福建高等法院金門分院民事判決 99年度上國易字第1號上 訴 人 福建金門地方法院法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○被 上訴 人 甲○○上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國99年2月11日福建金門地方法院98年度國字第1號第一審判決提起上訴，本院於99年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：
（一）被上訴人前以福建金門地方法院95年度移調第7 號調解筆錄為執行名義，向上訴人聲請對債務人翁國得為強制執行，經分案為95年度執字第662 號清償借款強制執行事件（下稱系爭執行事件），被上訴人於執行程序進行中，先委任律師於96年5 月28日具狀向上訴人請求扣押債務人翁國得對第三人王丹秋等13人如福建金門地方法院96年度促字第299號支付命令所示之新臺幣（下同）200萬元金錢借貸債權（下稱系爭債權），繼於96年6 月15日開調查庭時到庭陳述意見；詎上訴人自96年5月28日起至96年6月28日之一個月期間，均怠於扣押系爭債權，導致債務人翁國得與王丹秋等13人在福建金門地方法院96年度訴字第13號給付借款事件96年6 月28日辯論時達成由王丹秋等13人連帶給付翁國得202萬元之訴訟上和解，其中199萬元當場簽發同面額之支票交付，其餘3 萬元以現金付訖，造成被上訴人未受清償，即受有損害，上訴人怠於扣押系爭債權，致被上訴人因此損失200萬元。
（二）系爭執行事件96年6 月15日之調查筆錄雖記載：執行法官詢問關於96年度促字第299 號支付命令（債務人翁國得對於第三人王丹秋等13人之借貸債權）尚未確定，無法執行，有何意見？被上訴人回答：「再請教律師」等語；然被上訴人當時並非如此陳述，且被上訴人對債務人已有執行名義，取得對其強制執行之權利；而執行債務人對第三人之債權，本不待判決確定，即應立刻查扣，根本不需經過訴訟程序確定，更不待被上訴人陳報；況系爭執行事件已因執行無實益而由上訴人發給95年度執字第662 號債權憑證結案，被上訴人分文未得，自均係上訴人未依被上訴人之執行聲請，立即扣押翁國得對王丹秋等13人之系爭債權所引起。
（三）系爭執行事件之承辦法官雖以被上訴人先前聲請執行下列財產，有超額查封之虞，而不予執行系爭債權；惟依下列說明可知被上訴人並未超額查封：
１、關於債務人翁國得所有建得營造股份有限公司（下稱建得營造公司）之320 萬股份，先經經濟部以95年12月28日經商字第09502185120 號函稱該部分尚難配合辦理；繼經上訴人於96年5月4日發函通知撤銷就上開股份所核發之執行命令；而該公司除積欠財政部臺灣省北區國稅局96年3月9日函覆之89、91年度營利事業所得稅4,485,954 元未繳外，另積欠臺灣地區建築工會會員費8 萬元、申請變更登記表之會計師費用2 萬元、內政部核發綜合營造業登記證書、綜合營造業承攬工程手冊之費用及逾期罰款132,000 元，復有退票記錄，顯已無法參與公共工程投標、不能貸款；且經濟部已以98年9月18日經授商字第09801702020號函限於文到15日內說明何以自行停業6 個月以上，逾期即依公司法第10條第2款規定命令解散。
２、金門縣金寧鄉盤山村下堡3-8 號鐵皮屋，因債務人翁國得於96年3月8日下午3 時指界、測量在場時稱該鐵皮屋及所坐落之土地均係其父所有、現租予工人使用等語；被上訴人嗣於96年5月28日具狀陳報，並於同年6月15日上午9 時30分調查時表示該建物未辦保存登記，無從補正其登記謄本及使用情形，而聲請撤回執行；上訴人亦以98年5 月22日金院樹95執孝字第662 號函通知該房屋及其坐落之土地係為翁贊湖所有，表明無從執行。
３、金門縣○○鎮○○○○段第318、319 地號土地（下稱318、319 地號土地），其登記謄本之其他登記事項欄已註記：「寺廟籌備處名稱：南天直轄金門玄佑宮籌建委員會，（統一編號：00000000）」；債務人翁國得於96年3月8日下午3時指界、測量時亦在場陳稱該2筆土地係南天直轄金門玄佑宮籌建委員會所有，並非其個人之財產；其後上訴人先於96年5月4日檢附內容記載：「債務人翁國得所有○○○鎮○○○○段318、319地號土地，係翁國得君於94年以『南天直轄金門玄佑宮籌建委員會之代表人』名義，依土地登記規則第104 條規定贈與取得登記，應非債務人翁國得之個人所有財產」之金門縣地政局96年2月1日地籍字第0960001005號函通知被上訴人；繼於98年3月2日以97年度城簡字第69號宣示判決筆錄認定該2 筆土地係南天直轄金門玄佑宮籌建委員會所有，應非債務人翁國得之個人財產，而撤銷被告法院就該318、319地號土地之強制執行程序。
（四）上訴人之執行人員有下列怠忽職務之疏失：
１、關於318、319地號土地，金門縣地政局96年2月1日地籍字第0960001005號函已表示該2 筆土地應非債務人所有，上訴人竟延誤3 個月之久，至96年5月4日始發函檢附該紙公文通知被上訴人表示意見。
２、上訴人於96年6月15日上午9時30分進行調查時，僅要求被上訴人先行交出國民身分證，在筆錄上簽名，既未提供電腦螢幕讓被上訴人同步觀看其所記載之內容是否正確，詢問完畢後亦未將調查筆錄交予被上訴人閱覽；嗣後上開調查筆錄，竟記載被上訴人從未答稱之「請教律師是否確定執行該筆債權後陳報」等字句，其筆錄內容顯然不實。
３、強制執行係由債權人選擇執行標的後聲請執行法院發動之程序，只要執行標的合法、可能、確定，執行法院應立即核發扣押命令，以符合迅速執行原則；至於債務人對第三人有無債權存在，其債權是否業經判決確定，均非所問，執行法院即不得以債務人翁國得對王丹秋等13人之借款及利息債權尚未確定為由，拒絕執行。
４、關於債務人之其他財產權，只要具有獨立之財產價值、得為讓與，即可為強制執行；法律亦無明文規定此等債權須待確定後始得強制執行；上訴人於96年6 月15日調查時，竟以系爭債權因96年度促字第299 號支付命令尚未確定，無法執行為由，詢問被上訴人有何意見，顯然不當增加法律所無之要件，限制債權人聲請執行之權利，其執行程序已明顯違法。
５、強制執行程序貴在迅速，係法院行使國家強制執行權之工作準則，上訴人接獲被上訴人於96年5 月28日聲請扣押翁國得對王丹秋等13人之借款、利息債權後，竟未於收狀後之3 日內執行，顯與迅速執行之原則有違；況被上訴人當初係基於幫助之立場，負擔極重之利息，向親友及銀行借款後貸予債務人，嗣以執行名義對其聲請強制執行，只不過係取回原本之債權，並未因此受有任何利益；詎於聲請執行後，卻因上訴人怠於執行，延宕將近3 年，仍無所得。
（五）被上訴人業以書面向上訴人請求損害賠償，遭上訴人以98年度賠字第1 號拒絕賠償理由書拒絕，被上訴人即已履行國家賠償法第10條第1項、第11條第1項所規定之前置程序，為此依國家賠償法第2條第2項規定提起本件訴訟，聲明求為判決：１、上訴人應給付被上訴人200萬元及自97年6月17日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息。
２、請准宣告假執行。
二、上訴人則以：
（一）執行法院於開始強制執行前，應依職權調查是否有超額查封情事，如有超額查封即為法所不許：
１、關於超額查封之判斷，應以被上訴人具狀追加執行債務人翁國得對王丹秋等13人之借款及其利息債權時，「形式外觀上可供執行之標的」，據以認定是否超額查封，而非以執行法院無從審酌之實體事由判斷。
２、318、319地號土地所有權全部，於系爭執行事件，業經被上訴人之聲請，於96年2月7日囑請金門縣地政局辦理查封登記；而該2 筆土地既登記在債務人翁國得名下，上訴人依此權利外觀，認係債務人翁國得之責任財產加以查封，即屬合法；至於該2 筆土地登記在債務人名下，如依土地登記規則第104 條規定，有借名登記等實體原因，係能否依強制執行法第15條規定，向管轄法院之民事庭提起第三人異議之訴，以排除強制執行程序之實體上事由，尚非執行法院所得審究。故金門縣地政局先後以96年1 月31日地籍字第0960001005號函、96年2月1日地籍字第0960001005號函，告以該2 筆土地係翁國得於94年以南天直轄金門玄佑宮籌建委員會之代表人名義，依土地登記規則第104 條規定辦理登記，應非其個人所有財產之實體事由時，上訴人乃轉知債權人即被上訴人知悉，並無不當。
３、被上訴人於96年6月15日於本院進行調查時，亦陳稱就318、319 地號土地仍聲請執行，則計算是否超額執行時，自應將該2筆土地之價值計入。是被上訴人於96年5月28日具狀追加執行債務人翁國得對王丹秋等13人之借款及其利息債權時，形式外觀認定為債務人責任財產且有執行實益之標的合計為8,026,800元，包括⑴318地號土地依97年1月6日廣信不動產估價師事務所估價3,936,400元。⑵319地號土地依97年1月6日廣信不動產估價師事務所估價4,015,400 元。⑶債務人翁國得對六桂飯店股份有限公司（下稱六桂飯店）之25,000股股份依98年3月2日廣信不動產估價師事務所估價75,000元。而系爭執行事件之執行債權、併案債權及執行費用合計為5,177,539 元，包括被上訴人執行費36,000元、執行債權450 萬元、金門縣稅捐稽徵處參與分配債權23,372元、法務部行政執行署台北行政執行處併案執行債權618,167元，因上開執行標的8,026,800元之價值已逾債權人之執行債權額5,177,539元甚明，故被上訴人追加執行債務人翁國得對王丹秋等13人之借款及其利息債權為執行，已違反超額查封之規定，故執行人員未為執行行為，即難謂有違反作為義務。
（二）被上訴人未踐行第一次權利救濟程序，不得再行主張第二次救濟程序：
被上訴人如認上訴人所屬執行人員於96年6 月15日就其具狀追加執行之系爭債權適否執行或認有超額情事而無從執行之執行處分違法，或認執行人員有怠於為執行行為之情事，應循強制執行法第12條規定之聲明異議或聲請等程序之救濟方法除去其損害，亦可助於避免其所稱損害之發生，惟被上訴人均未依相關規定提出任何聲明異議或聲請等程序來質疑系爭執行程序之瑕疵，則被上訴人並未踐行第一次權利救濟程序，自難認被上訴人請求國家賠償（主張第二次救濟程序）於法有據。
（三）縱認上訴人有過失，被上訴人亦與有過失：上訴人所屬執行人員就被上訴人於96年5 月28日具狀追加執行之系爭債權，於96年6 月15日調查時，曾詢問被上訴人：「96促299 號尚未確定，無法執行有何意見？」被上訴人答覆：「再請教律師」。並於96年8 月24日調查時，關於有無請教律師一事答覆：「我有跟他談過，他說照他寫的書狀執行。」、「他說照他的書狀執行就可以了」。縱認上訴人未就被上訴人聲請執行之金錢債權發扣押命令或認定未確定之債權為不可執行之標的，係違背執行程序規定，然違背執行程序之執行行為係屬違法執行，債權人對於違法執行之救濟方法，係向執行法院聲請或聲明異議，惟上訴人於96年6 月15日請被上訴人表示意見後，至系爭債權被收取前，亦有合理之13日期間可以聲明異議，其竟置之不理，未依法請求救濟，亦與有過失。另被上訴人請教律師後，已知該債權之執行，不以支付命令確定為必要，若適時告知上訴人，則可避免損害之發生，然被上訴人不預促上訴人注意，且怠於避免損害，為與有過失。
（四）上訴人執行人員無怠於執行職務之違法，亦無過失：被上訴人於96年5 月28日追加執行系爭債權，上訴人執行人員於收狀後之2 日內即發函定期請被上訴人到院進行調查，於調查期日，就該未確定之支付命令債權是否得以執行，請被上訴人表示意見，並經被上訴人表示：「再請教律師」。則執行人員已盡其注意義務，於被上訴人未回覆前，未扣押系爭債權，即難謂違反作為義務，亦無過失。
（五）被上訴人並無權利遭受侵害：國家賠償法第2條第2項規定保護之對象僅限於權利，不及於其他法律上利益，被上訴人自應先證明其有權利存在；而被上訴人主張上訴人之執行人員未依其聲請扣押系爭債權，致王丹秋等13人於96年6 月28日原法院96年度訴字第13號給付借款事件當庭清償支票及現金合計202 萬元，使其對翁國得之債權未受清償，所受侵害之標的乃屬債權，則王丹秋等13人之清償，對被上訴人而言係純粹經濟上損失，尚非權利被侵害，自不得對上訴人請求為國家賠償。
（六）被上訴人並無損害：王丹秋等13人開立面額199萬元之支票，併交付現金3萬元予翁國得後，被上訴人對翁國得之450 萬元債權依然存在，並不因此而減少（財產總額）；且450 萬元係屬金錢之債，仍可就翁國得其他財產執行取償，則於就各該財產追償無效果前，尚難認被上訴人已受有實際損害等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人一部有理由，一部無理由之判決，判決上訴人應給付被上訴人1,401,833 元，及自98年10月14日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：
上訴駁回。被上訴人就原審駁回部分並未提起上訴。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第201至208頁）
（一）被上訴人繳納執行費36,000元，於95年11月17日遞狀提出內容為：「相對人願給付聲請人新台幣450萬元，其中150萬元於95年10月30日前，以匯款方式匯到合作金庫帳戶，帳戶0000000000000，其餘300萬元於96年3 月31日前，以匯款方式，匯到聲請人前開帳戶，另如一期不按時履行，視為全部到期」之福建金門地方法院95年度移調第7 號調解筆錄為執行名義，向福建金門地方法院執行處聲請對：⒈登記翁國得為負責人之建得營造公司之公司執照、營利事業登記證，⒉翁國得對金門信用合作社之債權，⒊登記所有人為翁國得○○○鎮○○○○段318、319地號土地所有權各全部，⒋翁國得所有未辦保存登記之金寧鄉盤山村下堡3之8號房屋，⒌登記為翁國得所有之WY-1869 號汽車，⒍翁國得對六桂飯店之投資額25萬元（25,000股）等財產，在450 萬元範圍內為強制執行，經分案為95年度執字第662號清償借款強制執行事件辦理；另於96年7月27日遞狀持上開調解筆錄重複聲請執行，經分案為96年度執字第706號事件，已於96年8月2日併入95年度執字第662號事件處理（見原法院95年度執字第662號卷一第105頁）。
（二）法務部行政執行署台北執行處於96年4月9日來函請求就建得營造廠（法定代理人翁國得）滯納之營利事業所得稅618,167元併案強制執行，經分案為96年度執字第295號事件，嗣於96年4月17日併入系爭執行事件處理。
（三）被上訴人於97年4月3日遞狀補提內容為：「債務人應本命令送達後20日之不變期間內，向債權人給付新台幣1,080,000 元及自附表所示之利息起算日至清償日止，按年息百分之6計算之利息，並賠償程序費用新臺幣1,000元」之福建金門地方法院96年度促字第1352號支付命令及其確定證明書為執行名義（見原法院95年度執字第662 號卷二第173至174頁）。
（四）財政部臺灣省北區國稅局金門稽徵所於98年2 月20日來函主張翁國得欠稅236,700 元，請求參與分配（另訂參與分配卷）。
（五）被上訴人於96年5月29日具狀撤回對金寧鄉盤山村下堡3之
8 號房屋之執行聲請，嗣於96年9 月11日又具狀重行聲請對該房屋為強制執行。
（六）關於登記所有人為翁國得之318、319地號土地部分，南天直轄金門玄佑宮籌建委員會於97年12月10日遞狀主張該 2筆土地係原所有人贈與「南天直轄金門玄佑宮籌備委員會」供建廟使用，於94年間依土地登記規則第104 條規定，由翁國得以該籌備委員會代表人名義辦理登記，實際上為該寺廟所有，已依強制執行法第15條規定，於97年12月 4日對執行債權人甲○○提起第三人異議之訴等語（見原法院95年度執字第662 號卷五第39至43頁）。該案經福建金門地方法院受理後，分案為97年度城簡字第69號第三人異議之訴事件，於98年2 月27日判決：「本院95年度執字第
662 號清償借款強制執行事件，就被上訴人所有坐○○○鎮○○○○段318及319地號土地所為之強制執行程序應予撤銷」（見原法院95年度執字第662號卷六第105頁）；經本件被上訴人提起上訴後，嗣於98年7 月27日遞狀撤回上訴（見原法院98年度簡上字第4號民事卷第226頁）。
（七）關於被上訴人聲請就建得營造公司之公司執照、營利事業登記證及股份為強制執行部分，經福建金門地方法院民事執行處於95年12月21日核發執行命令扣押後；嗣被上訴人於96年4月12日、同年5月24日遞狀略載：「本案基於建得營造股份有限公司即將讓渡改組，債務人翁國得及股東曾向債權人請求撤銷查封債務人翁國得所有建得營造股份有限公司登記證書字號甲D字第D00000-000及統一編號00000000甲土木建築營造執照之股份，……，懇請鈞院免予假執行建得營造股份有限公司負責人翁國得所持有之股份事，並函請經濟部商業司及金門縣政府建設局撤銷查封建得營造股份有限公司負責人翁國得所持有之股份執行命令，准予讓渡」等語，聲請撤銷執行（見原法院95年度執字第662 號卷一第63、64、81頁），經福建金門地方法院民事執行處於96年5月4日發函建得營造公司撤銷扣押命令（見原法院95年度執字第662號卷一第74頁），另於96年6月15日函請經濟部商業司、金門縣政府建設局撤銷扣押命令後（見原法院95年度執字第662號卷一第102頁）；被上訴人於96年8月2日遞狀再度聲請執行建得營造公司之甲級營建執照、變更登記表及綜合營造登記，又於96年8 月13日遞狀以為使公司得以營運為由，聲請撤銷查封登記，並加註：「禁止債務人以登報遺失變更登記，並立切結書辦理變更登記，請以經濟部登記核備有案公司印鑑及負責人印章方可受理變更登記」等語。其後翁國得於96年8月3日到福建金門地方法院調查時稱：該建得營造公司市值 700多萬元，另有欠稅，已交予翁國得處理，最近會匯給他200多萬元（見原法院95年度執字第662 號卷一第127頁）；被上訴人於福建金門地方法院執行處96年8 月24日調查時，稱有買主願出價700 萬元購買債務人對建得營造公司之320萬股股份等語，偕同到院之蔡富雄亦稱：伊願以700萬元購買，但需拿到經營公司之相關證件，保證上限金額為2,725,000元等語；此後被上訴人於97年6月11日具狀聲請執行債務人對建得營造公司之股份及其營運所需之證件，翁國得於福建金門地方法院民事執行處97年6 月23日調查時稱：債權人拿了1張700萬元支票未兌現，金門另有一位王炳乾出價800 萬元要購買債務人對建得營造股份有限公司之股份，但前買主蔡富雄部分尚未解決等語（見原法院95年度執字第662號卷三第210至213頁），最後於97年8月27日、同年9 月16日遞狀聲請撤回有關建得營造公司股份之執行聲請（見原法院95年度執字第662號卷一第228頁、卷三第223頁）。
（八）被上訴人於96年5月29日具狀提出96年度促字第299號支付命令影本為證據，聲請就債務人翁國得對王丹秋等13人之借款及其利息債權為強制執行（見原法院95年度執字第
662 號卷一第90至95頁）。福建金門地方法院民事執行處通知被上訴人於96年6 月15日到院調查，其執行調查筆錄記載：「問：96促299 號尚未確定，無法執行有何意見？答：再請教律師」，被上訴人於當日聲請閱覽該執行卷宗後（見原法院95年度執字第662號執行卷一第97至100頁），截至96年6 月28日為止，並未向執行法院陳報意見；福建金門地方法院民事執行處嗣於96年7 月17日檢具同院96年度訴字第13號和解筆錄請被上訴人於10日內表示意見，被上訴人於96年8月7日、同年8月8日及同年8 月13日先後遞狀主張執行法院未及時對系爭債權核發扣押命令，致其債權未獲受償；福建金門地方法院民事執行處於96年9 月14日函覆：債務人對王丹秋等13人之債權，因有過度查封之虞，曾於96年6月15日詢問債權人意見，債權人於96年7月11日陳報上訴人時，上訴人始依職權對債務人就王丹秋等13人之債權繼續執行，但該13人於96年6 月28日已為訴訟上和解，且已當庭清償完畢，故無從繼續執行（見原法院95年度執字第662號卷一第289至290頁）。
（九）債務人翁國得與王丹秋等13人在福建金門地方法院96年度訴字第13號給付借款事件96年6 月28日言詞辯論時，當庭達成內容為：「上訴人應連帶給付被上訴人2,020,000 元，於和解當時簽發支票壹紙（發票人：美商花旗銀行台北分行，面額1,990,000元整，票號：QC0000000號，發票日期：96年6 月27日），其餘30,000元當場現金付訖」之訴訟上和解（見原法院96年度訴字第13號卷第59、60、64頁）。
（十）被上訴人就債務人翁國得對六桂飯店之投資額25萬元（25,000股）聲請強制執行部分，經福建金門地方法院民事執行處先於96年6月29日對債務人及六桂飯店核發扣押25,000股股份之執行命令後，繼於97年3月3日再度核發扣押命令查封債務人對該公司之250,000股股份；再於97年9月2 日發函更正97年3月3日所發扣押命令所載查封股數為25,000股，末於97年10月3 日裁定駁回社團法人金門縣六桂宗親會之歷次異議。
（十一）債務人翁國得於96年11月23日在福建金門地方法院調查時稱蕭嘉昇欠我500 多萬元等語，被上訴人接到法院通知以後，在96年12月27日遞狀追加執行債務人翁國得對第三人蕭嘉昇之500 萬元債權、債務人翁國得對翁文燦之135 萬元債權；因蕭嘉昇、翁文燦就福建金門地方法院執行處核發之扣押命令及收取命令均逾期未聲明異議，被上訴人嗣亦具狀聲請依強制執行法第119條第2項規定，逕對各第三人為強制執行，其後業經另行分案為97年度執字第1344號事件（債務人翁文燦）辦理，後來該案發令扣押翁文燦對金門信用合作社的股金，執行所得5,000 元，被上訴人領到金門信用合作社支票，面額新台幣4,900元。
（十二）被上訴人於96年4月6日、同年4月10日、同年4月18日及同年5月12日具狀聲請對WY-1869號汽車強制執行；嗣於97年11月24日遞狀主張該車輛經託人查證結果，已因機械故障停用，無執行價值，同意放棄執行（見原法院95年度執字第662號卷五第5頁）。
（十三）被上訴人於95年11月17日遞狀聲請就債務人對金門信用合作社之存款為強制執行（見原法院95年度執字第 662號卷一第4 頁）；福建金門地方法院民事執行處承辦法官在96年8月8日批示就債務人翁國得對復華銀行金門分行、土地銀行金門分行、土地銀行金城分行、臺灣銀行金門分行、臺灣銀行金城簡易分行、金門信用合作社、山外郵局、金城郵局、沙美郵局之存款為強制執行（見原法院95年度執字第662號卷一第131頁）。其中金門信用合作社於95年12月28日函覆扣得存款197 元，福建金門地方法院民事執行處於96年5月4日發函以無執行實益為由撤銷扣押命令；臺灣銀行金門分行於96年8 月14日函覆扣得存款64元；金門信用合作社於96年8 月14日函覆扣得322元存款；臺灣銀行金城簡易分行於96年8月15日函覆無存款；金門郵局於96年8 月10日函覆無存款；山外郵局於96年8月9日函覆無存款；沙美郵局於96年 8月9 日函覆翁國得係在頂堡郵局開戶，非本局轄區；土地銀行金城分行於96年8 月14日函覆無存款；土地銀行金門分行於96年8 月14日函覆僅扣得存款41元。福建金門地方法院民事執行處另於96年8 月15日對復華商業銀行、頂堡郵局核發扣押命令；其中頂堡郵局於96年8 月16日函覆扣得50元；復華銀行金門分行於96年8 月22日函覆無存款。以上執行命令因無執行實益，或未扣得存款，均已由福建金門地方法院民事執行處撤銷各該扣押命令。
（十四）被上訴人於97年4月2日、同年4月18日、同年8月27日及同年9 月16日先後聲請執行債務人翁國得存放在李再杭處之120萬元股票。
（十五）福建金門地方法院民事執行處委託廣信不動產估價師事務所鑑定，該事務所於98年1 月16日函覆之鑑價報告書記載：金門縣金沙鎮318、319地號土地之鑑定價格分別為3,936,400元及4,015,400元，金寧鄉盤山村下堡 3-8號房屋，價格為80萬元，合計8,751,800 元（見原法院95年度執字第662 號卷五第135至160頁）；該事務所於98年3月2日檢覆之鑑價報告書記載，債務人翁國得對六桂飯店之股權25,000股之鑑定價格為75,000元（見原法院95年度執字第662號卷五第214至243頁）。
（十六）被上訴人於福建金門地方法院民事執行處95年度執字第
662 號清償債務強制執行事件98年7 月27日調查時，撤回金沙鎮第318、319號土地、金寧鄉盤山村下堡3-8 號未辦保存登記建物、債務人翁國得對六桂飯店之股份等標的之強制執行聲請，並主張建得營造公司因積欠營利事業所得稅500 餘萬元，該公司之甲級營建執照市價現值僅餘600萬元左右（見原法院95年度執字第662號卷六第167至172頁）。
（十七）福建金門地方法院民事執行處於98年7 月28日以部分執行標的無實益為由，核發債權憑證予被上訴人，該紙憑證除轉載執行名義之內容及被上訴人聲請對債務人翁國得執行之金額外，另記載：「執行費用60,600元。執行受償情形：民國98年7 月27日經福建金門地方法院97年度執字第1344號受償第三人股金新台幣五千元」（見原法院95年度執字第662號卷六第174頁）。
（十八）被上訴人曾在97年6 月16日以上訴人怠於就其請求執行之系爭債權核發執行命令扣押，致債務人翁國得與王丹秋等13人在福建金門地方法院96年度訴字第13號給付借款事件96年6 月28日言詞辯論時，當庭達成訴訟上和解並給付202 萬元，使其執行債權未受償為由，向上訴人請求國家損害賠償，業經上訴人於97年7 月24日以97年度賠字第1號拒絕賠償理由書拒絕賠償。
（十九）被上訴人遞狀以上訴人怠於就其請求執行之系爭債權核發執行命令扣押，致債務人翁國得與王丹秋等13人在福建金門地方法院96年度訴字第13號給付借款事件96年 6月28日言詞辯論時，當庭達成訴訟上和解並給付202 萬元，使其執行債權未受償為由，向上訴人請求國家損害賠償，業經上訴人於98年7月15日以98年度賠字第1號拒絕賠償理由書拒絕賠償。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第 3款、第3 項規定，整理並協議簡化爭點如下：（見本院卷第208頁）
（一）本件執行程序有無超額查封？
（二）本件公務員是否怠於執行職務，並有故意或過失？
（三）被上訴人權利是否受有損害？有無因果關係？
（四）上訴人應否負國家賠償責任？
（五）如上訴人應負國家賠償責任，損害賠償金額如何計算？被上訴人是否與有過失？
六、本件執行程序有無超額查封？
（一）依強制執行法第113條所準用之第50條規定，查封動產、不動產，固以其價格足以清償強制執行之債權額及債務人應負擔之費用者為限；然我國既採平等主義，於強制執行法第32條規定對執行標的物有擔保物權或優先受償權以外之債權人參與分配時，均應按其債權數額平均受償；無法預知嗣後將有多少債權人參與分配之第一債權人，就究應查封多少債務人之財產始與執行、併案、參與分配之債權總額及執行費用相當，顯然無法為正確之評估；且鑑價僅供訂定拍賣底價之參考，在開標前通常無從預知查封標的物之成交價格，則除有極端超額之情形外，如於拍賣時就超過債權額及執行費用額之財產不予拍賣，並予啟封，即不違反上開規定（臺灣高等法院88年度抗更（一）字第31號、92年度抗字第913 號、92年度再抗字第66號、93年度抗字第2712號民事裁定、93年度上易字第590 號民事判決意旨參照）。故查封標的物之價格縱已超過上開規定之限制，然於債務人未依規定聲明異議，並經執行法院認其異議有理由而撤銷該部分之查封前，原查封仍屬有效（最高法院71年度台上字第4419號判決意旨參照）。
（二）執行法院依強制執法第34條第4 項規定，應就已知之優先債權金額列入分配，強制執行法第32條復規定對執行標的物有擔保物權或優先受償權以外之債權人參與分配，應按其債權數額平均受償。準此，普通債權人是否超額查封，自應以聲請執行、併案執行、參與分配之債權及應由債務人負擔之費用總額，與標的物扣除優先權後之剩餘價值為比較基準。
（三）系爭執行事件係由被上訴人繳納執行費36,000元後於95年11月17日遞狀提出翁國得願給付450 萬元之調解筆錄為執行名義聲請執行；嗣於97年4月3日遞狀補提督促翁國得給付1,080,000 元及自附表所示之利息起算日起至清償日止按年息百分之6計算之利息，並賠償程序費用1,000元之支付命令及其確定證明書為執行名義（見原法院95年度執字第662號卷二第173、174頁)；其間法務部行政執行署臺北執行處於96年4月9日來函請求就翁國得經營之建得營造廠滯納之營利事業所得稅618,167 元併案強制執行；財政部臺灣省北區國稅局金門稽徵所另於98年2 月20日來函就翁國得積欠之236,700 元稅款請求參與分配等情，有如前述；其中被上訴人補提之支付命令及財政部臺灣省北區國稅局金門稽徵所聲請參與分配，均係在王丹秋等13人與翁國得於96年6月28日和解、清償之後，扣除此2筆後，在96年6月28日以前之執行、併案債權額及執行費用合計5,154,167元（計算式：36,000 + 4,500,000 + 618,167= 5,154,167）。
（四）除於96年5 月29日具狀聲請執行之系爭債權外，被上訴人在翁國得與王丹秋等13人於96年6 月28日在另案和解、清償之前，聲請執行之標的計有95年11月17日遞狀聲請對下列第１至６項標的執行；其中建得營造公司之公司執照、營利事業登記證及股份部分，業經被上訴人於96年4 月12日、同年5 月24日遞狀聲請撤銷執行（見原法院95年度執字第662號卷一第63、64、81頁），並經上訴人於96年5月
4 日發函通知建得營造公司撤銷扣押命令（見原法院95年度執字第662號卷一第74頁），另於96年6月15日函請經濟部商業司、金門縣政府建設局撤銷扣押命令（見原法院95年度執字第662號卷一第102頁）；金門信用合作社於95年12月28日函覆扣得存款197 元，經上訴人於96年5月4日發函以無執行實益為由撤銷扣押命令；金寧鄉盤山村下堡 3之8號房屋則由被上訴人於96年5月29日具狀撤回執行聲請（見原法院95年度執字第662 號卷一第90頁），於計算有無超額查封時即應將此3項標的即下列１、２、4部分剔除。
１、登記翁國得為負責人之建得營造公司之公司執照、營利事業登記證（公司執照及營利事業登記證，係主管機關允許公司及營利事業登記所核發之許可處分證書，且其登記應具備法定之資格或條件，非可任意讓與而具有金錢價值之融通性資產，核其聲請之真意應係就翁國得對該公司之股份為強制執行，然此項標的於計算有無超額查封時應予剔除）。
２、翁國得對金門信用合作社之存款債權（見原法院95年度執字第662號卷一第4頁，此項標的於計算有無超額查封時應予剔除）。
３、登記所有人為翁國得之318、319地號土地所有權各全部。
４、翁國得所有未辦保存登記之金寧鄉盤山村下堡3之8號房屋（此項標的於計算有無超額查封時應予剔除，嗣於96年 9月11日又具狀重行聲請對該房屋為強制執行，已在上開基準時點之後）。
５、登記為翁國得所有之WY-1869號汽車。
６、翁國得對六桂飯店之投資額25萬元（25,000股）。
（五）318、319地號土地雖登記翁國得為所有人；然系爭執行事件卷附之土地登記謄本之其他登記事項欄已有：「寺廟籌備處名稱：南天直轄金門玄佑宮籌建委員會（統一編號：00000000）」之註記，金門縣地政局96年1 月31日地籍字第0960001005號函、96年2月1日地籍字第0960001005號函亦覆稱：「旨揭二地號土地係翁國得君於94年以『南天直轄金門玄佑宮籌建委員會之代表人』名義，依土地登記規則第104 條規定贈與取得登記，應非本案債務人翁國得之個人所有財產」（見原法院95年執字第662 號卷一第30、
31、42、43頁）；參照土地登記規則第104 條規定：「法人或寺廟在未完成法人設立登記或寺廟登記前，取得土地所有權或他項權利者，得提出協議書，以其籌備人公推之代表人名義申請登記。其代表人應表明身分及承受原因。登記機關為前項之登記，應於登記簿所有權部或他項權利部其他登記事項欄註記取得權利之法人或寺廟籌備處名稱。……。第一項之法人或寺廟在未完成法人設立登記或寺廟登記前，其代表人變更者，已依第一項辦理登記之土地，應由該法人或寺廟籌備人之全體出具新協議書，辦理更名登記」。足徵該2 筆土地僅係南天直轄金門玄佑宮在未完成法人設立登記前，依上開規定借用其籌備委員會代表人翁國得之名義為登記，實際上為該寺廟所有，即非翁國得之責任財產。因此經南天直轄金門玄佑宮籌建委員會依強制執行法第15條規定於97年12月4 日對被上訴人提起第三人異議之訴（見原法院95年度執字第662 號卷五第39至43頁)，業經原法院於98年2月27日以97年度城簡字第69號簡易判決撤銷該2 筆土地之強制執行程序（見原法院95年度執字第662號卷六第105頁），嗣該判決經被上訴人提起上訴後，於98年7 月27日遞狀撤回上訴而告確定（見原法院98年度簡上字第4 號民事卷第226頁）。則該2筆土地於計算有無超額時即不應列入。
（六）上訴人雖辯稱：執行法院對318、319地號土地所有權歸屬並無實體審認之權利，於南天直轄金門玄佑宮籌建委員會提起異議之訴、判決勝訴確定前，亦不可能預知該2 筆土地將被認定非屬翁國得所有而撤銷其執行程序，即應以形式外觀上可供執行之標的認定是否超額查封等語。惟執行法院如發見債權人查報之財產確非債務人所有者，應命債權人另行查報，於強制執行開始後始發見者，應由執行法院撤銷強制執行，亦可就得提起異議之訴之事項，指示第三人另行起訴，強制執行法第17條、第16條分別定有明文。即有就執行標的所有權歸屬為調查之義務，以防止誤封他人之財產，致嗣後之拍賣、移轉程序盡皆無效之重大瑕疵發生；且系爭執行事件卷附之318、319地號土地登記謄本已有：「寺廟籌備處名稱：南天直轄金門玄佑宮籌建委員會（統一編號：00000000）」之註記，其權利外觀顯難謂係毫無疑義之翁國得財產。其次，金門縣地政局曾先後以96年1 月31日、96年2月1日地籍字第0960001005號函表示該2 筆土地係翁國得於94年以南天直轄金門玄佑宮籌建委員會之代表人名義，依土地登記規則第104 條規定辦理登記，應非其個人所有財產等語，並檢附318、319地號土地登記謄本、土地登記規則第104 條條文、土地登記申請書、土地贈與所有權移轉契約書、協議書供上訴人參考（見原法院95年度執字第662 號卷一第42至50頁），如參閱金門縣地政局來函檢附之土地登記規則第104 條規定及相關資料，當可明瞭其權利之歸屬；且上訴人亦曾於96年 5月4日以金院樹95執孝字第662號函通知被上訴人，該函文記載：「金門縣地政局來函表示○○○鎮○○○○段 318及319 地號土地應非債務人所有，請表示意見」（見原法院95年度執字第662號卷一第72頁）；復於96年6月15日進行調查時明確表示318、319地號土地，不是債務人翁國得所有，而係南天直轄金門玄佑宮籌建委員會所有，請被上訴人表示意見（見原法院95年度執字第662 號卷一第97頁）。堪信上訴人應已發現被上訴人查報之財產即318、319地號土地確非債務人翁國得所有，否則不會於96年6 月15日調查時要求被上訴人就此表示意見。再者，縱依上訴人主張以形式外觀上可供執行之標的認定是否超額查封，然上訴人遲至96年11月2 日始將該318、319地號土地送請鑑定價格，並經廣信不動產估價師事務所於98年1 月12日發函通知上訴人鑑定結果之事實，有上訴人民事執行處96年11月2日通知、廣信不動產估價師事務所98年1月12日97廣信金鑑字第KZ0000000000000號函及鑑定報告在卷足憑（見原法院95年度執字第662 號卷一第315、316頁、卷五第135至160頁），是上訴人於被上訴人96年5 月29日聲請追加執行系爭債權、96年6 月15日調查、甚或翁國得與王丹秋等13人於96年6 月28日在另案和解、清償之時，根本尚未將該318、319地號土地送請鑑定價格，亦無可能以該鑑定價格作為判斷是否超額查封之依據；而該318、319地號土地96年土地公告現值均為每平方公尺330 元，面積各為1431.40平方公尺、1460.13平方公尺乙節，有土地登記謄本附卷可佐（見原法院95年度執字第662 號卷一第44、45頁），依96年土地公告現值計算價值合計僅為 954,204.9元（計算式：（330 x 1431.40）+（330 x 1460.13）=954,204.9），遠低於被上訴人執行名義所載債權金額450萬元。
（七）剔除上開業經撤回、無執行實益及錯誤查封之第三人財產後，自96年5月28日起至同年6月28日止尚在執行中之債務人財產，僅WY-1869號汽車及翁國得對六桂飯店之 25,000股股權；其中WY-1869 號汽車已機械故障，無執行價值，業經被上訴人於97年11月24日向執行法院遞狀陳報（見原法院95年度執字第662號卷五第5頁）；而翁國得對六桂飯店之25,000股經鑑價結果僅值75,000元（見95年度執字第
662 號卷五第214至243頁），縱加入該318、319地號土地，因上訴人自96年5月28日起至同年6月28日止，尚未送請鑑定土地價格，充其量僅得從土地公告現值判斷該2 筆土地價值，而該318、319地號土地依96年土地公告現值計算價值僅為954,204.9 元，仍遠低於上開債權及執行費用合計數額5,154,167 元，當無超額查封可言；執行法院自亦不得以此為由，卸免其對系爭債權應為扣押之義務，上訴人此部分所辯，尚無可採。
七、本件公務員是否怠於執行職務，並有故意或過失？
（一）按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文。凡公務員職務上之行為符合：
行使公權力、有故意或過失、行為違法、特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係之要件，而非純屬天然災害或其他不可抗力所致者，被害人即得分就公務員之積極作為或消極不作為，依上開法條前段或後段規定請求國家賠償（司法院大法官釋字第469 號解釋理由意旨參照）。而強制執行係債權人依據執行名義聲請執行法院藉由國家賦予之強制力，強制債務人履行義務以實現債權人私權之程序；強制執行事件依法院組織法第16條、強制執行法第2條、第3條規定，既由地方法院民事執行處所置之法官或司法事務官命書記官督同執達員辦理，則承辦系爭執行事件之法官、書記官及執達員，即為國家賠償法第2條第1項所謂之「依法令從事於公務之人員」；其依執行名義已為或應為之執行處分自係行使公權力之職務上行為。
（二）債權人如依法定費率繳納執行費，並提出合法之執行名義及相應之證明文件，即有聲請執行法院對執行標的物或執行名義所示之債務人應為行為或不行為之「強制執行請求權」，此觀強制執行法第28條之2、第4條第1項、第6條第
1 項、第5條第1項規定即明；而被上訴人於96年11月17日提出內容為：「相對人願給付聲請人新台幣450 萬元，其中150 萬元於95年10月30日前，以匯款方式匯到合作金庫帳戶，帳戶0000000000000，其餘300萬元於96年3 月31日前，以匯款方式，匯到聲請人前開帳戶，另如一期不按時履行，視為全部到期」之福建金門地方法院95年度移調第7號調解筆錄正本，乃強制執行法第4條第1項第3款所定之執行名義及同法第6條第1項第3 款規定之證明文件，並有自行收納案款統一收據證明其已繳納執行費36,000元之事實（見原法院95年度執字第662 號卷一第1、8頁），即合於強制執行開始要件，而有請求執行法院對債務人之責任財產，發動強制執行程序，以滿足執行名義所示金錢債權之權利（公法上請求權）；負責承辦該事件之執行法官及書記官，就被上訴人聲請執行之各項標的，亦有依法迅速執行之義務。
（三）上訴人雖辯稱：被上訴人於96年5 月28日追加執行翁國得對王丹秋等13人之系爭債權，上訴人執行人員於收狀後之
2 日內即發函定期請被上訴人到院進行調查，於調查期日，就該未確定之支付命令債權是否得以執行，請被上訴人表示意見，並經被上訴人表示：「再請教律師」。則執行人員已盡其注意義務，於被上訴人未回覆前，未扣押系爭債權，即難謂違反作為義務，亦無過失等語。
（四）經查：
１、翁國得對王丹秋等13人之被繼承人王天相積欠之200 萬元金錢借貸債權，於雙方意思合致成立，並因交付借款而生效後，在經清償、抵銷、免除、混同而消滅之前，即屬存在，本不待另為判決或聲請支付命令確定；此一法律關係之虛實雖未必為執行人員所知悉，然執行法院就債務人對第三人金錢債權之存否、數額或有其他抗辯事由，本無庸為實體審認；就此如有實體上之爭執，強制執行法第 119條第1 項、第3項、第120條第1項、第2項規定，亦分別設有第三人得於期限內對於執行命令聲明異議或提起異議之訴救濟，或令認其異議不實之債權人限期提出已對該第三人起訴之證明，否則得依第三人聲請，撤銷執行命令之方式解決；參照強制執行法第115 條規定：「就債務人對第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命令禁止債務人收取或其他處分，並禁止第三人向債務人清償」，並未附有其他條件，堪信執行法院就債務人對第三人金錢債權之執行聲請，即應迅速核發扣押命令，無庸審核該債權是否存在、數額多寡或有無得以對抗債務人之事由，自不得以需經支付命令確定為開始執行之條件，執行法院僅需按債權人之聲請迅速對債務人及第三人核發扣押命令，根本無庸介入其間之實體紛爭，則辦理此類標的之執行有無違背職務之分際，即應以執行人員是否在合理之作業時限內核發執行命令為斷（按司法院98年8 月20日院台廳民二字第0980019740號函所頒訂之「地方法院民事執行事件合理辦案時程表」規定，每股月收案量未達320 件法院，就債務人對第三人金錢債權之執行，自收案審核至核發扣押命令之合理工作日數為3日）。
２、執行法院就已有執行名義之被上訴人於96年5 月28日具狀對系爭債權所為之執行聲請，本應於合理之作業期限內，迅速核發扣押命令，不得附以法律所未規定之「需經督促程序確定」為開始執行之條件，並另行定期調查，或要求被上訴人表示意見；且被上訴人當時係答稱：「再請教律師」，並未明確捨棄或撤回該部分之強制執行，執行法院即不能因被上訴人嗣未陳報，而免除其依原先聲請本應迅速扣押系爭債權之義務；遑論強制執行法第115 條規定執行法院就債務人對第三人之債權為執行時「應發扣押命令禁止債務人收取或其他處分，並禁止第三人向債務人清償」，旨在保全此類甚易處分、移轉、清償之標的，藉以維護債權人得以透過執行處分獲取清償之強制執行請求權，詎上訴人竟自96年5 月28日被上訴人遞狀聲請時起至王丹秋等13人於96年6 月28日與翁國得在另案和解、清償時止之31天期間內，迄未就系爭債權核發扣押命令，顯已超過合理之作業期限，堪認有怠於執行職務之事實。
３、按公務員居於某項職位，本應具備執行職務所需之能力及知識，並有依法令執行其職務之義務（公務員服務法第 1條參照）；而關於其職務之執行，法令如已有明確規定者，公務員即需對其有所瞭解，確實注意遵守；如未盡此等注意，或不知法令存在，或就用語明確之法令規定，作顯然錯誤之解釋，即有過失。上訴人執行人員自96年5 月28日起至同年6 月28日止之31天期間，超過合理作業期限，怠於核發扣押命令查封系爭債權，已違背強制執行法第
115 條所定應儘速執行之積極作為義務，顯然未盡善良管理人之注意義務，上訴人就此復未能證明係因天然災害或其他不可抗力之事故所致，其所屬執行人員即有過失，上訴人此部分所辯，亦無可採。
八、被上訴人權利是否受有損害？有無因果關係？
（一）國家賠償法第2條第2項規定之人民自由或權利，係指憲法所保障及法律所維護之人民一切自由及權利而言。所謂權利，包括生存、工作、財產、請願、訴願及訴訟、應考試服公職、受國民教育等憲法明定之權利，暨法律所保護之生命、身體、健康、自由、名譽、物權、準物權、債權、無體財產權及其他公、私法上請求權等皆屬之；而被上訴人既有合法之執行名義，即有請求執行法院發動強制執行權，以使其私法上權利得以實現之公法上權利，此項強制執行請求權，自係上開規定所保護之對象。又關於權利之侵害，其態樣除使權利減損、消滅或予妨害、限制外，本應包括財產上之損失、使現存財產減少或妨害現存財產之增加在內；故被上訴人對翁國得之金錢借貸債權，如因上訴人怠未執行，導致無法透過執行程序對系爭債權扣押、換價以受領清償所失之利益，即難謂非權利受侵害。其次，國家賠償責任，固係公務員職務上行為侵權之損害賠償；然其賠償之要件於國家賠償法第2 條已有特別規定，本無庸適用民法第184 條就一般侵權行為所設之規定；且上訴人執行人員怠於核發執行命令扣押系爭債權，所直接侵害之對象乃強制執行請求權（執行債權未能獲得分配所失利益僅係損害結果），被上訴人亦非以其執行債權受上訴人侵害而依侵權行為法則為本件訴訟之請求依據。故上訴人辯稱：被上訴人所受侵害乃屬債權，王丹秋等13人之清償，對被上訴人而言係純粹經濟上損失，尚非權利遭受侵害等語。尚有未合。
（二）強制執行係有執行名義之債權人，聲請執行機關藉由國家賦予之強制力，以強制債務人履行債務或為一定之行為或不行為之程序；其中之執行法院係基於國家之地位獨占強制執行權之執行機關，債權人則係享有強制執行請求權之執行當事人。是債權人與執行法院間僅具有請求或被請求發動強制執行權之程序上關係（執行發動原因）；而執行名義所示之私法上請求權，如因強制執行權之發動使其全部或一部獲得實現，乃債務人於強制力介入後主動或被動履行債務使然（執行發動結果），此種實體法上之關係自僅存在於執行名義所繫之債權人與債務人間。故執行法院若怠於執行職務，遲不發動強制執行權，一方面係侵害債權人在程序面之強制執行請求權，另方面則導致債務人未被強制履行債務，而影響執行名義所示之私權原可藉此實現之機會，自難謂無損害；況總體財產之損害，不僅限於積極損害（既存財產減少之「所受損害」），尚應包括消極損害（現存財產應增加而未增加之「所失利益」）在內，是上訴人辯稱：上訴人執行人員縱怠於扣押系爭債權，被上訴人對翁國得之執行債權依然存在，即未因此受到損害等語。尚無可採。
（三）上訴人執行人員自96年5月28日至同年6月28日止之31天期間內，怠於核發扣押命令查封系爭債權，導致王丹秋等13人與翁國得在另案和解清償，使被上訴人本得透過扣押該權利，換價以獲取清償之機會落空，因此受有現存財產應增加而未增加之「消極損害」，於上訴人仍可作為之最後期限，即王丹秋等13人與翁國得於96年6 月28日在另案和解、清償之前，已確定發生；此項損害除非嗣後另以翁國得之財產清償、獲得填補外，並不因翁國得尚有其他財產存在而有所不同；且上訴人雖辯稱：翁國得仍有１、對建得營造公司之股權。２、購買警總後面一塊400 多萬元土地登記到廖國富名下。３、將公司交給被上訴人處理價值700多萬元，最近會再還200多萬元。４、對蕭嘉昇有 500多萬元本票債權等財產等語。然關於廖國富部分，當初係由翁國得出資以經營之建設公司名義買地後登記為其妻楊瑞卿名義，嗣為辦理貸款始移轉登記到廖國富名下，雙方僅有合建、分受房屋之約定，並非金錢借貸；另蕭嘉昇欠款部分迄未清償；又上開３部分之股權因買主退票而未得款，嗣後亦未償還200 多萬元予被上訴人等情，業據翁國得到庭證實（見原審卷第85至87頁），並為上訴人所不爭執，堪認上開２、３、４部分均未實際清償。至於上開１部分，依被上訴人於原審陳稱：翁國得對建得營造公司之股份以650 萬元賣掉，扣除依約應負責清理之欠稅及工程會員費後剩餘不到100萬元等語（見原審卷第87頁)；縱以餘額100 萬元抵償被上訴人執行債權後，被上訴人之執行債權及執行費用不足受償之金額仍有3,536,000 元，顯然大於上訴人怠於扣押系爭債權之清償款202 萬元，即不影響被上訴人本件請求賠償損害數額之認定。是上訴人辯稱：翁國得尚有其他財產可供取償，於各該財產追償無效果前不能認被上訴人受有損害等語，即無可採。
（四）翁國得對王丹秋等13人之債權確屬存在，上訴人執行人員如依強制執行法第115 條規定迅速核發扣押命令，不論依該命令之內容或強制執行法第51條規定，均可產生禁止翁國得收取該債權或為其他處分，併令王丹秋等13人不得向其清償之查封效力，上訴人執行人員竟怠於核發扣押命令，致王丹秋等13人於原法院96年度訴字第13號給付借款事件辯論時與翁國得和解而當庭給付支票及現金共202 萬元為清償，使翁國得對王丹秋等13人之債權因受領給付而消滅，導致被上訴人依執行處分可受清償之機會落空，損害被上訴人透過強執行程序得以實現債權、受領分配之強制執行請求權，其因此所失之利益，與上訴人執行人員怠於扣押系爭債權之不行為間，自有相當之因果關係（最高法院92年度台上字第1783號判決意旨參照）。
九、上訴人應否負國家賠償責任？
（一）上訴人執行人員乃隸屬司法院之公務員，對被上訴人就翁國得對王丹秋等13人之債權所為之執行聲請，依強執行法第115 條規定應迅速核發扣押命令，乃其承辦系爭執行事件、行使公權力應盡之職務，竟自96年5月28日起至同年6月28日止之31天期間內，怠於核發扣押命令，導致王丹秋等13人得在另案以202 萬元與翁國得和解、清償，使被上訴人本得透過執行處分扣押該權利以換價獲取清償之機會落空，受有現存財產應增加而未增加之消極損害，應有過失；且其不作為與被上訴人所受損害間有相當之因果關係，即符合國家賠償法第2條第2項後段所定之要件，自應由國家負損害賠償責任，按國家賠償法第9條第1項規定，並應以上訴人為賠償義務機關。
（二）民法第186條第1項後段規定：「其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任」、同條第2 項規定：「前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任」。不論由上開條文所定「負其責任」、「不負賠償責任」之文意，或為邏輯上之論證，均係公務員賠償責任之免除條件，非謂其責任不成立。蓋公務員因故意或過失違背對第三人應執行之職務，致第三人受損害者，其侵權行為責任即屬成立，併已充足國家賠償法第2條第2項規定之國家賠償要件；若其行使公權力之職務上行為根本不構成侵權，當無任何賠償責任，焉有「依他項方法受賠償」或「得依法律上之救濟方法除去其損害」可言；況就國家賠償之法理，如採國家自己責任論，國家依國家賠償法第2 條第2項所負之損害賠償責任，即為民法第186條第1 項後段所謂之「他項方法」及同條第2 項所謂之「法律上之救濟方法」，應先向國家請求賠償；如採國家代位責任論之觀點，論理上亦以公務員違法行使公權力應對第三人負損害賠償責任，為國家代位賠償之前提，仍係限制被害人應先向國家請求賠償，而不得逕向公務員個人為請求，尚無從導出公務員於此情況下不構成侵權，或國家無庸賠償之結果；否則國家賠償法第2條第3項另設「公務員有故意或重大過失時，賠償義務機關對之有求償權」之規定，即無從為合理之解釋。
（三）上訴人雖辯稱：被上訴人如認上訴人執行人員於96年6 月15日就其具狀追加執行之系爭債權可否執行或認有超額情事而無從執行之執行處分違法，或認執行人員有怠於為執行行為之情事，應循強制執行法第12條規定之聲明異議或聲請等程序之救濟方法除去其損害，然被上訴人均未依相關規定提出任何聲明異議或聲請，則被上訴人並未踐行第一次權利救濟程序，自難認被上訴人得請求國家賠償等語。惟上訴人執行人員怠於核發扣押命令查封系爭債權，在王丹秋等13人於96年6 月28日與翁國得在另案成立訴訟上和解、當庭清償時起，被上訴人即因不能再透過執行處分對該業已消滅之債權為扣押、換價以獲取清償而確定造成損害，嗣後縱另行聲明異議或聲請執行法院核發扣押命令，實已無從補救。其次，上訴人於96年6 月15日進行調查，同年月28日翁國得即與王丹秋等13人在另案成立訴訟上和解、當庭清償，僅相距13日，時間短暫，且上訴人96年
6 月15日進行調查，係以口頭請求被上訴人對原法院96年度促字第299 號支付命令尚未確定，無法執行，表示意見，全未表示就系爭債權是否已先核發扣押命令，因核發扣押命令後發現無法執行，乃要求被上訴人表示意見，抑或尚未核發扣押命令；上訴人復未以書面通知或裁定方式處理，被上訴人既非法律專業人士，實難立即聲請或聲明異議。再者，強制執行法第12條就聲請或聲明異議僅規定在強制執行程序終結前為之，並未特別規定期間，自無從因被上訴人未於短短13日內聲明異議或提出聲請，即認被上訴人不得請求國家賠償，上訴人此部分所辯，容有未洽。
十、如上訴人應負國家賠償責任，損害賠償金額如何計算？被上訴人是否與有過失？
（一）按國家應負損害賠償責任時，除以回復原狀為適當者，得請求回復損害發生前原狀外，應以金錢為之，國家賠償法第7條第1項定有明文。而上訴人怠於就系爭債權核發扣押命令，因該借貸債權嗣經清償而消滅，無法再以補發扣押命令或變更、撤銷先前進行之程序而回復原狀之可能，即應以金錢賠償。
（二）國家賠償法就損害賠償之範圍，未設特別規定，依同法第
5 條適用民法第216 條規定，原則上應包括所受損害及所失利益；惟上訴人執行人員怠於扣押系爭債權，僅使被上訴人未能透過執行程序扣押王丹秋等13人所清償之202 萬元，而有現存財產未能增加之「所失利益」，並未就其既有財產造成何等積極損害；且系爭執行事件於96年4月9日收到法務部行政執行署臺北行政執行處就翁國得經營之建得營造廠積欠之營利事業所得稅款618,167 元聲請合併執行（見原法院96年度執字第295號卷第1頁），此項稅捐之徵收，依稅捐稽徵法第6條第1項定，優先於被上訴人對翁國得之金錢借貸債權，故執行法院若在450 萬元執行債權加計36,000元執行費之範圍內就翁國得對王丹秋等13人之系爭債權核發扣押命令，而扣得王丹秋等13人嗣後清償之202萬元時，仍應優先分配予上開稅捐債權，扣除該稅捐債權之結果，被上訴人僅可受分配1,401,833 元（計算式：2,020,000－618,167 = 1,401,8 33 ）。是被上訴人得請求之金額，即應以此為準。
（三）民法第213條第2項規定：「因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息」。所謂因回復原狀而應給付金錢，乃指損害賠償之方法係回復原狀，而應給付金錢之情形；若因不能回復原狀或回復顯有重大困難，致應以金錢代替，或法律本已明定直接以金錢賠償者，均無首揭規定之適用。惟賠償義務人支付該金錢遲延時，被害人仍得依民法第233條第1項規定請求依法定遲延利息（最高法院56年臺上字第1863號、70年臺上字第689 號判例、59度臺上字第1826號、87年度臺上字第563號判決意旨參照）。
本件公務員怠於執行職務應為之國家賠償，依國家賠償法第7條第1項前段規定，既「應以金錢為之」，並非以回復原狀為損害賠償之方法；且該條項乃民法第213條第1項所謂之「法律另有規定」，自不能適用民法第213條第2項規定，從損害發生時起加給利息。另國家賠償法就國家賠償責任，未就應為之金錢賠償規定其利率；而被上訴人與翁國得就系爭執行債權縱曾簽發票據為擔保，仍不致使國家賠償變更為票款給付，即無從適用票據法第97條、第 133條規定之週年利率百分之6 計算，故遲延利息自應依民法第233條第1項所定之法定利率，即週年利率百分之5 計算。
（四）上訴人雖辯稱：曾於96年6 月15日請被上訴人表示意見，至系爭債權被收取前，被上訴人有13日期間可以聲明異議，其竟置之不理，未依法請求救濟，亦與有過失等語。然民法第217條第1項所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，為其結果發生為之共同原因，且其行為與結果間有相當因果關係者，始足當之（最高法院95年度臺上字第1932號、95年度臺上字第2463號判決意旨參照）。本件上訴人執行人員，就已有執行名義之被上訴人於96年5 月28日具狀對系爭債權所為之執行聲請，本應依強制執行法第115 條規定迅速核發扣押命令，不得附以法律所未規定之「需經督促程序確定」為開始執行之條件，自更不得以此為由要求被上訴人就是否執行表示意見；且被上訴人於96年6 月15日調查時答稱：「再請教律師」，並無捨棄或撤回執行聲請之意，執行法院自不能因被上訴人嗣後未即時陳報，而免除其應依當初之聲請扣押系爭債權之義務。其次，上訴人於96年6 月15日進行調查，係以口頭請求被上訴人對原法院96年度促字第299 號支付命令尚未確定，無法執行，表示意見，全未表示就系爭債權是否已先核發扣押命令，因核發扣押命令後發現無法執行，乃要求被上訴人表示意見，抑或尚未核發扣押命令；上訴人復未以書面通知或裁定方式處理，被上訴人既非法律專業人士，實難立即聲請或聲明異議。再者，強制執行法第12條就聲請或聲明異議僅規定在強制執行程序終結前為之，並未特別規定期間，況被上訴人非住居於上訴人轄區即金門縣，如計算法定期間，依民事訴訟法第162 條及法院訴訟當事人在途期間標準規定尚應扣除在途期間至少19日，自無從因被上訴人未於短短13日內聲明異議或提出聲請，即認被上訴人與有過失，堪認王丹秋等13人得以在96年6 月28日與翁國得順利和解、清償，而使原本存在之系爭債權歸於消滅，係上訴人執行人員自96年5 月28日起至96年6 月28日止之31天內怠於核發扣押命令所致，被上訴人嗣後未陳報、聲請或聲明異議，尚非強制執行請求權落空所生損害之共同發生或擴大原因，上訴人此部分所辯，亦有未合。
十一、綜上所述，被上訴人依國家賠償法第2條第2項規定請求上訴人給付1,401,833 元及自本件起訴狀繕本送達上訴人之翌日即98年10月14日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許，該部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，即無不合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 2 日
民事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 陳坤地法 官 陳容正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李麗鳳中 華 民 國 99 年 11 月 2 日