福建高等法院金門分院民事判決 98年度重上字第5號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 連鳳翔律師被 上訴 人 福建省連江縣政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 李家慶律師
蕭偉松律師蔡步青律師上列當事人間請求交付動產事件，上訴人對於中華民國98年8 月13日福建連江地方法院97年度重訴字第l 號第一審判決提起上訴，本院於99年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人原為陳雪生，嗣變更為乙○○，有當選證書附卷可稽（見本院卷第176 頁），茲經其聲明承受訴訟（見本院卷第175頁），核無不合，先予敘明。
二、本件上訴人起訴時應受判決事項之聲明為：福建連江地方法院民國97年5月27日97執和69字第0970000507號及97年6月17日97執和69字第0970000575號執行命令所為之執行程序，應繼續執行，而執行標的物占有人連江縣政府即被上訴人，對執行標的物，應予放行（見原審97年度補字第29號卷第2 頁）。惟上訴人於97年12月19日原審準備程序中變更聲明為：
被上訴人應將附表（一）之動產交付與上訴人（見原審卷第23頁）。被上訴人當庭表示不同意（見原審卷第24頁），上訴人復於98年3 月10日於原審以言詞辯論意旨狀將聲明變更為：被上訴人應將如附表（二）、附圖及照片所示之動產（下稱系爭動產）交付與上訴人（見原審卷第143 頁）。被上訴人亦未表示同意（見原審卷第415 頁），嗣經原審認上訴人起訴時之聲明乃對福建連江地方法院上開民事執行事件之執行程序有所聲請，至上訴人97年12月19日準備程序及98年
3 月10日變更後之聲明，則均係請求被上訴人交付系爭動產，故變更後聲明之基礎事實乃上訴人有無足以排除被上訴人占有系爭動產之權利，與福建連江地方法院之強制執行程序無涉，亦與其起訴所主張之基礎事實非屬同一；且有礙訴訟之終結，遂駁回其變更，仍就原訴為裁判，並駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將系爭動產交付與上訴人（見本院卷第17頁）。復於99年7月9日於本院主張仍依其起訴時之聲明為請求，不再主張變更，並撤回該部分請求，上訴聲明改為：
（一）原判決廢棄。（二）福建連江地方法院97年5 月27日97執和69字第0970000507號及97年6月17日97執和69字第0970000575 號執行命令所為之執行程序，應繼續執行，而執行標的物占有人被上訴人，對執行標的物，應予放行（見本院卷第170至171頁）。則上訴人既撤回變更之訴，本院自僅就原訴為裁判，無庸審酌其變更之訴，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：
（一）上訴人持其與訴外人大棟營造股份有限公司（下稱大棟公司）訂定之動產買賣契約書，並以經台灣士林地方法院所屬民間公證人陳志浩公證之公證書為執行名義，向原法院聲請強制執行大棟公司存放於馬祖港福澳碼頭如附表（一）所示之鋼材等，經原法院民事執行處核發移轉命令，將大棟公司對被上訴人請求交付如附表（一）所示動產之權利移轉於上訴人，被上訴人接獲原法院上開移轉命令後，即聲明異議，原法院遂通知上訴人，上訴人乃提起本訴。
（二）被上訴人於原法院97年度執字第69號民事執行事件，僅係對軍管地區港口進出貨物有控制權，而為系爭動產之單純占有人，並非大棟公司之債權人，故被上訴人對原法院97年執和69字第0970000507號執行命令及97執和69字第0970000575號執行命令（下稱系爭執行命令）聲明異議，自有當事人適格之疑義，且被上訴人並無提起第三人異議之訴之法定事由，亦未提出第三人異議之訴，自無停止強制執行之權利。
（三）被上訴人以大棟公司之印鑑章業已變更為由，聲明異議，惟上訴人所提出經公證之買賣契約書，係由97年1 月31日上訴人與大棟公司之借款契約演變而來，後因大棟公司無力還款，故將原借款契約中質押之物品改為買賣之標的。大棟公司承辦借款契約、買賣契約之承辦人陳政義（即大棟公司董事長特助兼財務暨管理部經理）於簽訂借款契約時，已提出授權書及大棟公司前負責人陳川林簽名之該公司印信申請單；於簽訂買賣契約時，亦提供大棟公司97年3月3日之經濟部商業司變更事項登記表抄錄本，藉以證明其所持之大棟公司大小印鑑為真正，並經公證人核對無誤，自不因大棟公司變更公司印鑑而受影響。且上訴人係依民法第801、948條善意受讓之規定，並依系爭執行命令取得系爭動產之所有權，是系爭動產現為上訴人所有，已非大棟公司之財產，被上訴人雖辯稱依馬祖港福澳碼頭區擴建工程（下稱系爭工程）採購契約中一般規範第6.7 條之約定，福澳碼頭工地範圍內現有或大棟公司提供經估驗付款後之任何設備、臨時設施、材料、結構物或工程，其財產權屬於被上訴人，並對系爭動產有留置權云云，惟此既為被上訴人與大棟公司間之契約，是被上訴人僅得對大棟公司主張此契約上之權利，尚不足以對抗上訴人，且不得對系爭動產主張留置權。
（四）爰依強制執行法第120條第2項規定提起本件訴訟，聲明求為判決：福建連江地方法院97年5月27日97執和69字第0970000507號及97年6月17日97執和69字第0970000575號執行命令所為之執行程序，應繼續執行，而執行標的物占有人被上訴人，對執行標的物，應予放行。
二、被上訴人則以：
（一）被上訴人已依強制執行法第119條第1項之規定，對於系爭執行命令所為之執行程序聲明異議，上訴人以提起本件訴訟之方式請求系爭執行命令繼續執行，與法律規定牴觸，顯無權利保護之必要，且無訴訟之實益。
（二）被上訴人既對於系爭執行命令聲明異議，即表示被上訴人不承認上訴人債權之存在，故上訴人債權是否存在，乃實體上之爭議，則上訴人為向第三人即被上訴人主張實體上之權利，除依法提起訴訟，確認上訴人之債權存在或以債務人之地位代位請求第三人即被上訴人給付，並取得確定判決外，別無強制執行之依據。是上訴人如認被上訴人之主張不實，僅得依強制執行法第120 條之規定，對上訴人提起確認之訴或給付之訴，上訴人起訴要求繼續執行系爭執行命令，於法無據等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）福建連江地方法院97年5 月27日97執和69字第0970000507號及97年6 月17日97執和69字第0970000575號執行命令所為之執行程序，應繼續執行，而執行標的物占有人被上訴人，對執行標的物，應予放行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第191至192頁）：
（一）訴外人陳政義曾於97年3月6日，以大棟公司之名義將系爭動產出售與上訴人。
（二）大棟公司於97年3月3日向經濟部商業司為「公司印章」及「代表公司負責人印章」之變更登記。
（三）上訴人持其與大棟公司於97年3月6日就存放於馬祖之鋼材所訂立之買賣契約書，並於同日將該買賣契約書公證後，以台灣士林地方法院所屬民間公證人陳志浩事務所97年度士院民公浩字第000038號公證書正本（其中載明大棟公司應交付如買賣契約書所載之鋼材，如不履行時應逕受強制執行，見原審卷第138頁至第142頁）為執行名義，主張系爭動產即為大棟公司應交付之買賣標的物，於97年4 月24日向福建連江地方法院聲請強制執行大棟公司存放於馬祖港福澳碼頭如附表（一）編號1至4所示之動產，經福建連江地方法院民事執行處於97年5 月27日以連院文97執和69字第0970000507號核發執行命令，將大棟公司對被上訴人請求交付如附表（一）編號1至4所示動產之權利移轉於上訴人；嗣上訴人聲請追加執行如附表（一）編號5至7所示之動產，經福建連江地方法院民事執行處於97年6 月17日以連院文97執和69字第0970000575號核發執行命令，將大棟公司對被上訴人請求交付如附表（一）編號5至7所示動產之權利移轉於上訴人，詎被上訴人接獲上開執行命令後，旋發函表示因大棟公司承攬被上訴人工程後無預警停止營運，致被上訴人受有損害，且受損害金額遠高於系爭動產價額，被上訴人得就系爭動產行使留置權，且上訴人與大棟公司所訂買賣契約係屬無效，執行名義尚未有效成立為由，遂對系爭執行命令聲明異議。
五、兩造爭執事項（見本院卷第192頁）：上訴人提起本件訴訟可否使系爭執行命令所為之執行程序繼續執行？
六、上訴人提起本件訴訟可否使系爭執行命令所為之執行程序繼續執行？
（一）按執行名義係命債務人交付一定之動產而不交付者，執行法院得將該動產取交債權人，惟強制執行法第123 條及第
124 條應交付之動產、不動產或船舶及航空器為第三人占有者，執行法院僅應以命令將債務人對於第三人得請求交付之權利移轉於債權人，同法第123 條第1 項、第126 條分別定有明文。又依司法院院字第1695號解釋意旨，執行名義，係債務人向債權人交付某物者，該物如在第三人之手而有占有權者，執行法院固應發命令將債務人對於第三人得請求交付之權利移轉於債權人，惟第三人如有爭執，可由債權人對於第三人訴請其交出，在未經判決確定以前，不能逕予強制執行。則債權人依執行名義請求命債務人交付一定之動產，該動產為第三人占有者，執行法院僅應以命令將債務人對於第三人得請求交付之權利移轉於債權人，第三人如有爭執，應由債權人起訴請求第三人交出該動產，在未經判決確定以前，不能逕予強制執行，並非由第三人提起第三人異議之訴，蓋第三人既占有該動產，債權人對第三人復無任何執行名義得命其交出該動產，自應由債權人起訴請求。上訴人雖主張司法院院字第1695號解釋已不能適用，然該解釋與現行強制執行法規定並無任何牴觸，自可予以適用，上訴人此部分主張，尚無可採。
（二）本件上訴人持其與大棟公司於97年3月6日就存放於馬祖之鋼材所訂立之買賣契約書，並於同日將該買賣契約書公證後，以台灣士林地方法院所屬民間公證人陳志浩事務所97年度士院民公浩字第000038號公證書正本（其中載明大棟公司應交付如買賣契約書所載之鋼材，如不履行時應逕受強制執行，見原審卷第138頁至第142頁）為執行名義，主張系爭動產即為大棟公司應交付之買賣標的物，於97年 4月24日向福建連江地方法院聲請強制執行大棟公司存放於馬祖港福澳碼頭如附表（一）編號1至4所示之動產，經福建連江地方法院民事執行處於97年5 月27日以連院文97執和69字第0970000507號核發執行命令，將大棟公司對被上訴人請求交付如附表（一）編號1至4所示動產之權利移轉於上訴人；嗣上訴人聲請追加執行如附表（一）編號5至7所示之動產，經福建連江地方法院民事執行處於97年6 月17日以連院文97執和69字第0970000575號核發執行命令，將大棟公司對被上訴人請求交付如附表（一）編號5至7所示動產之權利移轉於上訴人，詎被上訴人接獲上開執行命令後，旋發函表示因大棟公司承攬被上訴人工程後無預警停止營運，致被上訴人受有損害，且受損害金額遠高於系爭動產價額，被上訴人得就系爭動產行使留置權，且上訴人與大棟公司所訂買賣契約係屬無效，執行名義尚未有效成立為由，遂對系爭執行命令聲明異議等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（三）），並有上訴人97年4 月18日強制執行聲請狀（見執行卷第3至5頁）、上訴人97年6月2日追加強制執行聲請狀（見執行卷第29至30頁）、系爭執行命令（見執行卷第26、27、36、37頁）、被上訴人97年6 月18日連工土字第0970017314號函（見執行卷第48、49頁）、被上訴人97年6 月27日連工土字第0970019111號函（見執行卷第65頁）在卷足憑。
（三）被上訴人既已對系爭執行命令聲明異議，主張就系爭動產行使留置權，顯對於大棟公司得請求其交付系爭動產之權利，有所爭執，揆諸上開說明，自應由債權人即上訴人起訴請求第三人即被上訴人交出該動產，在未經判決確定以前，不能逕予強制執行，而非由被上訴人提起第三人異議之訴。詎本件上訴人係起訴請求系爭執行命令所為之執行程序，應繼續執行，而執行標的物占有人被上訴人，對執行標的物，應予放行，並非起訴請求被上訴人交付系爭動產，其後雖曾為訴之變更，請求被上訴人交付系爭動產，惟嗣後亦撤回該變更之訴，已如前述；其聲明後段所謂執行標的物占有人被上訴人，對執行標的物，應予放行等文句，依上訴人主張係因被上訴人擁有碼頭控制權，得任意扣留進出船隻及貨物，乃請求放行等語（見本院卷第 182頁），然被上訴人既已主張直接占有系爭動產，並行使留置權，上訴人單純請求「放行」，顯無法達其起訴目的，即命被上訴人交出系爭動產，亦無法使該執行程序繼續執行，經本院行使闡明義務後，上訴人確定不予變更，仍依原訴加以主張，且先前於原審及本院所有關於訴之變更所為陳述及所提證據資料均不再主張（見本院卷第192、193頁）。準此，上訴人既未起訴請求被上訴人交付系爭動產，並獲勝訴判決確定，自無從對被上訴人逕予強制執行，上訴人之主張，即有未合，所提本件訴訟尚難使系爭執行命令所為之執行程序繼續執行。
七、綜上所述，上訴人依強制執行法第120條第2項規定請求福建連江地方法院97年5 月27日97執和69字第0970000507號及97年6 月17日97執和69字第0970000575號執行命令所為之執行程序，應繼續執行，而執行標的物占有人被上訴人，對執行標的物，應予放行，尚有未合，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 2 日
民事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 陳坤地法 官 陳容正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李麗鳳中 華 民 國 99 年 11 月 2 日附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌─────────────────────────────┐│附表（一） │├──┬──────────┬───┬────┬──────┤│編號│品 名 │單 位 │數量 │說 明 │├──┼──────────┼───┼────┼──────┤│ 1 │H型鋼（400*400） │ 噸 │ 400│ │├──┼──────────┼───┼────┼──────┤│ 2 │H型鋼（350*350） │ 噸 │ 120│ │├──┼──────────┼───┼────┼──────┤│ 3 │覆工板（1M*2M） │ 片 │ 900│ 每片380公斤│├──┼──────────┼───┼────┼──────┤│ 4 │覆工板（1M*2M） │ 片 │ 50│ 每片550公斤│├──┼──────────┼───┼────┼──────┤│ 5 │H型鋼（394*405） │ 公斤 │ 454,000│ 168KG/M│├──┼──────────┼───┼────┼──────┤│ 6 │20MM（±1MM）鐵板 │ 公斤 │ 6,800│ 157KG/M2│├──┼──────────┼───┼────┼──────┤│ 7 │H350*350支撐料 │ 公斤 │ 1│ │└──┴──────────┴───┴────┴──────┘┌─────────────────────────────┐│附表（二） │├──┬──────────┬───┬────┬──────┤│編號│品 名 │單 位 │數量 │備 考 │├──┼──────────┼───┼────┼──────┤│ A │H型鋼（400*400） │ 噸 │ 400│ │├──┼──────────┼───┼────┼──────┤│ B │H型鋼（350*350） │ 噸 │ 120│ │├──┼──────────┼───┼────┼──────┤│ C │覆工板（1M*2M） │ 片 │ 900│ 每片380公斤│├──┼──────────┼───┼────┼──────┤│ D │覆工板（1M*3M） │ 片 │ 50│ 每片550公斤│├──┼──────────┼───┼────┼──────┤│ E │H型鋼（394*405） │ 公斤 │ 454,000│ 168KG/M│├──┼──────────┼───┼────┼──────┤│ F │20MM（±1MM）鐵板 │ 公斤 │ 6,800│ 157KG/M2│├──┼──────────┼───┼────┼──────┤│ G │H350*350支撐料 │ 公斤 │ 1│ │└──┴──────────┴───┴────┴──────┘