福建高等法院金門分院民事判決 99年度重上更（一）字第2號上 訴 人 楊振添訴訟代理人 吳奎新律師被 上訴 人 台灣土地銀行股份有限公司法定代理人 蘇樂明訴訟代理人 陳素鶯律師上列當事人間請求塗銷假扣押查封登記等事件，上訴人對於中華民國96年11月27日福建金門地方法院96年度訴字第6 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，並為訴之追加，本院於100年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認上訴人就保證慶豐海運股份有限公司向被上訴人借款新台幣貳仟萬元及其利息、違約金，被上訴人對上訴人之保證債權不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人之法定代理人原為蔡慶年，嗣變更為蘇樂明，有財政部民國97年12月31日台財人字第09708517040號函附卷可稽（見本院卷第86頁），茲經其聲明承受訴訟（見本院卷第
35 頁），核無不合，先予敘明。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號、91年度台簡抗字第33號、95年度台上字第1573號裁判意旨參照）。
三、上訴人主張訴外人慶豐海運股份有限公司（下稱慶豐公司）前以「東砂一號」輪船設定本金最高限額抵押新台幣（下同）2千4百萬元，向被上訴人借款二筆，分別為1千5百萬元及5百萬元（下稱系爭借款），上訴人均任連帶保證人。嗣「東砂一號」於85年2月間發生海難，被上訴人旋以保全借款債權為由，對上訴人聲請假扣押，經福建金門地方法院85年度民執全字第2號執行事件（下稱假扣押執行事件）對上訴人所有金門縣○○鎮○○○段第38地號、青嶼測段第84地號、官嶼劃段第632地號、北九劃段第1417地號、北九劃段第1417-1地號（98年3月30日逕為分割自第1417地號）、北九劃段第1417- 2地號（98年3月30日逕為分割自第1417地號）土地及金門縣○○鎮○○○段第1建號建物（坐落北九劃段第1417地號、北九劃段第1417-1地號土地，建物門牌金門縣金沙鎮沙美133號，下稱系爭不動產）實施查封。被上訴人並以保險契約受益人身分，對訴外人即「東砂一號」保險人國泰世紀產物保險股份有限公司（原名東泰產物保險股份有限公司，於91年6月28日經財政部核准變更名稱為國泰世紀產物保險股份有限公司，於91年7月5日完成變更名稱登記，下稱國泰產險公司）起訴請求給付保險金，經台灣台北地方法院於88年12月30日以87年度保險字第12號判決國泰產險公司給付被上訴人2,985萬元及自87年2月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；國泰產險公司提起上訴後，被上訴人與國泰產險公司於94年8月12日在台灣高等法院達成訴訟上和解（下稱系爭和解），被上訴人同意國泰產險公司給付1千8百萬元，其餘請求拋棄。而就兩造間之保證債權債務關係何以不存在，上訴人於原審及本院前審97年度上字第2號係主張：其於系爭和解前已表示除非被上訴人同意慶豐公司之全部借款視為清償，否則上訴人不同意被上訴人與國泰產險公司逕為和解；是被上訴人既與國泰產險公司和解，即表示接受上訴人及慶豐公司所提全部借款已清償之條件，顯然同意免除，及被上訴人為系爭和解，有損其委付權利，為權利濫用等語。嗣因上訴人主張之事實，於實體法上得主張數項法律關係而上訴人不知主張，經本院依最高法院發回意旨行使闡明義務（見本院卷第64頁），俾利紛爭一次解決，上訴人於本院追加主張：因系爭借款之抵押物「東砂一號」已滅失毀損，保險人國泰產險公司所應給付之2,985萬元本息，其性質為「東砂一號」之代位物，依民法第881條規定屬權利質權，而被上訴人拋棄系爭借款之擔保物權，以1千8百萬元與國泰產險公司達成和解，無論「適用」或「類推適用」民法第751條之規定，上訴人就被上訴人所拋棄權利之限度內，免其責任，是上訴人為慶豐公司連帶保證之債務消滅，被上訴人不得對上訴人實施假扣押，假扣押執行事件之強制執行程序應予撤銷（見本院卷第112、116 至119頁），因請求之基礎原因事實同一，自無須經被上訴人同意，上訴人所為訴之追加應予准許。
貳、實體部分：
一、本件上訴人主張：
（一）慶豐公司前以「東砂一號」輪船設定本金最高限額抵押2千4百萬元，向被上訴人借款共計2千萬元，上訴人均任連帶保證人。嗣「東砂一號」於85年2月間發生海難，慶豐公司即通知被上訴人及承保該船舶之國泰產險公司為出險，被上訴人旋以保全借款債權為由，對上訴人聲請假扣押，經福建金門地方法院85年度民執全字第2號執行事件對上訴人所有之系爭不動產實施查封。
（二）「東砂一號」拖至高雄港後，經瀚洋海事檢定保險人股份有限公司（下稱翰洋公司）計算所需修復之費用為3 千多萬元，加上拖船費用1 千多萬元，已超過慶豐公司向國泰產險公司投保之4 千萬元保險金額，推定為全損，是慶豐公司依保險契約第12條約定及海商法舊法第183 條規定，以船舶已全損，對國泰產險公司為船舶委付之意思表示，惟遭國泰產險公司拒絕承認，被上訴人乃以保險受益人身分對國泰產險公司起訴請求給付保險金，經台灣台北地方法院87年度保險字第12號判決國泰產險公司應給付被上訴人2,985萬元及自87年2月13日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，此金額不僅可以清償被上訴人之本金及利息債權，慶豐公司尚有餘額數百萬元可取回。嗣國泰產險公司不服第一審判決提起上訴，慶豐公司及上訴人均表明除非被上訴人同意慶豐公司之借款全部視為清償，被上訴人始得與國泰產險公司洽商和解，詎被上訴人為儘速取得保險金，竟與國泰產險公司以1千8百萬元達成訴訟上和解，並取得該1千8百萬元。而被上訴人在上開訴訟第一審全部勝訴之情形下，於第二審與國泰產險公司以1千8百萬元和解，放棄其餘之本金、利息、違約金之請求，自亦發生對慶豐公司免除債務之效力；況上訴人既表示除非被上訴人同意慶豐公司之全部借款視為清償，否則上訴人不同意被上訴人與國泰產險公司逕為和解，是被上訴人既與國泰產險公司和解，即表示接受上訴人及慶豐公司所提全部借款已清償之條件。
（三）被上訴人以「東砂一號」船體抵押權人之身分而為保險契約之受益人，保險契約與系爭借款息息相關，性質上為債權人之代償請求權，其取得之保險金額即為系爭借款清償額度，被上訴人起訴請求國泰產險公司給付保險金，對上訴人及慶豐公司而言，保險契約已發生清償之效力，被上訴人對國泰產險公司拋棄其餘保險金請求之權利，自亦發生系爭借款債權拋棄之效力。而依民法第881條規定，抵押物因滅失毀損而得受之賠償或其他利益，亦係抵押權之物上代位，系爭借款之抵押物「東砂一號」已滅失毀損，保險人國泰產險公司所應給付之2,985萬元本息，其性質為「東砂一號」之代位物，屬權利質權，然被上訴人僅以
1 千8百萬元與國泰產險公司和解，其餘請求權拋棄，其雖為保險契約受益人，亦係「東砂一號」滅失毀損所生權利質權之抵押權人，被上訴人拋棄保險金之一部分而與國泰產險公司達成和解，無論「適用」或「類推適用」民法第751條之規定，上訴人就被上訴人所拋棄權利之限度內，免其責任，是上訴人為慶豐公司連帶保證之債務消滅。被上訴人不得對上訴人實施假扣押，假扣押執行事件之強制執行程序應予撤銷。
（四）退步言之，縱被上訴人與國泰產險公司和解並無免除或拋棄對慶豐公司或上訴人之系爭借款債權，惟被上訴人於上開訴訟第一審既已全部勝訴，國泰產險公司應給付2,985萬元及其利息，此金額足以清償慶豐公司海難發生時所積欠被上訴人之借貸金額18,108,860元之本金、利息及違約金，並已符合委付之要件，保險人自應予以承諾而為理賠，被上訴人若欲在其得為請求保險金範圍內與保險人達成和解，而拋棄一部分之請求權，基於誠信及衡平原則應避免犧牲上訴人之利益，始得為之，否則此不利益應由被上訴人負責，始符誠信及衡平原則。又從被上訴人與國泰產險公司之和解筆錄，竟確認「委付、全損及保險金請求權不成立、無效、解除、撤銷或撤回等事項均不再爭執」，明顯係損害要保人（即被保險人）慶豐公司之委付利益，自符行使權利以損害他人為目的之要件，被上訴人行使權利危害到慶豐公司及上訴人之利益，則危險自應由被上訴人負擔，始符公平。
（五）爰依上開法律關係提起本件訴訟，請求擇一為有利判決，並聲明：１、確認上訴人就慶豐公司向被上訴人借款2千萬元之兩造間連帶保證債權關係不存在。２、福建金門地方法院85年度民執全字第2號假扣押強制執行事件就上訴人所有系爭不動產之強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：
（一）被上訴人與國泰產險公司和解之效力不及於慶豐公司。蓋受益人所得享有之賠償請求權為固有權利，保險事故發生後，受益人就其可請求保險金之範圍內即可自行處分其保險金之請求權。則被上訴人與國泰產險公司達成和解，自無須事前徵得要保人或被保險人之同意，遑論未具該二者身分之上訴人。又和解之效力僅對和解契約當事人有其拘束力，被上訴人既非和解契約之當事人，國泰產險公司與上訴人間亦無連帶債務人之關係，則被上訴人與國泰產險公司和解之效力自無及於上訴人之餘地。而被上訴人於慶豐公司及上訴人之協商會議上已明確表示，和解所取得之保險金清償借款後，不足部分借款人仍應負清償責任，並無免除借款人及連帶保證人債務之意思。另上訴人在被上訴人與國泰產險公司和解後，尚欲給付部分金額以求免除其餘債務，顯見上訴人亦承認被上訴人與保險公司和解後，和解金尚不足以清償慶豐公司所積欠之借款。
（二）被上訴人與國泰產險公司達成和解，其權利之行使並未違反誠信及衡平原則，蓋本件被保險人所為委付之意思表示，已遭保險公司拒絕，故其委付是否成立尚有爭執。且當初「東砂一號」係以全損險投保，須保險標的全損或修繕費用經認定超過保險金額4 千萬元，始能獲得理賠，而修繕費用之認定不易，該案二審法官才勸諭和解，故被上訴人和解之目的係為求早日取得保險理賠金，並非以損害上訴人之權利為目的。又該訴訟已纏訟9 年，被上訴人債權損失日漸擴大，若遭受更不利益之判決，將致上訴人遭受更大之不利益。況被上訴人於保險金理賠訴訟和解前，已充分徵詢上訴人之意見，自未違背誠信原則及衡平原則。再上訴人既得知該案件訴訟進度，若有不同意見，應即參加訴訟。
（三）抵押權物上代位之客體依物上代位之理論構造，應以抵押人所取得抵押物之價值變形物為限；若是其他人因抵押物毀損、滅失所取得之權利即非其代位物。例如以抵押權人為被保險人，就抵押物投保之火災保險契約，抵押物因火災而毀損、滅失時，抵押權人雖得受領保險給付，但此係抵押權人因保險契約而取得之賠償，即非抵押權之物上代位物。準此，被上訴人既係以受益人身分取得國泰產險公司給付之保險金，該保險金自非本件抵押權之物上代位物。其次，依最高法院98年度台上字第1693號判決謂：「按民法第751條規定債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。乃緣於擔保物權易於實行，有助債權之實現，且擔保物權若由主債務人提供，債權人予以拋棄，猶如拋棄債權，其結果必損及保證人，因而特設明文，以維保證人之利益。此所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權，應指債權人在債權尚未獲償之前，有行使擔保物權取償之權利，而竟拋棄不行使之謂。若其債權已依行使擔保物權以外之方法獲償，……，債權人塗銷該擔保物權之登記，於保證人無損，即與拋棄擔保物權有別。……被上訴人接受林金泉之和解方案，係基於其最大利益之考量，所為與民法第751條所定之單純拋棄擔保物權有別。……上訴人執伊債務已由林克洋承擔及被上訴人拋棄擔保物權，不得再對伊請求云云，指摘原判決不當，容有誤會。」則債權人如係基於其最大利益之考量，接受債務人之和解方案，而塗銷擔保物權之登記，所為與民法第751條所定之單純拋棄擔保物權有別，保證人仍應負清償之責。該判決之情節雖與本件不同，惟本件被上訴人係基於確保部分債權能可靠收回及避免損失擴大等原因，才同意和解，並無拋棄任何權利之意。是上訴人主張依民法第751條規定免其責任，尚無可採等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認上訴人就保證慶豐海運股份有限公司向被上訴人借款2千萬元及其利息、違約金，被上訴人對上訴人之保證債權不存在。（三）福建金門地方法院85年度民執全字第2號假扣押強制執行事件就上訴人所有系爭不動產之強制執行程序應予撤銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第94、95、110、111頁）
（一）慶豐公司於83年6月10日曾以「東砂一號」設定本金最高限額抵押2千4百萬元，被上訴人為抵押權人，向被上訴人貸款1千5百萬元及5百萬元，上訴人為連帶保證人。
（二）「東砂一號」因為海難，被上訴人向國泰產險公司（原名東泰產物保險股份有限公司，於91年6月28日經財政部核准變更名稱為國泰產險公司，於91年7月5日完成變更名稱登記）訴請給付保險金，一審勝訴，判決國泰產險公司應給付被上訴人2,985萬元及其利息，被上訴人於國泰產險公司上訴時，在94年8月12日與國泰產險公司達成和解，受領保險金1千8百萬元。
（三）慶豐公司於85年2月18日發生海難時，僅積欠被上訴人本金18,108,860元（即1千5百萬元部分剩13,967,666元，5百萬元部分剩4,141,194元，合計18,108,860元）。
（四）被上訴人與國泰產險公司以1千8百萬元和解，上訴人表示若未免除慶豐公司貸款責任，上訴人將不同意，而被上訴人並未同意上訴人之要求。
（五）上訴人主張台灣台北地院87年度保險字第12號判決國泰產險公司理賠之金額2,985萬元及其利息，如以本金加計利息計算至94年8月12日，則金額共計41,043,750元，用以給付被上訴人計算至94年8月12日上訴人積欠被上訴人之債務37, 514,267元後，尚有餘額3,529,483元。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第 3款規定，整理並協議簡化爭點如下：（見本院卷第95頁）上訴人可否提起本件債務人異議之訴，主張就慶豐公司與被上訴人間之二千萬元借款，不負連帶保證人責任？
（一）被上訴人與國泰產險公司就保險金之給付達成和解，就其和解所拋棄之金額部分，上訴人可否主張依民法第751條規定免除連帶保證人責任？
（二）倘上訴人得就被上訴人拋棄權利之限度內免其責任，兩造間是否尚有債權債務關係？
（三）被上訴人與國泰產險公司達成和解，其權利之行使是否有違民法第148條第1項、第2項之規定？
六、上訴人可否提起本件債務人異議之訴，主張就慶豐公司與被上訴人間之二千萬元借款，不負連帶保證人責任？
（一）被上訴人與國泰產險公司就保險金之給付達成和解，就其和解所拋棄之金額部分，上訴人可否主張依民法第751條規定免除連帶保證人責任？
１、按抵押權除法律另有規定外，因抵押物滅失而消滅。但抵押人因滅失得受賠償或其他利益者，不在此限。抵押權人對於前項抵押人所得行使之賠償或其他請求權有權利質權，其次序與原抵押權同。給付義務人因故意或重大過失向抵押人為給付者，對於抵押權人不生效力。抵押物因毀損而得受之賠償或其他利益，準用前三項之規定，96年3月28日修正公布之民法第881條定有明文。修正前之民法第881條則規定：「抵押權因抵押物滅失而消滅。但因滅失得受之賠償金，應按各抵押權人之次序分配之」。另保險金之受益人，一經指定即生取得受益人地位之效力，無須受益人對保險人另為受益之意思表示，蓋保險契約之受益人地位，與民法第269條所定利他契約之第三人，不盡相同。又於保險事故發生後，受益人對於保險人之保險金債權，即確定地取得，自非要保人所得任意變更或撤銷。其次，抵押物雖滅失，然有確實之賠償義務人者，依照民法第881條之規定，該抵押權即存於得受之賠償金之上，而不失其存在，此即所謂抵押權之代物擔保性。又保險金既為賠償金之一種，而民法上開規定所稱之賠償金，並未設有任何限制，無論其係依法律規定取得，或依契約取得，均不失其為賠償金之性質，故保險金解釋上應包括在內（最高法院76年台上字第726號判決意旨參照，見本院卷第128至130頁）。是依修正前之民法第881條規定及上開最高法院判決意旨，抵押權人縱係保險契約之受益人，抵押物滅失後所取得之保險金，依民法第881條抵押權代物擔保性規定，抵押權仍存於該保險金上，而不失其存在，蓋修正前之民法第881條但書並未規定限於「抵押人」因滅失得受之賠償金。至96年3月28日修正公布之民法第881條第1項但書固規定：「但抵押人因滅失得受賠償或其他利益者，不在此限」。似限於「抵押人」本身所得受之賠償或其他利益，然抵押人為防抵押物滅失毀損而與保險人締結保險契約，保險契約受益人雖約定係抵押權人，惟該保險金性質仍屬抵押物之代位物，應供全部抵押權人依原抵押權次序分配該保險金，始符公平，否則倘如此狹義解釋，若保險契約僅約定第一順位或其中一順位抵押權人為受益人，豈非其他順位抵押權人均無法就該保險金優先受償，或先順位之抵押權人無法優先受償，反須與其他普通債權人平均受償。準此，保險金之性質既屬抵押物之代位物，自不因保險契約之受益人如何約定即有所影響，仍屬民法第881條規定之代位物。惟倘對民法第881條採狹義解釋，認保險契約受益人並非抵押人，保險金非屬抵押人因抵押物滅失得受之賠償，然該保險金性質既屬抵押物之代位物，自仍應類推適用民法第881條規定，將該法律漏洞填補。再者，物權在民法物權編施行前發生者，除物權編施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除物權編施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，民法物權編施行法第1條定有明文。此乃不溯及既往原則，修正前發生者，除物權編施行法有特別規定外，不適用修正施行後之規定。則民法第881條既係96年3月28日修正公布，民法物權編施行法復未規定該條規定可溯及適用，而本件事實係在96年3月28日修正施行前發生，自應依修正前之民法第881條規定，不得溯及適用現行民法第881條規定。
２、次按債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任，民法第751條定有明文。又民法第751條規定旨在保障保證人之權益，是所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權，係指債權人在債權尚未獲償之前，有行使擔保物權取償之權利，而竟拋棄不行使而言。申言之，其因債權人之行為，致無從或喪失就擔保物取償之權利，而影響保證人之權益者，均屬之（最高法院93年度台上字第2123號判決意旨參照）。
３、慶豐公司於83年6月10日曾以「東砂一號」設定本金最高限額抵押2千4百萬元，被上訴人為抵押權人，向被上訴人貸款1千5百萬元及5百萬元，上訴人為連帶保證人。而「東砂一號」因為海難，被上訴人向國泰產險公司訴請給付保險金，經台灣台北地方法院於88年12月30日以87年度保險字第12號判決被上訴人全部勝訴，國泰產險公司應給付被上訴人2,985萬元及自87年2月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，國泰產險公司應對慶豐公司就「東砂一號」所為之委付承諾；國泰產險公司不服提起上訴，被上訴人於94年8月12日與國泰產險公司達成訴訟上和解，和解成立內容：（１）國泰產險公司願給付被上訴人1千8百萬元，被上訴人其餘請求拋棄。（２）確認被上訴人就國泰產險公司84年6月8日簽發之船舶保險單所涉之委付、全損及保險金請求權等不成立、無效、解除、撤銷或撤回等事項均不再爭執。（３）保險標的「東砂一號」不得因國泰產險公司之給付而視為其所有。（４）如原要保人、船舶所有人或其他第三人就船舶保險單或「東砂一號」85年2月間之毀損事故向國泰產險公司請求或主張委付或全損，被上訴人應本於誠信原則盡力予以協助。國泰產險公司並已給付1千8百萬元予被上訴人，而被上訴人與國泰產險公司以1千8百萬元和解，上訴人表示若未免除慶豐公司貸款責任，上訴人將不同意，但被上訴人並未同意上訴人之要求等情，為兩造所不爭執，並有借據、本票、帳戶查詢表、台灣台北地方法院87年度保險字第12號民事判決、台灣高等法院91年度保險上字第33號和解筆錄、被上訴人五甲分行93年4月22日「東砂一號給付保險金和解案」協商會議紀錄、「東砂一號」船舶登記證書附卷可稽（見原審卷第86至93、15至40、83、84、147、148頁、本院卷第70頁），堪信為真實。
４、系爭借款除有上訴人擔任連帶保證人外，主債務人慶豐公司並以「東砂一號」為被上訴人設定抵押權，擔保系爭借款，且就抵押物「東砂一號」與國泰產險公司訂立保險契約，約定被上訴人為受益人。嗣「東砂一號」於85年2月間發生海難，就抵押物「東砂一號」因滅失毀損所得受領之保險金，因現行民法第881條係96年3月28日修正公布，民法物權編施行法復未規定本條規定可溯及適用，自應適用修正前之民法第881條規定；且揆諸上開說明，無論係現行或修正前之民法第881條之規定，保險金仍屬抵押物代位物，抵押權並未因此消滅；另修正前之民法第881條雖未明文規定抵押物代位物之性質，解釋上仍應認係權利質權，並與現行民法第881條第2項規定相符，以杜爭議。
則本件保險金自屬抵押物「東砂一號」之代位物，為系爭借款之擔保物，被上訴人即抵押權人對該保險金有權利質權，不因被上訴人為保險契約之受益人而有所影響，是被上訴人辯稱其係以受益人身分取得國泰產險公司給付之保險金，該保險金非屬抵押物「東砂一號」之代位物等語，尚無可採。其次，主債務人慶豐公司因積欠系爭借款未還，被上訴人乃向國泰產險公司訴請給付保險金，經台灣台北地方法院87年度保險字第12號判決被上訴人全部勝訴，國泰產險公司應給付被上訴人2,985萬元及自87年2月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，國泰產險公司應對慶豐公司就「東砂一號」所為之委付承諾；國泰產險公司不服提起上訴，被上訴人於94年8月12日與國泰產險公司達成訴訟上和解，和解成立內容包括國泰產險公司願給付被上訴人1千8百萬元，被上訴人其餘請求拋棄。準此，另案第一審台灣台北地方法院既判決國泰產險公司應給付被上訴人2,985萬元及自87年2月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；上開金額之保險金自屬抵押物「東砂一號」之代位物，為系爭借款之擔保物，被上訴人對該保險金有權利質權，而上訴人表示若未免除慶豐公司貸款責任，上訴人將不同意，然被上訴人並未同意上訴人之要求，仍與國泰產險公司以1千8百萬元達成系爭和解，拋棄其餘請求，則被上訴人在系爭借款債權尚未獲償之前，有行使擔保物權即該保險金權利質權取償之權利，竟拋棄不行使，以1千8百萬元與保險人國泰產險公司和解，堪認被上訴人業已拋棄為其債權擔保之物權，依民法第751條規定，系爭借款之連帶保證人即上訴人在被上訴人所拋棄權利之限度內，免其責任。雖被上訴人或係考量自87年間起訴至94年8月12日達成訴訟上和解，已歷經7 年，長期訴訟審理所花費之勞力、時間、費用，且並非當然獲得勝訴判決，一旦和解可迅速取得1千8百萬元和解金等情，然上訴人既明確表示若未免除慶豐公司貸款責任，上訴人將不同意被上訴人與國泰產險公司和解，而和解金額多寡攸關上訴人所負連帶保證債務甚鉅，且一審判決被上訴人全部勝訴，國泰產險公司應給付之本金金額即達2,985萬元，已超過主債務人慶豐公司之借款本金金額2千萬元，被上訴人復未依民事訴訟法第65條規定告知有法律上利害關係之上訴人參加訴訟，即與國泰產險公司以1千8百萬元達成系爭和解，拋棄其餘請求，自損及連帶保證人即上訴人權益，若未依民法第751條規定，使上訴人就被上訴人拋棄權利之限度內免其責任，連帶保證人即上訴人之利益豈非全無保障可言，尚難以被上訴人並非單純拋棄擔保物權，即認本件不符民法第751條之規定，被上訴人此部分所辯，亦無可採。
５、從而，本件保險金既屬抵押物「東砂一號」之代位物，為系爭借款之擔保物，被上訴人即抵押權人對該保險金有權利質權，不因被上訴人為保險契約之受益人而有所影響，則被上訴人與國泰產險公司就保險金之給付以1千8百萬元達成和解，就其和解所拋棄之金額部分，堪認被上訴人業已拋棄為其債權擔保之物權，依民法第751條規定，系爭借款之連帶保證人即上訴人在被上訴人所拋棄權利之限度內，免其責任。
（二）倘上訴人得就被上訴人拋棄權利之限度內免其責任，兩造間是否尚有債權債務關係？
１、上訴人主張台灣台北地院87年度保險字第12號判決國泰產險公司理賠之金額2,985萬元及其利息，如以本金加計利息計算至94年8月12日，則金額共計41,043,750元，用以給付被上訴人計算至94年8月12日上訴人積欠被上訴人之債務37,514,267元後，尚有餘額3,529,483元之事實，為兩造所不爭執。則以被上訴人與國泰產險公司94年8月12日和解金額1千8百萬元計算，被上訴人拋棄權利之金額為23,043,750元（計算式：41,043,750 - 18,000,000 =23,043,750）；而上訴人計算至94年8月12日雖積欠被上訴人37,514,267元，然扣除被上訴人因和解受償之1千8百萬元後，尚積欠19,514,267元（計算式：37,514,267 -18,000,000 = 19,514,267），是連帶保證人即上訴人既得就被上訴人拋棄權利之限度即23,043,750元免其責任，而上訴人計算至被上訴人拋棄權利當日即94年8月12日僅積欠19,514,267元，低於23,043,750元，上訴人自無庸就系爭借款負連帶保證責任。至被上訴人雖主張主債務人慶豐公司至100年7月6日止，系爭借款本金連同利息、違約金尚積欠30,643,459元乙節（見本院卷第105頁）；惟上訴人為連帶保證人，業因被上訴人拋棄為其債權擔保之物權，而在被上訴人所拋棄權利之限度內，免其責任，對系爭借款自不負清償責任。另主債務人慶豐公司固於和解後之94年8月31日出具申請書（見本院卷第38頁），表示欲以537,371元與被上訴人和解，免除系爭借款一切責任，然尚難執此遽認上訴人本人亦同意支付被上訴人上開金額。
２、從而，系爭借款之連帶保證人即上訴人就被上訴人所拋棄權利之限度免其責任，而該拋棄金額23,043,750元已大於上訴人之連帶保證債務金額，是上訴人為慶豐公司就系爭借款之連帶保證債務消滅，被上訴人對上訴人就系爭借款之保證債權自不存在。另上訴人就其主張之數項法律關係，請求擇一為有利判決即可（見本院卷第110頁），則就上訴人主張之其他法律關係，及被上訴人與國泰產險公司達成和解，其權利之行使是否有違民法第148條第1項、第2項之規定等爭點，自無庸再予以審酌。
（三）按債務人異議之訴，係債務人主張執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，而在強制執行程序終結前請求法院判決不許強制執行，以排除執行力之訴訟。故假扣押裁定之執行名義，性質上僅係保全執行，並不生確定請求權存否之效力，債務人對其請求之存否如有爭執，得聲請法院命債權人於一定期間內起訴，以謀解決。債務人自不得逕對假扣押提起債務人異議之訴（最高法院84年度台上字第1363號判決意旨參照，見本院卷第131至133頁）。又假扣押之裁定，係債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，認有日後不能強制執行或甚難執行之虞，欲保全強制執行，以釋明原因或供擔保為條件，聲請法院於本案繫屬前或繫屬後判決前，先就本案請求裁定准許「暫時」強制執行者。該債權人之權利是否存在，猶待其本案請求經法院實質審查後予以裁判始能確定。本案訴訟苟未繫屬，債務人即得依民事訴訟法第529條第1項規定，聲請命假扣押之法院命債權人於一定期間內起訴，以確定實體上權利義務之是否存在。故以假扣押裁定為執行名義所進行之強制執行程序，當然伴隨應由本案訴訟法院實質審查之裁判，以資確定其權利義務，債務人即非無抗辯之機會，且於該本案請求經法院實質審查予以裁判確定前，實無從為終局之執行，自無強制執行法第14條第2項規定之適用（最高法院92年度台上字第2138號判決意旨參照，見本院卷第134至135頁）。準此，本件上訴人雖主張被上訴人不得對其實施假扣押，假扣押執行事件之強制執行程序應予撤銷等語；然該假扣押裁定係以保全本案訴訟將來之強制執行為目的，固得為執行名義，但性質上既僅係保全執行，不生確定請求權存否之效力，且於本案請求經法院實質審查予以裁判確定前，亦無從為終局之執行，自非由上訴人提起債務人異議之訴救濟解決，是上訴人主張假扣押執行事件之強制執行程序應予撤銷，尚無可採。
七、綜上所述，本件保險金既屬抵押物「東砂一號」之代位物，為系爭借款之擔保，則被上訴人與國泰產險公司以1千8百萬元達成系爭和解，當已拋棄為其債權擔保之物權，依民法第751條規定，系爭借款之連帶保證人即上訴人在被上訴人所拋棄權利之限度內，免其責任。是上訴人提起本件訴訟，並為訴之追加，請求確認上訴人就保證慶豐海運股份有限公司向被上訴人借款2千萬元及其利息、違約金，被上訴人對上訴人之保證債權不存在，即無不合，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，容有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，其理由雖與本院認定不同，惟結論並無二致，仍應認上訴無理由。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人雖係一部勝訴、一部敗訴，然其係以一訴主張數項標的互相競合，其訴訟標的價額依其中價額最高者定之，即以2千萬元計算訴訟標的價額，而非以假扣押執行名義表示之債權額或查封標的物價額定之，故仍命被上訴人負擔本件全部訴訟費用。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如
主文。中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
民事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 陳坤地法 官 陳容正以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
書記官 周秀香附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。