福建高等法院金門分院民事判決 99年度重上更（一）字第4號上 訴 人 金門酒廠實業股份有限公司法定代理人 李文選訴訟代理人 丁志達律師
陳錫川律師方耀德律師被上訴人 翰龍科技有限公司法定代理人 李遠達訴訟代理人 楊博堯律師
參 加 人 際比科技股份有限公司法定代理人 龍明道訴訟代理人 孫世群律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年6月6日福建金門地方法院95年度重訴字第5號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於101年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣柒佰肆拾伍萬壹仟肆佰柒拾柒元及自民國九十三年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔百分之九十五，餘由被上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、本件上訴人金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）之法定代理人原為李清正，嗣變更為李文選，有金酒公司第八屆董事會第一次臨時會議議事錄卷可稽（見本院更審卷二第245至247頁），金酒公司法定代理人李文選聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。其次，就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。本件參加人際比科技股份有限公司（下稱際比公司）提出福建金門地方法院執行命令（見本院更審卷一第29頁），主張伊係被上訴人翰龍科技有限公司（下稱翰龍公司）之債權人，並已聲請扣押執行本件翰龍公司對金酒公司之工程款債權，則翰龍公司可否請求金酒公司給付本件工程款，自影響參加人扣押執行，參加人於本件訴訟有法律上之利害關係，是其輔助翰龍公司為訴訟參加，於法並無不合。
貳、被上訴人翰龍公司及參加人際比公司主張：
一、翰龍公司與金酒公司於民國（下同）92年11月19日簽訂「金城廠生產線空調更新工程」（下稱系爭空調更新工程）契約，由翰龍公司承攬金酒公司廠區內之空調更新工程，工程款約定為新台幣（下同）5471萬6000元，翰龍公司已施作完畢於93年3月30日報請驗收，經金酒公司於93年4月29日初驗，並預定同年5月24日複驗，然在初驗後、複驗前之同年5月15日，因可歸責金酒公司之事由，失火燒毀翰龍公司已完成之工作物，致使翰龍公司給付不能，依民法第267條前段規定，翰龍公司仍得請求對待給付，並就附表編號1至4系爭空調更新工程之款項，依附表編號1至4所示之請求權基礎，分別求為附表編號1至4所示金額【註：關於附表編號4所示之工程追加款即物價指數調整款618萬357元部分，原審為翰龍公司敗訴之判決，翰龍公司提起上訴，本院前審駁回翰龍公司之上訴，翰龍公司不服，再提起上訴，經最高法院以99年度台上字第549號裁定駁回翰龍公司之上訴，此部分翰龍公司已敗訴確定，不再贅述兩造有關此部分之攻防。】。
二、翰龍公司與金酒公司另簽訂「金城廠二線二空調箱改善工程」（下稱空調箱改善工程）契約，由翰龍公司承攬金酒公司廠區內之之空調箱改善工程，該工程已全部完工驗收完畢，金酒公司就此空調箱改善工程尚積欠翰龍公司附表編號5所示之工程款66萬元，翰龍公司併依民法第490條第1項規定請求給付。
三、爰求為（原審訴之聲明）：（一）金酒公司應給付翰龍公司1396萬3044元及自93年10月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
四、否認系爭空調更新工程於93年4月29日初驗後、93年5月15日失火前，尚有「工程驗收改善通知單」所列之58項缺失待修補，依據證人林溢得、李維里、甘紹斌之證詞，可知該「工程驗收改善通知單」係金酒公司單方製作，且未經翰龍公司及監造人國揚冷凍空調技師事務所之簽認，並遲於93年5月6日始郵寄予翰龍公司，惟因缺失改善通知單列有諸多非合約範圍內之缺失，且並非監造單位製作提出，故翰龍公司不同意而擱置，嗣旋於5月15日已發生本件火災事故，故三方迄未協調處理，無從依此即認定系爭空調更新工程於93年5月15日失火前，尚有58項缺失待修補。
五、針對台灣區冷凍空調工程工業同業公會100年4月18日鑑定報告書附件三「工程驗收缺失改善通知單所列項目估算明細」，說明如下：
（一）所列缺失項目9、26、56、57等四項並非系爭空調更新工程合約範圍內之工作項目，該鑑定報告書附件三備註項目1亦說明揆之合約項目表無此項目，但仍將9、56、57列修復費用為1萬5000元，顯非可採，前開修復費用1萬5000元應予以剔除。
（二）缺失項目1、2、4、7、8、10至20、24、27至32、37至39、41至55、58等項目於初驗前已改善完成，是故記載為缺失並不正確。
（三）第3、5、6、21、22、23、25、33、34、35、36、40等項目，於初驗時確有缺失，惟翰龍公司於初驗後火災發生前已經修繕完畢。
（四）因此，翰龍公司根本無免除修補前開58項施工瑕疵所得利益之可言，金酒公司抗辯應由翰龍公司所得請求之系爭空調更新工程工程款中，扣除翰龍公司免除修補該58項施工瑕疵所得之利益33萬1210元，自屬無理由。
六、縱認為本工程確有缺失存在，則缺失項目及修復費用均應以前揭鑑定報告附件三之「工程驗收缺失改善通知單所列項目估算明細」為準，且應剔除附件三備註項目1之修復費用1萬5000元，該等費用並非合約工程項目。
七、中國產物保險股份有限公司（下稱中國產物保險公司）「商業火災保險」所承保之標的物，依保險單第5條約定，承保之不動產，係被保險人（即金酒公司）所有坐落於保險契約所載地點（含金城廠及金寧廠）之不動產因承保危險事故發生所致之損失、另保險單第6條約定，除本保險契約另有約定外，被保險人放置於承保之建築物內或置放於本保險契約所載地點之動產因承保危險事故發生所致之損失，均屬承保範圍。而本案翰龍公司承攬之系爭空調更新工程之工作物均設置於金酒公司之金城廠廠區內，該工作物（風管）並附著於金酒公司不動產之廠房，業已成為不動產之附著物，屬於不動產之一部，是翰龍公司施作風管（風管管線大都穿越或直接附著於天花板內及牆壁上）後即發生金酒公司實際已經受領完成，並取得工作物之所有權。又金酒公司已實際操作運行系爭空調更新工程之工作物風管系統已經有一段期間，且金城廠有金酒公司之保全人員管制，非得金酒公司之同意任何人均不能進入該廠房內，是系爭工作物事實上係在金酒公司占有、控管中。因此，系爭空調更新工程之工作物確實均在中國產物保險公司「商業火災保險」之承保標的物範圍內，且依大華公證有限公司（下稱大華公證公司）理算總表，理賠之標的物包含房屋建築設備，機械設備、交通運輸設備、什項設備、貨物及搶救費用，亦即前開理賠計算之標的物，係含括金酒公司金城廠內之一切設備，大華公證公司計算理賠時並未將系爭空調更新工程之工作物風管設備除外不賠，顯然中國產物保險公司依據大華公證公司理算總表為理賠時，確實未將系爭空調更新工程之工作物即風管等機器設備除外不賠，故金酒公司本不能以系爭空調更新工程之工作物風管設備因火災毀損而重複獲得理賠，則金酒公司抗辯「因系爭火災而發生之損失，除廠房、設備及原物料之損失5228萬5881元外，另有設置於金城廠廠房內之系爭空調更新工程工作物之損害2858萬4415元，而因翰龍公司針對系爭空調更新工程，並未依約辦理『安裝工程綜合保險』，以致金酒公司所受之前揭2858萬4415元損失未能獲得保險理賠，翰龍公司依系爭空調更新工程契約之約定，自應賠償金酒公司上開損失，故就此部分損害額主張抵銷。」云云，自非可採。
八、翰龍公司投保之富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦產物保險公司）「安裝工程綜合保險」之保險標的物範圍只限於系爭空調更新工程之工作物，而金酒公司投保之中國產物保險公司「商業火災保險」之保險標的物範圍除了自己原先設置於廠房內之建築設備、交通運輸設備、什項設備、貨物等其他財產外，尚包含翰龍公司施作之系爭空調更新工程之工作物，惟金酒公司投保之「商業火災保險」，保險事故發生之原因僅限於「火災」所導致的損失，其他意外或工安事故所致生之損害則非出險理賠之原因，而翰龍公司投保之「安裝工程綜合保險」之保險事故原因，除保險契約第8、9條所列之原因除外，其餘之意外事故均含括之，且除財物險外另再包括第三人意外責任險，二者投保之事故原因及責任範圍並不相同。而本件保險事故發生之原因為「火災」所導致之財產損失，前開二保險均屬之，屬於複保險，故金酒公司因考量「商業火災保險」理賠範圍較廣，亦免複保險之繁瑣，僅向中國產物保險公司申報出險，並獲得理賠4501萬4098元，金酒公司獲得中國產物保險公司理賠後，自不能再向富邦產物保險公司申請理賠，否則即屬複保險，而有不當得利之情形發生，故金酒公司辯稱系爭空調更新工程之工作物未獲理賠云云，顯不實在。
九、於本案行準備程序時，金酒公司已表示不再主張因系爭火災所受損害未受中國產物保險公司理賠之727萬1783元之抵銷抗辯，並列入不爭執事項，不得再行爭執。因此，就系爭火災公證單位鑑定之總損失5228萬5881元，中國產物保險公司共理賠4501萬4098元，二者差額727萬1783元部分，金酒公司自不得再主張抵銷抗辯。雖金酒公司事後再辯稱「伊另有397萬3233元之損失，而主張抵銷」云云，然其所謂之397萬3233元之損失，本即包含於上開之727萬1783元範圍內，金酒公司仍不得再行主張抵銷。況且，金酒公司亦未能證明此397萬3233元損害即屬系爭空調更新工程工作物之火損。
參、上訴人金酒公司則抗辯稱：
一、對於翰龍公司得請求附表編號1、2、3、5所示之款項及利息起算日93年10月1日不爭執，但就系爭空調更新工程，於93年4月29日初驗時，尚有58項施工瑕疵待修補，因同年5月15日失火燒毀系爭空調更新工程之工作物，致使翰龍公司無從修補該58項施工瑕疵，則依民法第267條但書規定，自應由從翰龍公司所得請求系爭空調更新工程之工程款中，扣除翰龍公司免除修補該58項施工瑕疵所得之利益33萬1210元。再者，翰龍公司針對系爭空調更新工程，並未依約辦理「安裝工程綜合保險」，以致金酒公司因系爭空調更新工程之工作物失火燒毀，所受之損失2858萬4415元未能獲得保險理賠，依系爭空調更新工程契約第13條第1項第13款D目「廠商未依契約規定辦理保險、保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理賠者，其損失或損害賠償，由廠商負擔」約定，翰龍公司自應賠償金酒公司上開2858萬4415元之損失，故就此部分損害額主張抵銷，爰求為（原審答辯聲明）：（一）駁回翰龍公司之訴及假執行之聲請，（二）如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、系爭空調更新工程經雙方93年4月29日會同辦理初驗結果，發現尚有「工程驗收缺失改善通知單」58項施工缺失待改善，並擇定93年5月24日進行複驗，嗣於複驗前，因本件火災發生，燒燬已完成之工作物，致該施工缺失無從修復補正，依民法第267條但書規定，應自翰龍公司得請求之對待給付（即本案之工程款）中扣除翰龍公司免給付義務所得之利益，即翰龍公司免除修補上開缺失所減少之費用支出利益。而依據台灣區冷凍空調工程工業同業公會100年4月18日鑑定報告書所示，修補「工程驗收缺失改善通知單」所列不含編號26「蒸酒鍋上方舊風管未拆除」之57項施工缺失，原需花費33萬1210元，自應從翰龍公司得請求之系爭空調更新工程款中，扣除翰龍公司因免除修補上開57項缺失所減少之費用支出利益33萬1210元。
三、「工程驗收缺失改善通知單」所列第9、56、57項之缺失，雖於系爭空調更新工程之詳細價目表內無此等項目，惟鑑定報告書已認定該等項目係屬詳細價目表中項次拾貳「工程慣例及標單未列配合事項」之範疇，則將之列為系爭工程契約應修復之缺失範圍，並無違誤，翰龍公司指稱此部分非屬系爭空調更新工程合約範圍內之工作項目，該等修復費用應予剔除云云，顯無理由。
四、依證人章國揚之證詞，系爭空調更新工程93年4月29日初驗結果，確有「工程驗收缺失改善通知單」所列57項施工缺失待改善（編號26除外），翰龍公司雖稱已於初驗後、失火前改善完成，但未提出任何證據證明，金酒公司否認之。而翰龍公司所提出之「缺失改善相片」，實際上係翰龍公司93年3月30日申報竣工同時申請第5次估驗計價款時所提出之「施工照片」，此先前之「施工相片」，自不能證明嗣後已完成初驗時之缺失改善。
五、翰龍公司向富邦產物保險公司投保之「安裝工程綜合保險」，擅自將自負額調高為「每一事故損失之99%最低新台幣伍仟萬元」及將保險期間變更為「保險責任之開始與終止：本公司之保險責任，於保險期間內，自承保工程開工或工程材料卸置在施工處所後開始，至啟用、接管或驗收或第一次試車或負荷試驗完畢或保險期間屆滿之日終止，並以其先屆至者為準。前述試車或負荷試驗之期間概以三十天為限，被保險人並應於第一次試車或負荷試驗開始前以書面通知本公司。倘承保工程之一部分經啟用、接管或驗收，本公司對該部分之保險責任即行終止」，違反系爭空調更新工程契約第13條「9、每一事故之自負額上限：不得超過貳佰萬元」及「1
0、保險期間：自開工之日起至驗收合格之日止」之約定。而系爭空調更新工程之工作物因本件火災燒毀之損害，其金額經台灣區冷凍空調工程工業同業公會鑑定結果為2858萬4415元，且金酒公司向中國產物保險公司投保之「商業火災保險」，其保險標的為「金酒公司自己所有之財產」、翰龍公司向富邦產物保險公司投保之「安裝工程綜合保險」，保險標的則為翰龍公司施作、尚未驗收合格交付金酒公司前、仍屬翰龍公司所有之系爭空調更新工程工作物，二者之保險標的範圍並不相同，故金酒公司因為系爭空調更新工程之工作物火災燒毀所受損失2858萬4415元，並未因由上開「商業火災保險」獲得理賠，且因翰龍公司未依約辦理「安裝工程綜合保險」，使得本件火災因發生於「驗收合格之日」前，已不在翰龍公司所投保之「安裝工程綜合保險」所定之保險期間內，且損害額2858萬4415元仍低於該保險契約規定之5000萬元自負額，以致金酒公司無法獲得「工程安裝綜合保險」之理賠，則依系爭空調更新工程契約第13條第1項第13 款D目之約定，翰龍公司即應負賠償金酒公司2858萬4415元之責，金酒公司抗辯以上開損害賠償債權2858萬4415元，與翰龍公司所請求之本事件工程款為抵銷，經抵銷後，翰龍公司已無餘額可資請求。
六、依金酒公司與中國產物保險公司間之「商業火災保險」基本條款第一章第1條第1款、第3款、第4款及第5款、暨第三章第5條至第7條規定可知，「商業火災保險」係以「金酒公司所有」之不動產（含中央冷暖氣系統）及動產為保險標的物。而翰龍公司所施作之系爭空調更新工程工作物，雖係裝置於金酒公司之生產線廠房上，惟既毋庸經毀損或變更其物之性質，即得將之與金酒公司廠房分離，顯無從視為已因附合，而成為不動產之重要成分，金酒公司尚無從因為翰龍公司之施工行為即謂已取得該空調設備所有權。且系爭空調更新工程契約第9條第7項第1款約定「經驗收付款者，其所有權屬機關」，亦以完成「驗收付款」程序，作為系爭空調設備移轉所有權之時點（相當於承攬工作物之交付），顯無所謂因動產附合而生所有權移轉問題。翰龍公司所施作之系爭空調更新工程，既尚未完成驗收合格移轉交付金酒公司，而猶屬翰龍公司所有，自不屬「商業火災保險」之承保範圍。
七、金酒公司係主張因本件火災所受之損害，在「商業火災保險」範圍內之損害為5228萬5881元，僅獲「商業火災保險」理賠4501萬4098元，尚有727萬1783元之損害未受填補；而其他不在「商業火災保險」範圍之損害，尚有系爭工程因本件火災燒毀之損害2858萬4415元，故所謂之「727萬1783元」損害，與所謂「2858萬4415元」損害，乃二個不同損害，並不相統屬。因此，金酒公司於準備程序方表示不另以「727萬1783元」損害賠償債權主張抵銷，而係以系爭空調更新工程因火災毀損之「2858萬4415元」損害賠償債權主張抵銷。
退萬步言，縱認系爭空調更新工程之工作物屬「商業火災保險」承保範圍，則系爭空調更新工程之工作物損失尚有397萬3233元未經中國產物保險公司理賠（理賠金額4501萬4098元，除以受損金額5228萬5881元，理賠比例86.1%，尚有13.9%未獲理賠，則「2858萬4415元」依比例計算，應尚有397萬3233元未獲理賠），且此金額仍在金酒公司所主張抵銷之「2858萬4415元」範圍內，不生不得再為主張之問題，該397萬3233元金酒公司既未獲得「商業火災保險」理賠，且因翰龍公司未依約辦理「安裝工程綜合保險」，以致無法獲得「工程安裝綜合保險」之理賠，則依系爭空調更新工程契約第13條第1項第13款D目之約定，翰龍公司即應負賠償金酒公司397萬3233元之責，金酒公司仍得以該397萬3233元與本案工程款債權抵銷。
肆、原審為翰龍公司一部有理由，一部無理由之判決，金酒公司就其敗訴部分提起上訴：
一、原判決主文：
（一）被告（即金酒公司）應給付原告（即翰龍公司）778萬2687元及自民國93年10月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）原告其餘之訴駁回。
（三）訴訟費用13萬4936元，由被告負擔7萬5564元，由原告負擔5萬9372元。
（四）本判決第一項原告以259萬4229元供擔保後，得假執行；但被告如以778萬2687元預供擔保，得免為假執行。
（五）原告其餘假執行之聲請駁回。【註：翰龍公司針對其敗訴部分，即附表編號4所示之工程追加款即物價指數調整款618萬357元部分，雖提起上訴，然經本院前審駁回翰龍公司之上訴，翰龍公司不服，再提起上訴，經最高法院以99年度台上字第549號裁定駁回翰龍公司之上訴，此部分翰龍公司已敗訴確定。】
二、金酒公司上訴聲明：
（一）原判決不利金酒公司部分廢棄。
（二）前項廢棄部分，翰龍公司在第一審之訴駁回。
（三）如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、翰龍公司答辯聲明：駁回上訴。
伍、兩造不爭執事項（見本院更審卷一第99至100頁，字句內容略有修正，尤其是有關附表編號數，更正為與原審判決附表編號數一致）。
一、翰龍公司有為金酒公司施作系爭空調更新工程及空調箱改善工程。
二、系爭空調更新工程初驗日期為93年4月29日，預定複驗日期為同年5月24日，失火日期為同年5月15日，且因失火導致系爭空調更新工程工作物部分滅失，無從區分為何期工程之工作物滅失，致無從為工作物全部之複驗。
三、就系爭空調更新工程失火原因，金酒公司前稱係可歸責於翰龍公司，起訴請求翰龍公司為損害賠償，經福建金門地方法院93年度重訴字第4號、本院94年度重上字第3號、最高法院96年度台上字第2829號判決金酒公司敗訴確定。
四、原審判決附表（即本判決附表）所示款項計算式：
（一）附表編號1：本項為系爭空調更新工程第5期工程款，請求計算式，本金為301萬8987元，利息以翰龍公司請求有理由為前提，自93年10月1日起至清償日止，按年息百分之五計算。
（二）附表編號2：本項為系爭空調更新工程第1至5期合計之保留款，請求計算式，本金為273萬5800元（計算式：總工程款5471萬6000x5％=273萬5800），利息以翰龍公司請求有理由為前提，自93年10月1日起至清償止，按年息百分之五計算。
（三）附表編號3：本項為系爭空調更新工程第4期履約保證金，請求計算式，本金為136萬7900元（計算式：總工程款5471萬6000÷10÷4=136萬7900），利息以翰龍公司請求有理由為前提，自93年10月1日起至清償止，按年息百分之五計算。
（四）附表編號5：本項為空調箱改善工程，金酒公司尚未給付翰龍公司餘款66萬元，利息以翰龍公司請求有理由為前提，自93年10月1日起至清償止，按年息百分之五計算。
（五）金酒公司就翰龍公司得請求附表編號1、2、3、5所示之款項不爭執，惟主張應依民法第267條但書規定，扣除翰龍公司因免除修補58項施工瑕疵而減少費用支出所得之利益。
五、金門縣政府持有金酒公司百分之99以上之股份。
六、金酒公司僅就翰龍公司未依約辦理「安裝工程綜合保險」，致金酒公司受有損害部分主張抵銷。
陸、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院更審卷一第100頁）
一、金酒公司可否主張系爭空調更新工程，因初驗後有58項施工瑕疵待改善，依民法第267條但書規定應自翰龍公司得請求之對待給付中，扣除免給付義務所得之利益即免除修補58項施工瑕疵所減少之費用支出，其所得利益？
二、金酒公司可否主張抵銷？
柒、就上開爭點，本院判斷如下：
一、本件情形，系爭空調更新工程施作地點之金酒公司金城廠，於93年5月15日失火，導致系爭空調更新工程之工作物滅失，且失火原因係因金酒公司員工楊志忠指示陳丁安施作非屬系爭空調更新工程範圍內之舊風管拆除作業，陳丁安於施作過程中不慎所致，無可歸責於翰龍公司之事實，已據福建金門地方法院93年度重訴字第4號、本院94年度重上字第3號、最高法院96年度台上字第2829號確定判決認定在案（參見原審卷第229至285頁）。其次，金酒公司就翰龍公司於系爭空調更新工程已免給付義務，並得請求附表編號1、2、3所示系爭空調更新工程之工程款等事實，亦不爭執。惟按當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付，但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之，民法第267條定有明文，本件金酒公司抗辯稱「系爭空調更新工程於93年4月29日初驗時，尚有58項施工瑕疵待修補，因同年5月15日失火燒毀系爭空調更新工程之工作物，致使翰龍公司得以免除修補該58項施工瑕疵，依民法第267條但書規定，自應由從翰龍公司所得請求系爭空調更新工程之工程款中，扣除翰龍公司免除修補該58項施工瑕疵所得之利益33萬1210元。」乙節，雖為翰龍公司所否認，然查：
（一）證人即系爭空調更新工程監造人章國揚已到庭結證：「法官問：目前卷內有參份文件列有缺失的事項，壹份在
鑑定報告書附件二國揚冷凍空調技師事務所審查意見報告【稽核日期93年4月1日到93年4月9日】、壹份在本院99重上更（一）字第4號卷第123頁國揚冷凍空調技師事務所竣工查驗意見報告書【稽核日期93年4月29日】、壹份在鑑定報告書附件一工程驗收缺失改善通知單【驗收日期93年4月29日】，先請兩造、證人確認這參份文件的異同或關係為何？那幾份文件是國揚事務所製作的？證人答：鑑定報告書附件二國揚冷凍空調技師事務所審查
意見報告【稽核日期93年4月1日到93年4月9日】是我們事務所在初驗之前，去現場查驗的竣工報告，其他都不是我們事務所發文的。附件一工程驗收缺失改善通知單原本是監造單位要發文的，但是金酒公司李維里先生向我們公司的駐地監造林溢得表示金酒公司要發文，林溢得就把初驗後部分完成的改善項目電腦檔email給李維里先生再整理，金酒公司就做出了附件一的工程驗收缺失改善通知單，就發給國揚事務所及翰龍公司。
」、「被上訴代問：剛剛你回答說你們所出具的審查意見報告
（鑑定報告書附件二），裡面所列的缺失
在初驗時翰龍公司尚未修復，而已列入工程驗收缺失改善通知單（鑑定報告書附件一），翰龍公司在本案中應該修復而且尚未修復的瑕疵內容到底是附件一即工程驗收缺失改善通知單所列的內容或是附件二即審查意見報告內所列的缺失內容？或者是附件一、二的內容都應該包括在內？證人答：必須以工程驗收缺失改善通知單（附件一）為翰
龍公司所必須在初驗後作缺失改善的項目。」、「上訴代陳律師問：提示上開鑑定報告附件一工程驗收缺
失改善通知單，請指出你剛剛說翰龍公司與國揚事務所有爭執的項目？證人答：第26項，因為那個部分非本工程合約施作範圍，
不是翰龍公司應該負責的項目。」、「法官問：你的意思是否為鑑定報告書附件一工程驗收缺
失改善通知單上面所記載的缺失除了第26項外，其他57項的缺失是在93年4月29日當日初驗時所發現存在的缺失，而且這些缺失是翰龍公司應該負責改善的？證人答：是的。」、「法官問：在93年4月29日初驗後工程驗收缺失改善通知單
所列的除了第26項以外，其他57項的缺失在93年5 月15日系爭工地失火之前，翰龍公司到底做了哪些項目完整的修繕？這部分你知不知道？證人答：我只知道翰龍公司有做，但是有做了哪些項目我
不清楚。」等情綦詳（見本院更審卷二第137至142頁），核與證人即翰龍公司所雇用系爭空調更新工程之工地主任甘紹斌於福建金門地方法院93年度重訴字第4號侵權行為損害賠償事件中，所證述「系爭空調更新工程93年4月29日初驗時，伊有到場，業主（指金酒公司）、監造單位、施工單位到現場查驗，業主有口頭指出施工缺失。」之情節（見本院更審卷一第65頁背面）、證人即金酒公司員工許丕允於前揭損害賠償事件上訴審中所證述「系爭空調更新工程93年4月29日初驗時，伊有到場，驗收缺失有50幾點。」之情節（見本院更審卷一第132至134頁）、證人即金酒公司員工林碧芳於前揭損害賠償事件上訴審中所證述「系爭空調更新工程93年4月29日初驗時，伊有到場，當天驗收有很多缺失。」之情節（見本院更審卷一第136至137頁），均相符合。依此，自堪認定翰龍公司於施作系爭空調更新工程完畢報請驗收，經金酒公司於93年4月29日辦理初驗，初驗結果尚有台灣區冷凍空調工程工業同業公會100年4月18日鑑定報告書（見本院更審卷一第205至225頁）附件一「工程驗收缺失改善通知單」上面所記載的58項缺失，且除第26項外，其他57項缺失均屬翰龍公司依照系爭空調更新工程契約所應負責修繕完成者。
故金酒公司有關上開「工程驗收缺失改善通知單」上所列第26項「蒸酒鍋上方舊風管未拆除」缺失之抗辯，尚非可採。至於翰龍公司空言否認於93年4月29日辦理初驗時，系爭空調更新工程有上開「工程驗收缺失改善通知單」所列之57項缺失（即第26項除外），亦不足採。
（二）而翰龍公司於100年6月8日答辯五狀所提出之「工程缺失改善相片」（見本院更審卷二第16至31頁），實際上係翰龍公司報請竣工時之相片，即93年4月29日初驗前之相片，翰龍公司無法提出修復後之相片等事實，已據翰龍公司自認在卷（見本院更審卷二第145頁）。且依翰龍公司所主張「因工程驗收缺失改善通知單未經監造人國揚冷凍空調技師事務所之簽認，且遲於93年5月6日始郵寄予翰龍公司，缺失改善通知單列有諸多非合約範圍內之缺失，故翰龍公司不同意而擱置，嗣旋於5月15日已發生本件火災事故，故三方迄未協調處理。」等情（見本院更審卷一第57至59頁），亦足以佐證翰龍公司於93年4月29日初驗後、93年5月15日失火前，並未有進場修補「工程驗收缺失改善通知單」所列缺失之行為。此外，翰龍公司復無法舉出其他證據證明於93年4月29日初驗後，93年5月15日失火前，已完成前揭57項缺失之修繕。則翰龍公司因系爭空調更新工程施作地點93年5月15日發生火災，系爭空調更新工程之工作物燒毀，已無法修繕初驗時所指之施工瑕疵，以致因給付不能而獲得免支出前揭57項缺失改善費用之利益，自應由其所得請求對待給付，即系爭空調更新工程之工程款中扣除。
（三）又上開57項缺失，經台灣區冷凍空調工程工業同業公會鑑定之結果，認為若欲修繕上開57項缺失，共需支出33萬1210元之事實，亦有鑑定報告及其附件三「工程驗收缺失改善通知單所列項目估算明細」在卷可稽（見本院更審卷一第205至224頁）。雖翰龍公司主張「工程驗收缺失改善通知單所列項目估算明細上所列缺失項目9、56、57並非系爭工程合約範圍內之工作項目，應將前開三項之修復費用1萬5000元應予以剔除。」云云，然系爭空調更新工程契約第3條、第4條已約定本契約係採契約價金總額結算，未列入工程數量清單之項目或數量，已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價（見原審卷第40頁）。且系爭空調更新工程之詳細價目表第拾貳項亦列有「工程慣例及標單未列配合事項」之複價「1萬5000元」項目（見原審卷第127頁詳細價目表）。又證人章國揚復證稱「工程驗收缺失改善通知單上面所記載的缺失除了第26項外，其他57項的缺失都是翰龍公司應該負責改善的。」等情，且上開鑑定報告亦認為「第9、56、57於合約之詳細價目表內雖無此項目，但仍應依詳細價目表第拾貳項工程慣例及標單未列配合事項來估算。」。因此，「工程驗收缺失改善通知單所列項目估算明細」上所列缺失項目9、56、57，仍應屬翰龍公司依約須施作之工作項目，且其預估之修復僅以詳細價目表第拾貳項所列之1萬5000元為計算，亦難認有過高不當之情事，故翰龍公司上開主張顯違系爭空調更新工程契之約定本旨，自不足採。
（四）綜上各情，金酒公司所抗辯「應從翰龍公司所得請求系爭空調更新工程之工程款中，扣除翰龍公司免除修補該57項施工瑕疵所得之利益33萬1210元。」乙節，核與民法第267條但書之規定相符，自屬有據。
二、本件情形，金酒公司就系爭空調更新工程施作地點金城廠，於93年5月15日發生火災，導致受有金城廠內之房屋建築設備、機械設備、交通運輸設備、什項設備、貨物受損及支出搶救費用等損害，而依其向中國產物保險公司所投保之「商業火災保險」，向中國產物保險公司申請保險理賠，經大華公證公司及南山公證有限公司（下稱南山公證公司）理算，認定金酒公司之損害額為5228萬5881元，中國產物保險公司依低保比例分攤計算後，賠償保險金4501萬4098元予金酒公司之事實，有大華公證公司理算總表、中國產物保險公司火災保險部94年12月30日中產（94）火理算字第260號函、南山公證公司公證結案報告、火險賠款接受書在卷足憑（見原審卷第125、126頁，本院97年度重上字第6號卷第60至62、119頁）。雖金酒公司抗辯「系爭空調更新工程之工作物並不在金酒公司自行投保之『商業火災保險』範疇內，金酒公司因93年5月15日火災，於『商業火災保險』範圍內之損失為5228萬5881元，獲『商業火災保險』理賠4501萬4098元。而不在『商業火災保險』範圍內之系爭空調更新工程之工作物損失為2858萬4415元，且因翰龍公司未依約辦理『安裝工程綜合保險』，就上開2858萬4415元之損失未能獲得『安裝工程綜合保險』理賠，依系爭空調更新工程契約第13條第1項第13款D目之約定，翰龍公司應賠償金酒公司上述2858萬4415元之損失，金酒公司自得據以主張抵銷。縱認系爭空調更新工程之工作物屬『商業火災保險』之承保範圍，則以理賠金額4501萬4098元、受損金額5228萬5881元為計算，理賠比例為86.1%，尚有13.9%未獲理賠，依13.9 %比例計算，系爭空調更新工程之工作物受損2858萬4415元之部分，亦有397萬3233元未獲理賠，此部分金額仍因翰龍公司未依約辦理『安裝工程綜合保險』以致未能獲得『安裝工程綜合保險』理賠，翰龍公司仍應賠償金酒公司上述397萬3233元之損失，金酒公司自得主張據以抵銷。」云云，然上情已為翰龍公司所否認，且查：
（一）金酒公司所投保中國產物保險公司之「商業火災保險」之保險標的物範疇為何，應專就該商業火災保險之約定而定，依卷附中國產物保險公司「商業火災保險」單及其附件（見本院更審卷二第181至191頁）所示，該「商業火災保險」基本條款第2條約定中國產物保險公司對於因火災所致保險標的物之損失，負賠償責任；第5條約定承保之不動產為「被保險人（即金酒公司）所有座落於本保險契約所載地點之不動產」；第6條約定承保之動產為「被保險人放置於承保建築物內或置存於本保險契約所載地點之動產」；第1條第4款約定不動產指建築物及營業裝修、建築物指定著於土地，供被保險人經營業務或從事生產之建築物及公共設施之持分、為使建築物適合於業務上之使用而裝置並附著於建築物之中央冷暖氣系統，電梯或電扶梯，水電衛生設備，視為建築物之一部分、營業裝修指為業務需要，而固定或附著於建築物內外之裝潢修飾；第1條第5款約定動產指營業生財（指經營業務所需之一切器具、用品，包括招牌及辦公設備）、機器設備（指作為生產用途所必需之機器及設備）、貨物（指原料、物料、在製品、半成品、成品及商品）。又中國產物保險公司「商業火災保險」單之火險明細表內載明保險標的物包括金酒公司金城廠之「房屋建築設備、機械設備、交通運輸設備、什項設備、貨物」。再者，系爭空調更新工程所施作之「生產線空調更新系統」，是因應生產線在製造時會發酵，會產生熱量，所以要讓整個廠房保持一定的溫度，所以是指一個很大的冷氣系統，類似中央空調，且於翰龍公司申報竣工查驗前（即失火前），已經進行試運轉、試車之事實，已為兩造所不爭執（見本院更審卷二第197至198頁，原審卷第75、123、379、380、598、599頁）。從而，依前揭「商業火災保險」契約之約定，系爭空調更新工程所施作之工作物，或屬使建築物適合於業務上之使用而裝置並附著於建築物之中央冷氣系統，而視為金酒公司所有金城廠房屋建築設備之一部分，或屬金酒公司放置於金城廠內作為生產用途所必需之機器設備，自在上開「商業火災保險」之保險標的物範疇內。
（二）而依金酒公司所舉台灣區冷凍空調工程工業同業公會94年11月25日鑑定報告書之內容（見原審卷第634至692頁），可知該鑑定報告係依據金酒公司所提出之系爭空調更新工程契約之詳細價目表、單價分析表、設計圖等文件，據此鑑定認為因93年5月15日火災，於系爭空調更新工程部分之受損金額為2858萬4415元。然上開鑑定報告既未認定前開受損項目並不在中國產物保險公司之「商業火災保險」之承保範圍內，更未認定前開受損金額並不在中國產物保險公司之理賠金額內。且系爭空調更新工程既然屬於附著於建築物上之空調系統，並為生產用途所必需之機器設備，而依卷附之大華公證公司理算總表所示，中國產物保險公司之「商業火災保險」之理賠範疇係包括金城廠內之房屋建築設備、機械設備、交通運輸設備、什項設備、貨物受損及支出搶救費用等項，且其所理算金城廠內之房屋建築設備、機械設備之損害額4145萬9925元及理賠額3420萬3218元，均高於金酒公司所抗辯之系爭空調更新工程工作物損害額2858萬4415元，並無證據顯示有將系爭空調更新工程之工作物除外之情形。依此，自難遽認該2858萬4415元並不在「商業火災保險」理賠之4501萬4098元內。
（三）佐以，中國產物保險公司依「商業火災保險」賠付金酒公司後，依保險代位請求翰龍公司賠償損失時，於其民事起訴狀上亦記載「因翰龍公司受僱人陳丁安於93年5月15日，在金酒公司金城廠進行生產線空調更新工程時，於拆除第二生產線之排粉塵通風管道之舊風管時，施工不慎導致火災，延燒至金城廠第一、二生產線廠房，所有生產設備及備產物料近乎全毀，經委請南山公證公司、大華公證公司共同理算出最終損失金額為4501萬4098元，金酒公司就上開損失，向中國產物保險公司投保商業火災保險，並已提出理賠申請，中國產物保險公司已依約理賠。」等旨（見本院97年度重上字第6號卷第63至65頁），依此，亦可佐證中國產物保險公司於理賠時，確無將系爭空調更新工程工作物之損失除外，無從認為「商業火災保險」理賠之4501萬4098元並不包括系爭空調更新工程工作物之損失2858萬4415元。
（四）綜上各情，金酒公司針對其因93年5月15日火災所受之損害（包括系爭空調更新工程工作物之損失2858萬4415元在內），既然已自行選擇向中國產物保險公司申請「商業火災保險」理賠，且已獲賠4501萬4098元，其損害已獲得填補，則無論翰龍公司所投保之「安裝工程綜合保險」是否與系爭空調更新工程契約之約定本旨相符，金酒公司本無從就同一火災事故所發生之系爭空調更新工程工作物之損害2858萬4415元，再向富邦產物保險公司申請「安裝工程綜合保險」理賠，更不能以其未獲「安裝工程綜合保險」理賠2858萬4415元為由，以系爭空調更新工程契約第13條第1項第13款D目「廠商未依契約規定辦理保險、保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理賠者，其損失或損害賠償，由廠商負擔」約定，請求翰龍公司賠償2858萬4415元，並據以抵銷翰龍公司所請求之本件工程款。因此，金酒公司前揭所辯「系爭空調更新工程之工作物並不在金酒公司自行投保之『商業火災保險』範疇內，金酒公司因93年5月15日火災，於『商業火災保險』範圍內獲賠4501萬4098元。而不在『商業火災保險』範圍內之系爭空調更新工程之工作物損失為2858萬4415元，且因翰龍公司未依約辦理『安裝工程綜合保險』，以致上開2858萬4415元之損失未能獲得『安裝工程綜合保險』理賠，翰龍公司自應系爭空調更新工程契約第13條第1項第13款D目約定，賠償金酒公司2858萬4415元損失，金酒公司自得主張抵銷。」云云，尚屬無據，自非可採。
（五）至於金酒公司另抗辯「若系爭空調更新工程之工作物屬『商業火災保險』之承保範圍，則以理賠金額4501萬4098元、受損金額5228萬5881元為計算，理賠比例為86.1%，尚有13.9%未獲理賠，依13.9%比例計算，系爭空調更新工程之工作物受損2858萬4415元之部分，亦有397萬3233元未獲理賠，此一金額仍屬翰龍公司未依約辦理『安裝工程綜合保險』以致未能獲得保險理賠，翰龍公司仍應賠償金酒公司397萬3233元損失，金酒公司自得主張抵銷。」云云，然查：
1、針對最高法院發回意旨「金酒公司抗辯，依卷附大華公證公司理算總表及中國產物保險公司火災保險部分94年12月30日中華（94）火理算字第260號函所示，本件火災所受之損害計5228萬5881元，經依保險金額與保險標的物實際價值之低保比例分攤計算結果，僅獲保險理賠4501萬4098元，即有727萬1783元未受理賠云云，倘非虛妄，金酒公司投保火災保險，其所受之損害，未獲全部之理賠，能否謂翰龍公司未依約向富邦產物保險公司投保安裝工程綜合保險，而不得請求翰龍公司負損害賠償之責，尚非無疑。」，金酒公司已陳明「（法官問：你主張抵銷有關保險的款項是否有兩筆，一筆是727萬1783元，一筆是2858萬4415元？）我們只主張抵銷一筆新台幣2858萬4415元。」、「法官問：針對金酒公司於原一審所提答辯狀三，一、2、Ａ（一審卷第122頁）：於更審前二審所提辯論意旨狀七（1）（97重上卷第241頁）所提及抵銷因系爭火災所受損害未受中國產物保險公司理賠的727萬1783元的抵銷抗辯，是否不再主張？）是的。」等情在卷（見本院更審卷二第142、145頁），且兩造已達成日後不得再主張「因系爭火災所受損害未受中國產物保險公司理賠的727萬1783元之抵銷抗辯」之訴訟上合意（見本院更審卷二第145頁），則金酒公司自應受此訴訟上合意之拘束，針對中國產物保險公司依據大華公證公司及南山公證公司理算，認定金酒公司之損害額為5228萬5881元，且依低保比例分攤計算賠償「商業火災保險」理賠金4501萬4098元予金酒公司後之差額727萬1783元，金酒公司於本訴訟已不得再行主張此部分之抵銷抗辯。
2、雖金酒公司事後再為前揭397萬3233元之抵銷抗辯，然依其抗辯之內容，無非係指系爭空調更新工程之工作物受損2858萬4415元包括在5228萬5881元內，但因5228萬5881元之損失僅理賠4501萬4098元，理賠比例為86.1%，尚有13.9%未獲理賠，以13.9%比例計算，系爭空調更新工程之工作物受損之2858萬4415元尚有397萬3233元未獲理賠云云，然此所謂未獲理賠之397萬3233元，本即包含在前揭之差額727萬1783元內，金酒公司只是依照未獲理賠之比例，減少未獲賠之差額數額，此部分仍應認為係屬前揭訴訟上合意之範疇，金酒公司針對中國產物保險公司未理賠之397萬3233元，仍不得違反前揭訴訟上之合意而於本訴訟再行主張抵銷抗辯。
3、更何況，金酒公司因93年5月15日火災所受之損害（包括系爭空調更新工程工作物之損失2858萬4415元在內），既然已自行選擇向中國產物保險公司申請「商業火災保險」理賠，且已獲賠4501萬4098元，而上開理賠金額已超過金酒公司所抗辯系爭空調更新工程工作物損害額2858萬4415元，顯然系爭空調更新工程工作物之損害額2858萬4415元，已因「商業火災保險」之理賠而獲得填補。至於中國產物保險公司雖依大華公證公司之理算，認定金酒公司之損害額為5228萬5881元，且依低保比例分攤計算後，僅賠償保險金4501萬4098元，而有差額727萬1783元產生，然依大華公證公司理算總表所示（見原審卷第125頁），其所理算金城廠內之房屋建築設備、機械設備之損害額4145萬9925元及理賠額3420萬3218元，或全部之總損害額與總理賠額，均高於金酒公司所抗辯之系爭空調更新工程工作物損害額2858萬4415元，如何能認定該2858萬4415元有因低保比例分攤計算之結果，以致有全額之727萬1783元或比例之397萬3233元未受償？換言之，依金酒公司所舉之證據，既無法證明系爭空調更新工程工作物火災損害額確有397萬3233元未自「商業火災保險」獲得理賠填補，則無論翰龍公司所投保之「安裝工程綜合保險」是否與系爭空調更新工程契約之約定本旨相符，金酒公司本無從向富邦產物保險公司申請「安裝工程綜合保險」理賠，更不能以其未獲「安裝工程綜合保險」理賠397萬3233元為由，以系爭空調更新工程契約第13條第1項第13款D目約定，請求翰龍公司賠償397萬3233元，並據以抵銷翰龍公司所請求之本件工程款。
從而，金酒公司前揭397萬3233元之抵銷抗辯，仍屬無據，自非可採。
捌、綜上所述，翰龍公司依照附表1、2、3、5所示請求權基礎，所得請求之附表編號1、2、3所示之系爭空調更新工程第5期工程款301萬8987元、系爭空調更新工程保留款273萬5800元、系爭空調更新工程第4期履約保證金136萬7900元中（見不爭執事項四），應扣除翰龍公司因免除修補系爭空調更新工程57項瑕疵所得之利益33萬1210元，加計翰龍公司所得請求之附表編號5所示之空調箱改善工程未結工程款66萬元（見不爭執事項四），合計翰龍公司請求金酒公司給付745萬147
7 元及自93年10月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見不爭執事項四），為有理由，應予准許；逾上開金額之請求，則屬無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為金酒公司敗訴之判決，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為金酒公司敗訴之判決，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
拾、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第86條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 17 日
民事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 黃光進法 官 劉家祥以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 18 日
書記官 周秀香附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬───────────┬────────────┐│編號│請求項目及金額 │ 請求權基礎 │├──┼───────────┼────────────┤│1 │系爭空調更新工程第5期 │ 民法第490條第1項、系爭 ││ │工程款301萬8987元 │ 契約第5條第1項第1款 │├──┼───────────┼────────────┤│2 │系爭空調更新工程工程保│ 民法第490條第1項、系爭 ││ │留款273萬5800元 │ 契約第5條第1項第2款後段│├──┼───────────┼────────────┤│3 │系爭空調更新工程第4期 │ 民法第490條第1項、系爭 ││ │履約保證金136萬7900元 │ 契約第14條第2項第1款 │├──┼───────────┼────────────┤│4 │系爭空調更新工程工程追│ 民法第490條第1項、系爭 ││ │加款即物價指數調整款 │ 契約第4條第6項第1款、民││ │618萬357元 │ 法第227條之2第1項 │├──┼───────────┼────────────┤│5 │空調箱改善工程未結工程│ 民法第490條第1項 ││ │款66萬元 │ │└──┴───────────┴────────────┘