，亦屬事實之爭執，實非具有法律上之障礙而致上訴人無從行使請求權。且兩造於另案福建金門地方法院91年度重訴15號損害賠償事件，被上訴人對於系爭工程之價款及變更設計之金額，及上訴人已領取之工程款、未領取之工程款，業已提出，兩造對於工程尾款於另案中並不爭執，則上訴人於另案中己知悉其可得領取之工程款，無須被上訴人結算後，上訴人始得請求。
（二）被上訴人依約可向上訴人請求給付逾期罰款等款項，與本件未付工程款抵銷後，上訴人已無工程款可請求：
１、依兩造工程合約第20條及第19第2項約定：「逾期損失罰款：乙方（即上訴人）如不依照合約規定限期完工，應按逾期之日，每日賠償甲方（即被上訴人）損失按結算總價千分之一並按日計算。……但其最高賠償金額不超過結算總價十分之一為限。」「……甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方應在甲方指定期限內修改完妥或依第一款之規定處理完妥，逾期尚未修改完妥，除應參照第二十條之規定賠償逾期損失外，甲方並得動用乙方未領工程款保證金（含履約合證金及差額保證金）予以改善，如有不敷，由乙方或保證人補足之。」而系爭工程於85年8月18日開工，88年9月2日辦理初驗，未能通過驗收，後因丹恩颱風於88年10月8日侵襲金門地區，造成系爭工程相關設施受創，被上訴人同意上訴人展延工期60天辦理修復，並於88年12月13日辦理第一次複驗，88年12月29日辦理第二次複驗，惟仍有部分項目未能通過，事後上訴人即未依約修補改善，被上訴人乃依工程合約第24條第2項第3款約定，於90年8月8日以存證信函終止雙方工程合約。而88年12月29日第二次複驗不合格之缺失即包括景觀植栽工程，此於另案福建金門地方法院91年度重訴字第15號損害賠償事件中，上訴人即自認具有缺失，並願賠償被上訴人600萬元，故上訴人於88年12月13日驗收未能通過，依約自88年12月14日起即應負逾期責任，至90年8月8日終止合約止，共計逾期238日。而系爭工程之結算總價為177,356,119元，上訴人須給付被上訴人逾期罰款42,210,756元（計算式：177, 356,119×0.001×238＝42,210,756），惟依約逾期罰款最高賠償金額不超過結算總十分之一，故本件被上訴人僅向上訴人請求支付逾期罰款17,735,612元。另上訴人施作之大型風獅爺廣場前設施及植栽，須賠償被上訴人共計8, 012,933元，加計上訴人須負擔之訴訟費用，上訴人共須給付被上訴人25,834,070元，被上訴人自得與上訴人未領工程款24,339, 193元扣扺，上訴人即無工程款可領取，且須另給付被上訴人1,494,877元。
２、依兩造工程合約第17條第1項約定：「在工程未經正式驗收相符以前，所有已完成工程及到場材料，包括甲方（即被上訴人）供給及乙方（即上訴人）自備經甲方估驗計者，均由乙方負責保管，如有損壞缺少，應由乙方負擔。」而系爭工程未能通過驗收，上訴人對於景觀植栽工程已承認具有缺失，故88年10月8日丹恩颱風來襲所造成之損壞，不論可否歸責於上訴人，皆屬上訴人應負擔之危險，更何況經另案審理結果，亦確有可歸責於上訴人之事由，上訴人自應負逾期責任。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人17,735,612元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（三）上訴人願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第66頁）
（一）本件結算之工程尾款為24,339,193元。
（二）對於金門縣政府95年12月15日府金企字第0950070411號函，上訴人有收到不爭執。但對於逾期罰款部分上訴人不同意。
（三）兩造於85年6月26日簽訂金門縣尚義環保公園新建工程合約，85年8月18日開工，88年4月21日申報竣工，88年9月2日及9月3日辦理初驗，88年12月13日及12月19日分別辦理兩次複驗。
（四）上訴人於90年8月14日曾向行政院公共工程委員會申請調解，請求被上訴人給付系爭工程未支付之工程款，但被上訴人不同意調解委員之建議，故調解不成立。
（五）上訴人請求工程尾款無須依合約書第4條，先提出估驗表申請估驗計價。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下：（見本院卷第66頁）
（一）本件工程款請求權是否已罹於時效？
１、工程結算是否為上訴人請領工程款之前提？
２、如工程結算為請領工程款之前提，則負責結算之單位，是上訴人或被上訴人？或是否是顧問公司（迪斯唐公司）？
（二）本件上訴人有無工程尾款可資請求？及被上訴人可否主張逾期罰款？
六、本件工程款請求權是否已罹於時效？
（一）工程結算是否為上訴人請領工程款之前提？
１、按民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。至於義務人實際上能否為給付，則非所問（最高法院63年台上字第1885號判例參照）。且係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關（最高法院96年台上字第2326號判決意旨參照）。又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。
２、被上訴人曾因系爭工程發生瑕疵，對上訴人及迪斯唐公司起訴請求損害賠償，上訴人在該案以系爭工程尾款主張抵銷，經福建金門地方法院91年度重訴字第15號判決認定，上訴人固應賠償被上訴人8,012,933元，然因被上訴人尚應給付工程尾款26,985,447元予上訴人，上訴人得以系爭工程尾款主張抵銷，該案並因兩造均未上訴而確定等情，業據本院調閱該案卷宗查明屬實，並有該民事判決附卷可稽（見本院卷第162至169頁、原審卷第5至19頁）。則依民事訴訟法第400條第2項規定，就上訴人主張抵銷之8,012,933元，已有既判力。而系爭工程合約第4條第3款固約定：「全部工程完成，經正式驗收合格，除有特殊事由外應於七日內，發給結算驗收證明書，並依規定程序付清尾款」（見外放之工程合約書）。然上訴人之承攬報酬即系爭工程尾款請求權並非需待被上訴人發給結算驗收證明書始得行使，否則上訴人何以得在另案福建金門地方法院91年度重訴字第15號損害賠償事件以工程尾款主張抵銷，並經另案認定已符民法第334條第1項規定之要件而准予抵銷，堪信兩造互負之債務，已具備抵銷適狀，即上訴人之工程尾款債權係有效存在，且已屆清償期，上訴人並得行使該請求權請求被上訴人給付工程尾款。另上訴人於90年8月14日即曾向行政院公共工程委員會申請調解，請求被上訴人給付系爭工程未支付之工程款，但被上訴人不同意調解委員之建議，故調解不成立之事實，為兩造所不爭執，並有行政院公共工程委員會90年9月5日（90）工程訴字第90033555號函、履約爭議調解申請書及調解不成立證明書在卷足憑（見原審卷第80、81、103頁）。均足徵上訴人行使系爭工程尾款請求權客觀上並無法律上之障礙，即無庸先經被上訴人發給結算驗收證明書始得行使工程尾款請求權。況本件上訴人95年11月間製作即上訴人95年12月15日收受之系爭工程清點結算報告書（見外放之清點結算報告書），係被上訴人主張終止系爭工程合約，並計算逾期罰款等結算扣抵項目所製作之清點結算報告書，與工程合約第4條第3款所約定，經正式驗收合格所發給之結算驗收證明書，兩者並不相同，上訴人以此作為經正式驗收合格所發給之結算驗收證明書，亦有誤會。
３、上訴人雖再主張因系爭工程歷經6次變更設計，若未經結算，無從知悉工程結算明細及金額，請求權時效不應起算乙節，然以民法第197條第1項侵權行為所生之損害賠償請求權為例，其所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響（最高法院49年台上字第2652號判例意旨參照）。相較侵權行為所生損害數額之多變及難以預料（如喪失或減少勞動能力損害數額之計算及後遺症等問題），系爭工程縱歷經6次變更設計，仍係由承攬人即上訴人所施作，對於得請求工程尾款之數額，顯非全無認識；是請求權人對於損害額有無認識既不影響侵權行為損害賠償請求權時效之進行，則舉重以明輕，系爭工程縱未經結算，金額不確定，亦不影響上訴人承攬報酬即工程尾款請求權時效之進行。況上訴人於90年8月14日即曾向行政院公共工程委員會申請調解，請求被上訴人給付系爭工程尾款，復在另案福建金門地方法院91年度重訴字第15號損害賠償事件以系爭工程尾款主張抵銷，已如前述，自無未經結算，請求權即無法行使之情事，從而上訴人主張以收受系爭工程清點結算報告書之翌日，即95年12月16日始得行使系爭工程尾款請求權，尚無可採信。
（二）按承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅，民法第127條第7款定有明文。再消滅時效因承認而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第129條第1項第2款、第137條第1項亦分別定有明文。另民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示（最高法院50年台上字第2868號判例意旨參照）。而最高法院50年台上字第2868號判例係指拋棄時效利益之人，不得對於已拋棄之時效利益再行主張，但不禁止債務人主張自拋棄時效利益後重行起算之新時效利益（最高法院64年台再字第164號判例意旨參照）。
（三）被上訴人曾因系爭工程發生瑕疵，對上訴人及迪斯唐公司起訴請求損害賠償，經另案福建金門地方法院91年度重訴字第15號判決確定乙節，已如上述，於另案審理期間，被上訴人曾於93年2月12日提出民事爭點整理狀，承認被上訴人尚餘系爭工程尾款26,985,447元未支付予上訴人，上訴人並於翌日即93年2月13日當庭收受該書狀繕本，嗣另案將該事項列為兩造不爭執之事實等情，業據本院調閱該案卷宗查明屬實，並有該民事爭點整理狀、另案93年2月
13 日準備程序筆錄、另案福建金門地方法院91年重訴字第15號民事判決附卷可稽（見本院卷第135至147、162至169頁、原審卷第5至19頁）。則被上訴人對於上訴人之承攬報酬請求權即系爭工程尾款請求權，既於93年2月12日以書狀方式承認，並於翌日即93年2月13日以書狀送達上訴人即將此承認觀念通知上訴人，無論上訴人斯時之承認係屬時效期間之承認，抑或屬時效完成後之承認即拋棄利益之默示意思表示，揆諸上開說明，上訴人之承攬報酬請求權即系爭工程尾款請求權，當自93年2月14日重行起算二年之消滅時效，上訴人至遲需於95年2月13日前行使承攬報酬請求權，惟上訴人至97年2月4日始提起本件訴訟請求被上訴人給付承攬報酬（見原審卷第2頁），並經被上訴人提出時效抗辯，拒絕給付，自已罹於承攬報酬請求權之二年時效。又承認既屬觀念通知，上訴人並於93年2月
13 日即收受該通知，業如上述，是原審以另案判決確定之翌日即94年8月26日始重行起算時效，亦有誤會。
（四）本件工程款請求權既已罹於時效，則就何人負責結算？上訴人有無工程尾款可資請求？及被上訴人可否主張逾期罰款等爭點，自無庸予以審酌。
七、綜上所述，上訴人依承攬法律關係之承攬報酬請求權請求被上訴人給付工程尾款17,735,612元及其利息，因其承攬報酬請求權即工程款請求權已罹於消滅時效，並經被上訴人提出時效抗辯，拒絕給付，則其請求給付該工程尾款，自有未合，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 16 日
民事庭審判長法 官 沈宜生
法 官 陳坤地法 官 陳容正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官 李麗鳳中 華 民 國 98 年 4 月 16 日附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。