福建高等法院金門分院民事判決 99年度重上更（一）字第1號上 訴 人 啟阜建設工程股份有限公司法定代理人 張茂鎰訴訟代理人 張慶宗律師被 上訴 人 金門縣政府法定代理人 李沃士訴訟代理人 李志澄律師複 代理 人 林國明律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年7月14日福建金門地方法院97年度建字第1號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於99年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人原為梁文晶，嗣變更為張茂鎰，有上訴人股份有限公司變更登記表附卷可稽（見本院卷第76之3 至76之6 頁）；被上訴人之法定代理人原為李炷烽，後變更為李沃士，茲經其等聲明承受訴訟（見本院卷第35、76之1 頁），均無不合，先予敘明。
二、本件上訴人主張：
（一）上訴人與被上訴人簽約承攬「金門縣尚義環保公園新建工程」（下稱系爭工程），工程款計新台幣（下同）180,002,373 元，民國85年8 月18日開工承作，88年9月2日辦理初驗，因丹恩颱風於88年10月8 日侵襲金門地區，系爭工程相關設施受創，經被上訴人同意展延工期60天辦理修復，88年12月13日辨理第一次複驗，被上訴人主張上訴人未依約修復改善，認係可歸責於上訴人之事由，乃起訴請求上訴人及規劃設計監造單位訴外人美商迪斯唐工程顧問股份有限公司台灣分公司（下稱迪斯唐公司）連帶給付7,775萬元，經福建金門地方法院於94年7月20日以91年度重訴字第15號判決迪斯唐公司應給付被上訴人12,077,595元，上訴人則以被上訴人未付之工程款8,012,933元為抵銷，該案確定後，上訴人委請律師於96年11月26日發函被上訴人要求給付扣除8,012,933元之工程款餘款，被上訴人於97年1 月21日回函表示該案僅係就邊坡滑動及植栽部分為損害賠償判決，並非對全部工程結算，經結算工程尾款24,339,193元，惟主張上訴人應負逾期罰款、損害賠償及訴訟費分攤款合計25,834,070元，故上訴人尚須繳交1,494,877元，且於96年1月15日通知保證銀行聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）以履約保證金扣抵，拒絕給付工程款，上訴人乃以24,339,193元作為計算工程款尾款之基礎，扣除另案福建金門地方法院91年度重訴字第15號判決認定上訴人得抵銷之 8,012,933元及訴訟費用85,525元，加計被上訴人不應向聯邦銀行收取之履約保證金1,494,877元，上訴人尚有工程款尾款17,735,612元得向被上訴人請求。
（二）本件上訴人工程款請求權並未罹於時效：被上訴人95年12月15日及97年1 月21日函均強調上訴人尚有結算工程尾款為24,339,193元，僅主張「依法得主張逾期罰款、損害賠償、訴訟費分攤款及減少報酬等計25,885,045元，並主張抵銷」，顯見被上訴人係於95年12月15日始對上訴人請求權存在為承認，消滅時效自應中斷，上訴人係遲至95年12月15日始接獲被上訴人通知結算結果，則上訴人工程款請求權時效自應從翌日即95年12月16日起算，上訴人於97年2月4日提起本件訴訟，自尚未逾二年請求權時效。
（三）系爭工程逾期完工非可歸責於上訴人，被上訴人不得主張逾期罰款：
１、系爭工程上訴人係88年4 月21日申報完工，被上訴人於88年9月2日、3 日辦理初驗，依鑑定報告，初驗僅有些微小缺失，原可立即修繕完妥，惟88年10月9 日發生丹恩颱風，丹恩颱風乃金門數十年來最大颱風，雖被上訴人於丹恩颱風後，同意上訴人展延工期60日，並於88年12月13日及12月29日辦理第一次及第二次複驗，惟依第二次複驗紀錄所載，缺失項目僅（１）景觀植栽工程（２）使用執照尚未准（３）竣工圖部分應修正後另送本府更換。其中景觀植栽工程，依台北市土木技師公會鑑定結果，乃係規劃設計不良及丹恩颱風所致，非可歸責於上訴人；至使用執照及竣工圖，前者係經被上訴人核發，後者與工期毫無關係，且上訴人已於89年1 月15日取得使用執照，修正後竣工圖於89年6月9日提送設計監造單位，目前由被上訴人留存中，上訴人無可歸責事由。
２、上訴人曾於90年8 月14日向行政院公共工程委員會申請調解，調解期間兩造合意由台北市土木技師公會進行鑑定，鑑定結果認系爭工程初驗記錄前及初驗當時安全無虞，若初驗時已發生地滑之大型滑動，其裂縫寬度或下陷高度應該甚大，故研判廣場區域當時損壞情形並不致過大，應屬小缺失，上訴人可在複驗前修繕完竣，該鑑定報告更認為導致系爭工程邊坡滑動之誘因，應為丹恩颱風帶來大量豪雨，屬自然災害，非上訴人所造成，上訴人並無可歸責之事由致逾期完工情事。
３、另案福建金門地方法院91年度重訴字第15號損害賠償事件訴訟標的雖不包括被上訴人所指逾期罰款問題，然係因上訴人並無可歸責事由，如上訴人確有逾期罰款問題，被上訴人何以不在另案起訴主張。
（四）爰依承攬法律關係請求被上訴人給付工程款，聲明求為判決：１、被上訴人應給付上訴人17,735,612元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。２、上訴人願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：
（一）上訴人之請求，已罹二年之時效，被上訴人自得拒絕給付：
１、上訴人於85年間承攬施作系爭工程，於88年9月2日辦理初驗，嗣於88年12月13日辦理第一次複驗，88年12月29日辦理第二次複驗，仍有部分項目未通過，然上訴人並未依約修補改善，被上訴人於90年8月8日以存證信函終止雙方工程合約，此時雙方之合約既已終止，上訴人之工程款給付請求權即可行使。而被上訴人對上訴人另行主張逾期罰款及損害賠償，並不影響上訴人請求權之行使，惟上訴人卻遲至97年2月4日始提起本訴請求給付工程款，已顯逾民法第127條第7款之二年請求權時效。
２、上訴人於90年8 月14日曾向行政院公共工程委員會申請調解，請求被上訴人給付系爭工程未付之工程款，上訴人既已就工程尾款申請調解，則上訴人縱不承認被上訴人終止契約為合法，上訴人於90年間亦自認可就工程尾款行使請求權，上訴人本件起訴仍逾二年時效。且另案福建金門地方法院91年度重訴15號判決認上訴人須對被上訴人負損害賠償責任，上訴人以其未領之工程款主張抵銷，該判決亦採認上訴人抵銷之主張，則如上訴人之工程款請求權未可行使，又豈能於另案行使抵銷權？
３、被上訴人95年12月15日府交企字第0950070411號函文，其主旨係函送系爭工程之清點結算報告書予上訴人，說明中僅係將結算內容敘述，表示經結算後，雖尚有工程尾款，然上訴人須給付逾期罰款、損害賠償、訴訟費分攤款及減少報酬等金額，是被上訴人所謂之工程尾款，僅係說明結算之明細內容，且已明確表示上訴人除無工程尾款可領取外，尚須繳交1,494,877元予被上訴人；而被上訴人97年1月21日府交企字第0970005030號函文，仍重申上述意言，亦即該二份函文，被上訴人僅係表明系爭工程尾款之金額，並明確說明該工程尾款與逾期罰款、損害賠償、訴訟費分攤款等互為扣抵，上訴人仍須繳交1,494,877元，亦即上訴人雖仍有工程尾款存在，但已無任何工程款請求權存在，故被上訴人並未承認上訴人之工程款請求權存在。
（二）被上訴人依約可向上訴人請求給付逾期罰款等款頃，與本件未付工程款抵銷後，上訴人已無工程款可請求：
１、依兩造工程合約（下稱系爭合約）第20條及第19條第2 項約定：「逾期損失罰款：乙方（即上訴人）如不依照合約規定限期完工，應按逾期之日，每日賠償甲方（即被上訴人）損失按結算總價千分之一並按日計算。……但其最高賠償金額不超過結算總價十分之一為限。」、「……甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方應在甲方指定期限內修改完妥或依第一款之規定處理完妥，逾期尚未修改完妥，除應參照第二十條之規定賠償逾期損失外，甲方並得動用乙方未領工程款保證金（含履約保證金及差額保證金）予以改善，如有不敷，由乙方或保證人補足之。」而系爭工程於85年8 月18日開工，88年9月2日辦理初驗，未能通過驗收，後因丹恩颱風於88年10月8 日侵襲金門地區，造成系爭工程相關設施受創，被上訴人同意上訴人展延工期60天辦理修復，並於88年12月13日辦理第一次複驗，88年12月29日辦理第二次複驗，惟仍有部分項目未能通過，事後上訴人即未依約修補改善，被上訴人乃依系爭合約第24條第2項第3款約定，於90年8月8日以存證信函終止系爭合約。而88年12月29日第二次複驗不合格之缺失即包括景觀植栽工程，此於另案福建金門地方法院91年度重訴字第15號損害賠償事件中，上訴人即自認具有缺失，並願賠償被上訴人600 萬元，故上訴人於88年12月13日驗收未能通過，依約自88年12月14日起即應負逾期責任，至90年8 月8日終止合約止，共計逾期238日。而系爭工程之結算總價為177,356,119元，上訴人須給付被上訴人逾期罰款42,210,756元（計算式：177,356,119x 0.00lx 238＝42,210,756），惟依約逾期罰款最高賠償金額不超過結算總價十分之一，故本件被上訴人僅向上訴人請求支付逾期罰款17,735,612元。另上訴人施作之大型風獅爺廣場前設施及植裁，須賠償被上訴人共計8,012,933元，加計上訴人須負擔之訴訟費用，上訴人共須給付被上訴人25,834,070元，被上訴人自得與上訴人未領工程款24,339,193元扣抵，上訴人即無工程款可領取，且須另給付被上訴人1,494,877元。
２、依系爭合約第17條第1 項約定：「在工程未經正式驗收相符以前，所有已完成工程及到場材料，包括甲方（即被上訴人）供給及乙方（即上訴人）自備經甲方估驗計者，均由乙方負責保管，如有損壞缺少，應由乙方負擔。」而系爭工程未能通過驗收，上訴人對於景觀植栽工程已承認具有缺失，故88年10月8 日丹恩颱風來襲所造成之損壞，不論可否歸責於上訴人，皆屬上訴人應負擔之危險，更何況經另案審理結果，亦確有可歸責於上訴人之事由，上訴人自應負逾期責任。上訴人雖主張若無丹恩颱風之因素，其可於複驗前修繕完成，惟丹恩颱風後，業已展延工期60天辦理修復，並於88年12月13日辦理第一次複驗，88年12月29日辦理第二次複驗，上訴人皆未修繕完成，上訴人主張，並無可採等語，資為抗辨。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人17,735,612元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項：（見本院卷第51頁）
（一）兩造於85年6 月26日簽訂金門縣尚義環保公園新建工程合約，85年8月18開工，88年4月21日申報竣工，88年9月2日及9月3日辦理初驗，88年12月13日及12月19日分別辦理複驗。
（二）上訴人於90年8 月14日向行政院公共工程委員會申請調解，請求被上訴人給付系爭工程未付之工程款，因被上訴人不同意該會所提之調解建議，而調解不成立。被上訴人曾因系爭工程發生瑕疵，對上訴人及迪斯唐公司起訴請求損害賠償，上訴人在該案以系爭工程尾款主張抵銷，經福建金門地方法院91年度重訴字第15號判決認定，上訴人固應賠償被上訴人8,012,933元，然因被上訴人尚應給付工程尾款26,985,447元予上訴人，上訴人得以系爭工程尾款主張抵銷，該案並因兩造均未上訴而確定。
（三）本件結算工程尾款為24,339,193元。
（四）上訴人就收到被上訴人95年12月15日府交企字第0950070411號函不爭執，但對於逾期罰款部分不同意。
六、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之l第1項第3款、第3 項規定，整理並協議簡化爭點如下：（見本院卷第51至52頁）
（一）本件工程款請求權是否已罹於時效？被上訴人95年12月15日府交企字第0950070411號函（清點結算報告）或97年 1月21日府交企字第0970005030號函是否屬對上訴人之系爭工程尾款請求權為承認（觀念通知）？有無民法第129 條第1項第2款或最高法院50年台上字第2868號判例之適用？
（二）本件工程被上訴人得否主張逾期罰款？上訴人有無工程尾款可資請求?
七、本件工程款請求權是否已罹於時效？被上訴人95年12月15日府交企字第0950070411號函（清點結算報告）或97年1 月21日府交企字第0970005030號函是否屬對上訴人之系爭工程尾款請求權為承認（觀念通知）？有無民法第129條第1項第 2款或最高法院50年台上字第2868號判例之適用？
（一）按承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅，民法第127條第7款定有明文。又消滅時效因承認而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第129條第1項第2款、第137條第1 項亦分別定有明文。其次，民法第129條第1項第2 款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示（最高法院50年台上字第2868號判例意旨參照）。是債務人如主張債權人對其負有債務，而以之與自己對債權人所負債務為抵銷時，自可認係對於債權人請求權存在為承認，消滅時效因而中斷；如明知時效已完成，仍為此承認，即屬拋棄時效利益之默示表示（最高法院98年度台上字第2240號判決意旨，即本件發回意旨參照）。
（二）本件被上訴人自承將95年12月15日清點結算報告書函送上訴人，並於該函表示結算工程尾款為24,339,193元，請於文到乙週內將該款項之統一發票寄送被上訴人憑辦。上訴人於工程期間所發生之缺失，被上訴人依約得主張逾期罰款、損害賠償、訴訟費分攤款及減少報酬等計25,885,045元，經於未付工程尾款扣除抵銷後，上訴人尚須繳交1,494,877元，將於履行保證金中扣抵等語；上訴人就收到被上訴人上開函文並不爭執（見兩造不爭執事項（四））；嗣被上訴人於97年1 月21日函復上訴人又重申斯旨等情，有被上訴人95年12月15日府交企字第0950070411號函（清點結算報告）、97年l 月21日府交企字第0970005030號函附卷可稽（見原審卷第41、45、23、24頁）。則被上訴人既主張上訴人對其負有逾期罰款、損害賠償、訴訟費分攤款及減少報酬等債務共25,885,045元，而以其自身對上訴人所負工程尾款24,339,193元之債務為抵銷，該抵銷之意思表示並已到達上訴人，自可認係對於上訴人工程尾款請求權存在為承認，無論被上訴人斯時之承認係屬時效期間之承認，抑或屬時效完成後之承認即拋棄時效利益之默示意思表示，上訴人之承攬報酬請求權即系爭工程尾款請求權，當自95年12月16日重行起算二年之消滅時效，而上訴人業於97年2月4日提起本件訴訟請求被上訴人給付承攬報酬（見原審卷第2 頁），自未罹於消滅時效，被上訴人主張上訴人工程款請求權業已罹於消滅時效，尚無可採。
八、本件工程被上訴人得否主張逾期罰款？上訴人有無工程尾款可資請求?
（一）本件上訴人是否逾期？
１、按系爭合約第19條第2 款約定：「工程全部完竣，經初驗合格後，由甲方（即被上訴人）派員驗收，並報請有關機關監驗，凡驗收所需工人、工具及梯架等，概由乙方（即上訴人）供給之，甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方應在甲方指定期限內修改完妥或依第1 款之規定處理完妥，逾期尚未修改完妥，除應參照第20條之規定賠償逾期損失外，甲方並得動用乙方未領工程款保證金（含履約保證金及差額保證金）予以改善，如有不敷，由乙方或保證人補足之」。第19條第3 款約定：「全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限，乙方應在甲方指定期限內修改完善，否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算，乙方不得異議」（見本院卷第100、101頁）。本件兩造於85年6 月26日簽訂金門縣尚義環保公園新建工程合約，85年8月18日開工，88年4月21日申報竣工，88年9月2日及 9月3 日辦理初驗，88年12月13日及12月19日分別辦理複驗之事實，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（一））。而系爭工程於88年9月2日及9月3日辦理初驗，初驗結果有多項缺失尚待改善，上訴人於88年10月3 日申請辦理複驗，期間適逢丹恩颱風侵襲金門，被上訴人乃同意展延工期60日，88年12月13日辦理複驗，尚有包含景觀植栽工程在內之15項缺失待改善，迄至88年12月19日再次辦理複驗，仍有（１）景觀植栽工程（２）使用執照尚未核准（３）竣工圖部分應修正後另送被上訴人更換等3 項缺失尚待改善。且上開初驗、複驗程序，上訴人之代表人員均出席參加，而初驗及複驗之缺失項目，被上訴人亦將之作成初驗紀錄及複驗紀錄，其中兩次複驗紀錄明確記載被上訴人不同意初驗缺失改善複驗，自88年12月12日起以逾期論，並依合約第20條約定，按結算總價千分之1 每日計罰，請上訴人儘速改善後函報被上訴人再驗，並由上訴人代表人員在其上簽名，惟其後並未再辦理複驗等情，有上訴人履約爭議調解申請書（見原審卷第81至83頁）、88年9月2日、
3 日初驗紀錄（見本院卷第105、106頁、外放證物系爭工程清點結算報告書（終止契約））、88年12月13日複驗紀錄（見原審卷第96頁）、88年12月19日複驗紀錄（見原審卷第97頁、本院卷第107 頁）、被上訴人89年11月28日（89）府觀字第8948616號函（見原審卷第106至108 頁）、被上訴人89年12月8日（89）府觀字第0000000函（見原審卷第109頁）附卷可稽。
２、上訴人雖主張88年12月19日複驗紀錄所載景觀植栽工程項目之缺失，依台北市土木技師公會鑑定結果，係規劃設計不良及丹恩颱風所致，非可歸責於上訴人，並無逾期完工等語。惟上開初驗、複驗程序，上訴人之代表人員均出席參加，而初驗及複驗之缺失項目，被上訴人亦將之作成初驗紀錄及複驗紀錄，其中兩次複驗紀錄明確記載被上訴人不同意初驗缺失改善複驗，自88年12月12日起以逾期論，並依系爭合約第20條約定，按結算總價千分之l 每日計罰，請上訴人儘速改善後函報被上訴人再驗，並由上訴人代表人員在其上簽名，已詳如上述，若複驗紀錄中所列各項缺失有誤，上訴人均可當場表示反對之意，然上訴人均未表示反對，事後方表示施工無缺失，已有可疑。其次，依台北市土木技師公會鑑定結果，景觀植栽部分：（１）設計單位未就土壤特性作為植栽選種之依據，並未作客土材料之規範，無法規範施工廠商之客土品質。（２）喬木、灌木部分依照圖說均有客土及添加有機肥，施工廠商不應將景觀植栽工程之缺失歸責於土壤問題。（３）地被植物部分（百慕達草）依照圖說並無客土，以現況之土壤質地而言，較不利其生長，如果增加栽植初期維護管理頻度，仍可達到驗收之要求。（４）植栽規格之驗收是以植栽表中所列規格為驗收標準，若植栽規格未達植栽表中所列規格，則無法通過驗收乙節，有台北市土木技師公會鑑定報告可憑（見外放證物系爭工程清點結算報告書（終止契約）），則依該鑑定報告，景觀植栽工程之設計固有缺失，然施工廠商即上訴人施作亦有缺失，致無法驗收合格。再者，依系爭合約第17條第1 項約定：「在工程未經正式驗收相符以前，所有已完成工程及到場材料，包括甲方（即被上訴人）供給及乙方（即上訴人）自備經甲方估驗計價者，均由乙方負責保管，如有損壞缺少，應由乙方負擔」。景觀植栽工程縱因丹恩颱風來襲而受有損壞，惟系爭工程既未經驗收合格，仍屬上訴人應負擔之危險，且被上訴人亦已同意展延工期60日。況被上訴人曾因系爭工程發生瑕疵，對上訴人及迪斯唐公司起訴請求損害賠償，上訴人在該案以系爭工程尾款主張抵銷，經福建金門地方法院91年度重訴字第15號判決認定，上訴人固應賠償被上訴人8,012,933元，然因被上訴人尚應給付工程尾款26,985,447元予上訴人，上訴人得以系爭工程尾款主張抵銷，該案並因兩造均未上訴而確定，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（二）），其中上訴人應賠償之8,012,933元，即包含景觀植栽工程之6百萬元，上訴人在另案並自認該部分有6 百萬元之損害，有另案民事判決在卷足憑（見本院前審卷第168 頁反面），上訴人在另案既已自認植栽部分之損害，並經另案福建金門地方法院91年度重訴字第15號判決確定，是就景觀植栽工程之缺失自可歸責於上訴人，且88年12月19日複驗並未合格，則單憑此景觀植栽工程項目之缺失，即可認系爭工程有逾期情事，故就其餘88年12月19日複驗紀錄所載缺失項目，如使用執照尚未核准及竣工圖部分應修正後另送被上訴人更換部分，自無需逐一審酌是否逾期或可否歸責於上訴人。是上訴人辯稱景觀植栽工程均係規畫設計不良及丹恩颱風所致，非可歸責於上訴人，並無逾期完工等語，尚無可採。
３、88年12月19日辦理複驗後，因仍有上開項目之缺失待改善，被上訴人曾通知上訴人改善缺失辦理驗收，經雙方協調並無結果，被上訴人遂於90年8月8日寄發存證信函通知上訴人終止系爭合約等情，有被上訴人89年11月28日（89）府觀字第8948616 號函（見原審卷第106至108頁）、被上訴人89年12月8日（89）府觀字第0000000函（見原審卷第
109 頁）、90年8月8日存證信函及收件回執（見原審卷第73至79頁）附卷可稽。準此，系爭工程上訴人既有逾期情事，並可歸責於上訴人，依系爭合約第19條第3 款約定，逾期日數之計算，應自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止，是上訴人既未在被上訴人指定期限內或複驗時將缺失改善完成，當已符合系爭合約有關逾期之約定，則上訴人以系爭工程88年12月13日辦理複驗時之次日即88年12月14日，計算至其終止系爭合約之時即90年8月8日，並無不合（逾期日數應為604日，被上訴人算為238日，並依 238日計算）。至上訴人雖辯稱系爭合約並未終止，被上訴人計算逾期日數238 日並無根據等語。惟系爭合約倘如上訴人所辯並未終止，則逾期日數仍將繼續計算，其日數勢必超過238日，被上訴人僅以238日計算逾期，對上訴人並無不利，上訴人此部分所辯，即無可採。
（二）逾期罰款之計算:
１、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。又違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，違約金如為懲罰之性質，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依民法第233 條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年台上字第1394號判例意旨參照）。
２、系爭合約第19條第3 款約定：「全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限，乙方（即上訴人）應在甲方（即被上訴人）指定期限內修改完善，否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算，乙方不得異議」。第20條約定：「乙方（即上訴人）如不依照合約規定限期完工，應按逾期之日，每日賠償甲方（即被上訴人）損失按結算總價千分之一並按日計算，逾期罰款甲方得在乙方未領工程款或保證金（含履約保證金及差額保證金）內扣除，如有不足，得向乙方或其保證人追繳之，但其最高賠償金額不超過結算總價十分之一為限」。雖其名稱使用逾期罰款，然未約定係屬懲罰之性質，自屬於損害賠償約定性質之逾期違約金；復因另案福建金門地方法院91年度重訴字第15號事件，被上訴人係以系爭工程發生瑕疵，對上訴人請求不完全給付之損害賠償，而非請求因遲延所生之損害乙節，有另案福建金門地方法院91年度重訴字第15號民事判決在卷足憑（見本院前審卷第163 頁），與本件被上訴人係針對上訴人遲延部分主張逾期罰款不同，揆諸民法第250條第2項後段規定及上開說明，自不影響本件逾期罰款之請求及金額之認定，被上訴人仍得在本件以逾期罰款主張抵銷；且兩者係屬不同法律關係，本無庸在另案福建金門地方法院91年度重訴字第15號事件一併主張，上訴人此部分所辯，尚有未合。
３、按當事人約定契約不履行之違約金過高，法院固得依民法第252 條規定以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；且應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院49年台上字第807 號判例、51年台上字第19號判例意旨參照）。其次，承攬人所承攬之工程，屬公共工程，其進度有急迫性及公益性，關於逾期完工之違約金之約定，無非在督促承攬人於約定之期限內完成承攬工作，以免影響社會大眾行之權利與便利，以原訂每日2萬5千元之違約金與工程總價9,214,648元相比，不過千分之二點七一，與一般工程罰款相較，尚非過高（卷附最高法院87年度台上字第863 號判決意旨參照，見本院卷第113至117頁）。再者，民法第
252 條規定乃賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號、93年度台上字第909號判決意旨參照）。
４、本件被上訴人主張依系爭合約第19條第3 款約定，以系爭工程結算總價177,356,119元千分之1計算每日罰款，然因系爭合約第20條約定，逾期罰款最高賠償金額不超過結算總價十分之1，如以原先逾期238日計算已超過結算總價十分之1，故本件以結算總價177,356,119元十分之1 計算逾期罰款為17,735,612元，業據提出系爭工程清點結算報告書（終止契約）為憑（見外放證物）。而上訴人依約罰款當時，社會經濟狀況尚無特殊重大事由；又系爭合約係金門縣尚義環保公園之新建工程合約，為當地大型公園建設，可提供當地居民休憩及吸引觀光客遊覽之景點，屬當地重要公共設施，然該公園並未收取入場門票，逾期完工所受損害或如期完工可得享受利益證明不易，自不得純以被上訴人財產上所受直接損害或財產上可得享受利益衡量，應綜合公共利益與間接損害一併考量，系爭合約關於逾期罰款之約定，無非在督促上訴人於約定之期限內完成驗收，蓋逾期完工，除影響社會大眾觀感，更造成民怨，對於政府機關施政及公共工程品質之不信任，抱怨政府機關「連蓋個公園都拖這麼久」，倘如期完工，不僅民眾新增休閒場所，亦可吸引外來遊客，是系爭工程逾期完工或如期完工，仍對公共利益有所影響，且公眾係直接歸責予被上訴人，而非承攬人即上訴人。另兩造於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，自應同受該違約金約定之拘束，不得於違約時，仍任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，以免存有僥倖心理，使公共工程逾期情事愈趨嚴重，是在公共工程事件違約金之酌滅，亦應與一般清償借款事件或其他類型事件之違約金酌減有所辨別；況本件被上訴人亦僅以逾期238 日計算違約金，更已將違約金再減為未超過結算總價十分之
l 之17,735,612元。從而本件在審酌上開一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及被上訴人若能如期完工時，上訴人可得享受之利益，與公共利益等一切情事，並考量上訴人未主張違約金過高及提出相關證據資料證明約定之違約金過高，復徵諸上開最高法院相關判例、裁判意旨，認被上訴人計算本件逾期罰款17,735,612元，尚非過高。
（三）上訴人有無工程尾款可資請求？本件結算工程尾款為24,339,193元，為兩造所不爭執，扣除另案福建金門地方法院91年度重訴字第15號確定判決認定上訴人應賠償之8,012,933元，及本件被上訴人主張抵銷之逾期罰款17,735,612元後，上訴人已無工程尾款可資請求。
九、綜上所述，上訴人依承攬法律關係之承攬報酬請求權請求被上訴人給付工程尾款17,735,612元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
原審以上訴人承攬報酬請求權即工程款請求權已罹於消滅時效，並經被上訴人提出時效抗辯，拒絕給付，而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其理由雖有不當，惟結論並無二致，仍應認上訴無理由。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 12 日
民事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 陳坤地法 官 陳容正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李麗鳳中 華 民 國 99 年 10 月 12 日附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。