福建高等法院金門分院民事判決 98年度上字第2號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 乙○○被 上訴 人 國防部陸軍司令部法定代理人 丙○○訴訟代理人 李志澄律師複 代理 人 林美伶律師上列當事人間請求確認土地所有權登記請求權存在事件，上訴人對於中華民國98年1 月21日福建連江地方法院97年度訴字第10號第一審判決提起上訴，本院於99年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人已由趙世璋變更為丙○○，並經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，合先敘明。
二、本件上訴人主張：如附件所示連江縣○○鄉○○段○○○ ○號中編號1至編號7連線範圍內編號②斜線範圍部分之土地（下稱系爭土地，面積7518.41 平方公尺），為未登記之土地，屬訴外人即上訴人之父王嫩犬繼受祖先所遺留，用以割取芒草作為燃料之土地，於民國45年遭軍方無償占有，始因此喪失占有，惟系爭土地為上訴人祖先遺留給上訴人之祖遺土地；另上訴人之父王嫩犬至少自35年至45年間，以所有之意思占有系爭土地逾十年，且占有之始為善意並無過失，合於民法第770 條時效取得之要件；且馬祖地區斯時尚未設立修正前民法物權編施行法第3 條所稱之登記機關，上訴人之父王嫩犬既符合民法第770 條規定之要件，依修正前民法物權編施行法第8 條之規定，於得請求登記之日，即應被視為系爭土地之所有人。詎被上訴人竟於88年土地總登記期間，就系爭土地聲請登記為所有權人，而上訴人縱未就系爭土地聲請登記為所有權人，仍有確認利益，則上訴人無論主張系爭土地為祖遺土地、民法第770 條時效取得、修正前民法物權編施行法第8 條之規定，或金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例（下稱安輔條例）第14條之1第2項規定，就系爭土地所有權登記請求權均屬存在，為此提起本件訴訟。聲明求為判決：確認上訴人對系爭土地之所有權登記請求權存在。
三、被上訴人則以：
（一）系爭土地係屬土地總登記爭議之問題，本件上訴人未於登記期限內提出聲請登記系爭土地，已喪失聲請登記之權利，系爭土地尚未經辦理公告程序，尤未經調處程序，則上訴人提起本訴，無受權利保護之必要。且上訴人是否得聲請登記為系爭土地之所有權人，除須符合原始所有權人或時效取得規定之請求權人外，仍須經由地政機關依法審查，於審查無誤後依法公告，在公告期間無人提起異議時，始得依法登記為系爭土地之所有權人，並非被上訴人對上訴人之聲請登記無意見，即可反面推認上訴人對系爭土地之登記請求權確屬存在，本件上訴人以否定被上訴人之權利為由，據以主張確認其請求權存在，並無理由（因否認上訴人權利者，可能另有他人），亦即上訴人在私法上是否對系爭土地有登記請求權存在之風險，並無法藉由本件訴訟除去，自無確認利益存在。
（二）上訴人並未舉證證明其就系爭土地有所有權之證明文件，而其主張占有之事實亦不可採，不符短期時效占有取得所有權之規定，且上開二主張間乃彼此對立衝突無法併存。再上訴人所提占有事實，僅係割取芒草，然芒草乃自然生長之物，並非占有耕作而生，上訴人實無占有系爭土地之事實，倘收割芒草者，即為占有土地之人，豈非山上取柴者，即得主張山為其所有，湖中捕魚者，即得主張湖為其所有。另上訴人雖提出陳蘭妹、王金桂、陳仔仔之土地四鄰證明書，惟其等並無土地毗鄰系爭土地，所提出之土地四鄰證明書不符法定要件，且上開證人於原審證述內容與土地四鄰證明書不符，彼此間亦有矛盾，故上開證人之四鄰證明及證詞，均不能證明上訴人或其先人有自35年至45年間占有之事實，或係其祖遺土地。況上訴人就占有系爭土地之始為無過失乙節亦未舉證證明。
（三）上訴人並無占有事實，則其主張有修正前民法物權編施行法第8 條之適用，亦有未合。另上訴人以安輔條例第14條之1第2項規定主張其就系爭土地之權利，惟該條例已於87年6 月24日廢止，而上訴人未能提出其於安輔條例施行期間依該條例合法提出土地登記申請之相關文件，自不適用安輔條例第14條之1第2項之規定等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認上訴人對系爭土地之所有權登記請求權存在。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：（見本院卷第135頁）
（一）被上訴人於88年7 月15日就系爭土地為總登記之聲請，此有福建省連江縣地政事務所97年12月31日連地所字第0970004562號函及88年7 月15日土地登記申請書在卷可稽（見原審卷第116、119至124頁）。
（二）上訴人並未能提出就系爭土地曾為所有權登記之聲請相關資料。
（三）系爭土地尚未經辦理公告程序，亦未經調處程序。
六、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第 3款、第3 項規定，整理並協議簡化爭點如下：（見本院卷第135至136頁）
（一）本件當事人是否適格？
（二）上訴人提起本件確認之訴有無確認利益？
（三）系爭土地是否為上訴人之祖先所遺留給上訴人之祖遺土地？
（四）上訴人之父王嫩犬是否因時效取得系爭土地之所有權登記請求權？
（五）上訴人得否主張修正前民法物權編施行法第8 條規定而視為系爭土地之所有人？
七、本件當事人是否適格？
（一）上訴人部分：
１、按以公同共有之財產為訴訟標的，固應得公同共有人全體之同意，但不動產之公同共有人，若僅存甲乙二人，而甲又所在不明，事實上無從取得其同意，則乙就公同共有不動產之全部，為公同共有人全體之利益計，對於第三人為回贖之請求，要難謂為當事人不適格（司法院院字第1425號解釋意旨參照）。再公同共有物權利之行使，固應得公同共有人全體之同意，但事實上無法得全體公同共有人同意時（如他公同共有人所在不明，或為對造當事人），如有對第三人起訴之必要，為公同共有人全體之利益計，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人起訴，要不能謂其當事人之適格有欠缺（最高法院95年台上字第1834號判決意旨參照）。
２、上訴人之父王嫩犬於57年4 月22日死亡時，其繼承人有王大妹（配偶）、上訴人（女）及王依四（子），其中王大妹於92年7月9日死亡，王依四（00年0月00日生）於97年2月4 日本件起訴時生死不明，為兩造所不爭執，則王依四既所在不明，事實上無從取得其同意，揆諸上開說明，就公同共有權利，上訴人如有對第三人起訴之必要，為公同共有人全體之利益計，僅由其個人起訴，要不能謂其當事人之適格有欠缺。況王依四嗣經福建連江地方法院於98年2月6日以97年度亡字第3 號民事判決宣告其於53年7月1日下午12時死亡之事實，有福建連江地方法院上開民事判決附卷可稽（見本院卷第170至171頁），是王依四既經法院宣告死亡，上訴人提起本件訴訟，亦不能謂其當事人之適格有欠缺。
（二）被上訴人部分：
１、按原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在人之為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題（最高法院40年台上字第1827號判例意旨參照）。
２、被上訴人雖辯稱依國防部軍備局組織條例第6 條規定，國防部及所屬機關、學校、部隊使用之公有不動產，均應以國防部軍備局為管理機關，上訴人不應對其提起本件確認訴訟等語。惟系爭土地目前係未登記土地，此有該地之土地登記公務用謄本附卷可稽（見原審卷第118 頁），是系爭土地既非屬國防部及所屬機關、學校、部隊使用之公有不動產，自難認國防部軍備局為系爭土地之管理機關。又被上訴人曾於88年7 月15日代表中華民國向福建省連江縣地政事務所聲請總登記之事實，為兩造所不爭執，並有福建省連江縣地政事務所97年12月31日連地所字第0970004562號函及88年7 月15日土地登記申請書在卷可稽（見原審卷第116、第119至124 頁），且被上訴人確實否認上訴人就系爭土地享有所有權登記請求權，兩造對此既有爭執，是上訴人對被上訴人提起本件確認之訴，尚不生被訴當事人之適格有欠缺。
八、上訴人提起本件確認之訴有無確認利益？
（一）按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。次按土地總登記，依下列次序辦理：（一）調查地籍；
（二）公布登記區及登記期限；（三）接收文件；（四）審查並公告；（五）登記發給書狀並造冊，土地法第48條定有明文。是土地總登記之程序係為查明土地狀況，確定地權狀態，具有強制性，無論公私有之土地均應登記，故稱為總登記。又土地總登記，由土地所有權人於登記期限內檢同證明文件聲請之；和平繼續占有之土地，依民法第769條或第770條之規定，得請求登記為所有人者，應於登記期限內，經土地四鄰證明，聲請為土地所有權之登記；直轄市或縣（市）地政機關接受聲請或囑託登記之件，經審查證明無誤，應即公告之；土地權利關係人，在土地法第58條公告期間內，如有異議，得向該管直轄市或縣（市）地政機關以書面提出，並應附具證明文件，因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之，土地法第51條前段、第54條、第55條第1 項前段、第59條亦分別定有明文。準此，不論主張其係土地之所有權人，抑或主張以時效取得土地之所有權登記請求權者，均應循上開土地法之規定向地政機關聲請登記，待地政機關審查無誤後，予以公告。倘有土地權利關係人於公告期間內提出異議，地政機關即應予以調處，不服調處者，則須於接到調處通知後始向司法機關訴請處理。況上開公告程序乃將已經地政機關審查後之登記案件，以公示方式公諸於眾，使公眾週知，且使利害關係人有提出異議之機會，以防虛偽、詐欺、錯誤或遺漏，俾補救地政機關審查之不週，並顯示土地登記採公示主義之精神。故原告主觀上縱認其為系爭土地之所有權人，抑或認其已因占有而時效取得系爭土地之所有權登記請求權，亦應依上開土地法之規定向地政機關為登記之聲請，不得逕行對被告起訴請求確認其有所有權登記請求權（卷附最高法院94年度台上字第300號判決意旨參照，見本院卷第172頁以下）。否則原告縱獲勝訴判決，亦無法據以請求地政機關不經土地法所規定之程序，而逕予登記為系爭土地所有權人，蓋仍有除被告以外之第三人，可對原告之權利提出異議。易言之，有關此類型所有權登記程序之規定，乃地政機關執掌之業務，自無從以判決代之（最高法院68年8 月21日68年度第13次民事庭會議決議（三）、最高法院94年度台上字第69號判決意旨參照）。
（二）本件上訴人並未能提出就系爭土地曾為所有權登記之聲請相關資料乙節，為兩造所不爭執。上訴人固主張其已申請地籍測量，並提出83年4月26日連地測字第516號土地測量申請書為證（見原審卷第75至第78頁），惟其申請測量之土地地號與系爭土地並不相同，且土地測量僅係調查地籍程序中之一部，是申請土地測量與向地政機關聲請所有權登記尚屬有間，自無從以上訴人申請地籍測量即遽認其已為登記之聲請。又系爭土地先前僅有被上訴人於88年7 月15日為總登記之聲請，此有福建省連江縣地政事務所97年12月31日連地所字第0970004562號函及88年7 月15日土地登記申請書在卷可稽（見原審卷第116、第119至124 頁），則上訴人既未曾就系爭土地向地政機關為所有權登記之聲請，其提起本件訴訟，請求對被上訴人確認上訴人對系爭土地之所有權登記請求權存在，縱獲勝訴判決，亦無法據以請求地政機關不經土地法所規定之程序，而逕予登記上訴人為系爭土地所有權人，蓋系爭土地既未經土地法規定之程序，仍有其他除被上訴人以外之第三人，可對上訴人之權利提出異議，即難執此判決逕予登記為系爭土地所有權人，是上訴人對系爭土地之所有權登記請求權之存否雖不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，然此項危險尚無從以對於被上訴人之確認判決除去，自難謂上訴人有即受確認判決之法律上利益，上訴人當不得提起本件確認之訴。至上訴人雖聲請向連江縣地政事務所函查
83 年4月26日申請測量結果是否左右錯置，或為系爭土地（見本院卷第68頁）等節，因上訴人嗣後既不爭執其未能提出就系爭土地曾為所有權登記之聲請相關資料，已如上述，即無調查之必要，併予敘明。
九、系爭土地是否為上訴人之祖先所遺留給上訴人之祖遺土地？
（一）上訴人主張系爭土地係上訴人之父王嫩犬繼承其祖先所遺留之祖遺土地，無非以證人王金桂、陳仔仔、陳蘭妹之證詞為據（見原審卷第83至91、33至35頁）。
（二）證人王金桂及陳仔仔雖均證稱：系爭土地為王嫩犬之祖先分給王嫩犬之父親，王嫩犬之父親復分給王嫩犬等語（見原審卷第85、90頁）；惟證人王金桂復證稱：王嫩犬父親在世時，其尚未出生，並不認識王嫩犬之父親，亦不知悉王嫩犬之父親如何使用系爭土地等語（見原審卷第85頁）；證人陳仔仔則證稱：並未見過王嫩犬之父親，且係王嫩犬告訴伊系爭土地係王嫩犬之祖先留給王嫩犬之父親等語（見原審卷第90頁）。則證人王金桂及陳仔仔既均未曾見過王嫩犬之父親，更無可能見過王嫩犬之祖先，能否知悉王嫩犬之祖先將系爭土地分給王嫩犬之父親，王嫩犬之父再分給王嫩犬，已有可疑？又證人陳蘭妹固亦證稱：系爭土地係王嫩犬之父親留給王嫩犬等語（見原審卷第34頁）；惟證人陳蘭妹係00年出生（見原審卷第33頁），猶較證人王金桂（00年出生，見原審卷第83頁）及陳仔仔（18年出生，見原審卷第88頁）年輕，況證人陳蘭妹證稱係5 歲時始被王嫩犬收為童養媳等語（見原審卷第35頁），是證人陳蘭妹亦應無從見聞王嫩犬之父如何將系爭土地分配予王嫩犬之事實，且證人陳蘭妹復證稱王嫩犬並未告訴伊王嫩犬之父何以有系爭土地等語綦詳（見原審卷第35頁），故證人陳蘭妹亦應係王嫩犬所告知，始得知系爭土地乃王嫩犬之父留給王嫩犬。準此，本件尚難徒憑證人王金桂、陳仔仔、陳蘭妹之證詞遽認系爭土地為上訴人之祖先所遺留給上訴人之祖遺土地，上訴人此部分之主張，尚無可採。
十、上訴人之父王嫩犬是否因時效取得系爭土地之所有權登記請求權？
（一）按對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第940 條亦有明文。又所謂對於物有事實上管領之力，如對於物已有確定及繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對於物已有事實上之管領力（最高法院95年台上字第1124號判決意旨參照）。
（二）次按以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人，修正前民法第770 條定有明文。故占有之始為善意並無過失，為民法第770 條不動產所有權短期取得時效之特別要件。所謂善意占有，乃指占有人自信（包括誤信）有權利占有而言；所謂無過失，則指雖為善良管理人之注意，仍不知自己係無權利，如予相當注意即可知或懷疑其為無權利，而欠缺此種注意者，則為有過失。關於「善意」之要件，民法第944條第1項已有推定之規定，然對於「無過失」，民法第944條第1項並未推定，則主張依民法第
770 條規定時效取得不動產所有權之占有人，自應就其占有之始「無過失」乙節負舉證之責。
（三）上訴人主張其父王嫩犬自35年間起至45年止，以所有意思和平占有系爭土地，且占有之始為善意並無過失，依民法第770 條規定時效取得系爭土地之所有權登記請求權，係以證人陳蘭妹、王金桂及陳仔仔之證詞及所出具土地四鄰證明書為憑（見原審補字卷第43、48、56頁）。
（四）證人陳蘭妹、王金桂及陳仔仔固均證稱：系爭土地係王嫩犬割取芒草作為燃料之柴埕用地等語（見原審卷第34至35、86、90頁）；其等所出具之土地四鄰證明書亦有相同記載。惟上訴人自承芒草係馬祖地區自然生長之野生植物（見本院卷第94頁反面），自非王嫩犬所種植，而系爭土地面積廣達7,518.41平方公尺，縱王嫩犬確曾於系爭土地上割取野生之芒草作為燃料，仍難執此遽認王嫩犬就系爭土地有確實及繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態，蓋王嫩犬僅係單純在系爭土地上割取野生芒草，並未進行任何開墾種植等相類似行為以確實繼續支配系爭土地，或者設立標誌或其他地上物據以排除他人干涉，即難認其對於系爭土地有事實上之管領力，且縱無其他第三人進入系爭土地割取芒草，亦無從以此即認其對系爭土地有事實上之管領力；是證人陳仔仔證稱：沒有王家以外的人進入系爭土地割取芒草等語（見原審卷第91頁）；仍不影響上開認定。至證人王金桂雖再證稱：其會經過王嫩犬同意才去系爭土地割草等語（見原審卷第86頁）。然證人王金桂既與王嫩犬熟識並認系爭土地由王嫩犬使用乙節，已如上述，則證人王金桂證稱會經王嫩犬同意才去系爭土地割草，當不足為奇，亦難執此即認王嫩犬占有系爭土地。準此，依上開證人證詞及所出具之土地四鄰證明書，尚無法證明王嫩犬對於系爭土地有事實上之管領力，為系爭土地之占有人。
（五）證人王金桂及陳仔仔所出具之土地四鄰證明書（見原審補字卷第48、56頁），雖另記載王嫩犬除將系爭土地作為柴埕外，尚在系爭土地上種植地瓜等語。惟證人王金桂、陳仔仔於原審明確證稱：系爭土地只有用來割草，是另外一塊土地種植地瓜等語（見原審卷第87、91頁）。則土地四鄰證明書此部分之記載自無從證明王嫩犬曾在系爭土地種植地瓜，亦無從證明王嫩犬為系爭土地之占有人。
（六）從而，依證人陳蘭妹、王金桂及陳仔仔之證詞及所出具土地四鄰證明書，尚無從證明王嫩犬對於系爭土地有事實上之管領力，為系爭土地之占有人，上訴人復無法提出其他證據資料證明王嫩犬自35年間起至45年間止占有系爭土地；另依卷內證據資料亦無法證明王嫩犬占有系爭土地之始並無過失，則上訴人主張依民法第770 條規定時效取得系爭土地之所有權登記請求權，尚有未合。
十一、上訴人得否主張修正前民法物權編施行法第8 條規定而視為系爭土地之所有人？按民法物權編所規定之登記，另以法律定之；物權於未能依前項法律登記前，不適用民法物權編關於登記之規定。民法物權編施行前占有不動產而具備民法第769條或第770條之條件者，自施行之日起，得請求登記為所有人。依法得請求登記為所有人者，如第3條第1項所定之登記機關尚未設立，於得請求登記之日，視為所有人，此觀修正前民法物權編施行法第3條、第7條、第8 條規定甚明。本件依卷內證據資料尚無法證明系爭土地係上訴人之祖先所遺留給上訴人之祖遺土地，復無從證明王嫩犬已時效取得系爭土地之所有權登記請求權，已如上述，則依卷內證據資料既無法證明上訴人符合修正前民法物權編施行法第7、8條之規定，上訴人自非屬得請求登記為所有人者。準此，上訴人此部分主張，即有未合。另上訴人既無從證明為系爭土地原所有權人或時效取得系爭土地所有權登記請求權，已不符安輔條例第14條之1第2項規定之要件，且該條例業於87年6 月24日廢止，上訴人亦未舉證證明於安輔條例施行期間曾依該條例就系爭土地提出登記申請，則其主張本件適用安輔條例第14條之1第2項之規定，亦有未合。
十二、綜上所述，上訴人起訴請求確認就系爭土地之所有權登記請求權存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
民事庭審判長法 官 沈宜生
法 官 陳坤地法 官 陳容正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官 李麗鳳中 華 民 國 99 年 3 月 19 日附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。