福建高等法院金門分院民事判決 100年度上易字第3號上 訴 人 朱榮忠被上訴人 財政部國有財產局臺灣北區辦事處金馬分處法定代理人 黃國卿訴訟代理人 吳靜琪上列當事人間請求確認土地所有權登記請求權不存在事件，上訴人對於中華民國100年1月11日福建連江地方法院99年度訴字第3號第一審判決提起上訴，本院於100年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：
（一）連江縣○○鄉○○段342之1地號土地（地目林，面積2850.01平方公尺，下稱系爭土地）係未登記土地，上訴人於土地公告代管期間內，檢附土地四鄰證明書等相關證明文件，主張自民國（下同）65年起至96年止，以所有之意思占有系爭土地作為祖傳農業耕作使用，而申請依時效取得登記為所有權人，經連江縣地政事務所受理後依法公告，因上訴人主張顯非事實，被上訴人乃提出異議，惟調處結果卻准上訴人所請，被上訴人實難甘服，爰依土地法第59條規定提起本訴。
（二）依土地法第10條第1項、第51條第1項、第52條及國有財產法第2條第2項規定，中華民國領域內之土地，未經人民依法取得所有權完成登記、未經原保管或使用機關囑託登記為直轄市有、縣（市）有、鄉（鎮、市）有，依法均應屬國有土地，而依國有財產法第1條、第9條規定，被上訴人為國有土地之管理機關，因國有財產涉訟者，被上訴人自有實施訴訟之權能。而無主土地公告期滿，若無人登記，即應由地政機關收歸國有登記，土地法第57條亦有明定，被上訴人自屬系爭土地權利之關係人，且上訴人既無法律權源取得系爭土地之所有權，竟企圖登記取得系爭土地所有權，足使被上訴人之私法地位受侵害，被上訴人自有訴請確認上訴人就系爭土地所有權登記請求權不存在之確認判決利益存在，且為適格之當事人。
（三）上訴人辯稱系爭土地為其祖遺土地，然其並未提出任何原始契據等證明文件以實其說，且縱為祖遺土地，上訴人亦未舉證證明伊係現存之唯一合法繼承人，故上訴人以個人名義請求所有權登記即屬無據。
（四）上訴人所檢附證人朱天旺、朱金官、曹泉金出具之土地四鄰證明書（下稱四鄰證明），係記載「朱榮忠於65年開始至96年止，以所有之意思和平占有使用系爭土地作為農業使用」云云，然系爭土地位於原馬祖防衛司令部所列管之北海坑道及大漢據點營區範圍內，自65年起即為軍方所占用，嗣後則交由交通部觀光局馬祖國家風景區管理處占用迄今。且連江縣地政事務所於93年間依上訴人所請赴系爭土地測量結果所示，當時現況即為雜林，顯無占有之事實。又上訴人於81年間即遷往臺灣迄今，更臻上訴人並無占有系爭土地，該四鄰證明係虛偽不實，無證明力可言。
（五）上訴人徒憑證人朱金官、曹泉金泛稱「看過上訴人父親、上訴人母親、上訴人叔叔朱天雪在系爭土地上從事農業耕作」等語，逕自以上訴人父親朱伙利、上訴人叔叔朱天雪、及證人之年齡推算其已符合時效取得之要件，然就何時占有？如何占有？是否繼續占有時間達20年？占有之範圍及面積？均無法提出證據以實其說。況且依證人朱金官、曹泉金之證詞，顯然證人對於系爭土地實際使用狀況均不甚明瞭，且對於系爭土地占有狀況陳述不一，亦與渠等所出具四鄰證明書上之內容不符，更與上訴人所自承自65年起即無法使用系爭土地之事實不符，足徵證人之證詞不可採信。
（六）證人高明光證稱「38年間跟隨其母親在系爭土地附近耕作時，看過上訴人、上訴人父親、上訴人母親、上訴人叔叔朱天雪在系爭土地上耕作，一直耕作到大約50幾年」等語，但上訴人係00年出生，證人如何看見尚未出生之上訴人占有？且縱以59年計算中斷占有，當時上訴人亦僅15歲，如何能占有系爭土地，足證上訴人確無占有系爭土地之事實，其自無登記請求權存在。
（七）上訴人辯稱在金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例（下稱安輔條例）83年5月13日修正生效施行前之83年4月19日即針對系爭土地提出測量之申請，然並未舉出證據以實其說。實則上訴人係於地政機關91年間公告代管系爭無主土地時，方提出系爭土地測量申請，已逾安輔條例之施行期間，自無適用安輔條例規定之餘地。
（八）96年9月28日修正前之民法物權編施行法第8條「依法得請求登記為所有人者，如第3條第1項所定之登記機關尚未設立，於得請求登記之日，視為所有人。」之規定，僅適用於無土地登記機關之前，倘於不動產登記條例已施行之區域，無論公私有土地，皆須登記，非經登記不得對抗第三人。查馬祖地區於65年即陸續辦理土地第一次登記，上訴人並未依法提出登記之申請，自無適用上開民法物權編施行法第8條規定之餘地。
（九）離島建設條例第9條第4項係規定「金門、馬祖地區私有土地，若為政府機關於戰地政務終止前，未經原土地所有權人同意而占用或逕行登記為國有者，應於本條例一百年六月三日修正之日起算一年內，依原土地所有權人之申請依法返還。但依金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例提出請求經確定者，不得再提出申請。」，上訴人並無證據證明屬系爭土地之所有人，且上開規定係指於100年6月3日起一年內提出申請，上訴人提出本件土地所有權登記申請之時間顯不在該期間內，自無適用離島建設條例第9條第4項規定之餘地。
（十）爰求為（訴之聲明）確認上訴人對坐落連江縣○○鄉○○段342之1地號土地（地目林，面積2850.01平方公尺）之所有權登記請求權不存在。
二、上訴人則以下列事由抗辯：
（一）被上訴人雖為管理國有財產之行政機關，但本案土地並未登記在中華民國名下，不屬國有財產，被上訴人並無管理之權，被上訴人更無申請土地登記之權利，亦非本案土地之保管或使用人、合法占有人，並非土地權利關係人，並無提出異議之權，故本件非屬私權糾紛，被上訴人提起本訴，並不具備當事人適格之要件。況且，縱經法院判決確認，被上訴人亦無法源依據可直接向地政機關申請為土地登記，亦不可撤銷上訴人業經訴願機關做成之訴願決定，自難認被上訴人有即受確認判決之法律上利益，應不得提起本件確認之訴。
（二）系爭土地為上訴人祖傳農業用地（祖遺土地），上訴人的祖先在38年之前，就在系爭土地上耕作，上訴人為原所有人，係因軍事原因喪失占有，自得請求登記為所有權人。
（三）系爭土地原為上訴人先父朱伙利（元年出生，54年亡）、叔叔朱天旺（00年出生）、先叔朱天雪（00年出生、68年亡）世代祖傳之耕地，38年開始軍隊進駐馬祖地區，系爭土地部分遭占用，從53年起國軍部隊就開始在系爭農地下方紮營，系爭土地在營區範圍內，必須經過營區衛兵才能入內耕作，又於65年間二次進駐擴大營區範圍後，國軍部隊在系爭土地下方開鑿大漢據點，北海坑道等軍事戰備坑道，又在系爭土地上方（雲台山下）開鑿陸軍醫院等多處山洞，迫使農地無法耕作，才喪失占有。上訴人在父親、叔叔過世後，繼承系爭財產，證人曹泉金、朱金官均可證明上訴人以所有之意思，善意、和平、公然及繼續占有系爭土地，後因被軍方占用才喪失占有，符合安輔條例規定，本可請求登記為所有權人。若以20年間開始推算時效，當時上訴人的父親20歲開始從事農業耕作，至53年國軍開始占有系爭土地止，已占有33年。若於65年間國軍擴大營區時才被占有，更是已占有45年之久。故上訴人已符民法時效取得之要件，且系爭土地係因軍事原因而喪失占有，並非上訴人自行終止占有，亦符合特別法安輔條例之規定，上訴人自得請求登記為所有權人。
（四）證人高明光、朱金官、曹泉金均證稱「看過上訴人及其先父朱伙利、先母謝丹金、先叔朱天雪在系爭土地從事農業耕作」，以65年上訴人年滿20歲、21年上訴人先父朱伙利年滿20歲，45年上訴人先叔朱天雪年滿20歲，32年證人朱金官年滿20歲、34年證人曹泉金年滿20歲開始有能力從事農業耕作或作證推算，「由證人曹泉金年滿20歲推算至上訴人先父朱伙利54年間死亡（34年至54年），已有21年」、「若推算至上訴人先叔朱天雪68年間死亡（34年至68年）已有35年」、「由證人朱金官年滿20歲推算至上訴人先父朱伙利54年間死亡（32年至54年）已有23年」、「若推算至上訴人先叔朱天雪68年間死亡（32年至68年）已有37年。」，若再加計上訴人於65年時年滿20歲有能力從事農業耕作為基礎（包括被軍方或交通部觀光局等政府機關占用以後轉為間接占有期間）至今100年止，又有35年，且依交通部觀光局馬祖國家風景區管理處發給之先行使用證明書推算至今仍繼續間接占有中，故不論如何推算占有期間都已超過20年完成時效，符合民法時效取得規定，自可登記為所有權人。
（五）本案上訴人係依法申請登記為所有權人，並經地政機關審查公告，且連江縣政府98年4月10日連企訴字第09800036號訴願決定書亦認定上訴人間接占有系爭土地中，足可認系爭土地為上訴人私有土地，自應保障上訴人土地登記之權利。
（六）系爭土地係上訴人占有之農業用地，先後被國防部陸軍總司令部、交通部觀光局馬祖國家風景區管理處占用，上訴人於91年間已出具土地使用同意書予交通部觀光局馬祖國家風景區管理處，而國防部要上訴人向地政機關辦理登記，交通部更核發了土地先行使用證明書給上訴人，兩機關均承認占用上訴人未登記之土地，方均未在上訴人申請為所有權登記時提出異議，且在遭國防部陸軍總司令部、交通部觀光局馬祖國家風景區管理處占用期間，上訴人亦屬間接占有人，早已符合時效取得之要件，自得辦理所有權之登記。
（七）依照安輔條例之規定，欲申請歸還或取得土地所有權，必先經指界測量後始能辦理，故於提出測量之申請時，即應認併有申請土地所有權登記之意思。本件情形，安輔條例雖已於87年6月26日即已廢止，但上訴人於83年5月13日安輔條例第14條之1修正生效施行前，早已於83年4月19日針對系爭土地提出測量之申請，並經地政機關受理在案，則本件自仍有安輔條例之適用，不因其後該條例之廢止而受影響。又上訴人確係於連江縣政府公告於83年2月1日至83年4月30日辦理地籍整理及其地籍測量時，依規定於公告期間內之83年4月19日申請系爭土地地籍測量（收件編號為：83年4月19日申請書第1329至1334號），並依通知於84年7月6日到場配合指界、測量，完成調查程序，但因連江縣地政事務所作業疏失，就已完成調查程序的案件，不但沒有核發已完成案件的測量結果圖予上訴人，反而遺失上訴人聲請案件之相關資料，且一直隱瞞事實，延宕了近五年，趕在行政程序法施行前夕，草率於89年4月15日逕行撤銷上訴人的申請案件，嗣經上訴人向地政機關查詢，地政機關要求上訴人於無主土地公告時，再重新申請，上訴人才在連江縣政府91年6月20日無主土地公告代管期間，再度針對系爭土地提出測量之申請，後依上訴人之指界測得系爭土地面積為2850.01平方公尺，嗣地政事務所於96年11月9日發給土地複丈結果通知書及測量成果圖後，上訴人遂再據以於98年5月7日向地政事務所申請登記為系爭土地之所有權人。且本案於99年4月21日經連江縣政府不動產糾紛調解委員會調處之結果，亦認為「本案符合安輔條例第14條之1第2項規定，准予依上訴人所請辦理土地登記」，上訴人之土地所有權登記請求權自不得侵犯。
（八）連江縣政府係於65年間公告第一階段辦理土地總登記，但僅完成全縣約十分之一土地總登記，且未依法公告系爭土地地籍圖，也未在一定期間內就市縣土地之全部為土地登記，屬營區範圍內的人民耕作農地，並未開放給人民登記，亦未編定地號，所以，65年間辦理的土地登記案件，根本不能稱為土地總登記，系爭土地得請求登記之日始為89年4月17日連江縣地政事務所公告的土地總登記起日所公布的南竿鄉地籍圖及南竿鄉土地總登記受理期限及登記相關事宜。而系爭土地，原為上訴人先父朱伙利、叔叔朱天旺、先叔朱天雪等三兄弟世代祖傳的農業耕作用地，83年政府開始辦理土地總登記後，因三兄弟已去逝二個，且先叔朱天雪未有子嗣，由叔叔朱天旺（即100年上易字第4號上訴人）分配系爭土地給上訴人申請土地登記，如以上訴人叔叔朱天旺32年滿20歲開始從事農業耕作推算時效，至68年被迫放棄農作戶籍遷臺，已有36年，縱認為65年間連江縣政府公告第一階段辦理土地總登記是合法的，也已占有33年，再自65年上訴人接著占有至連江縣地政事務所公告的土地總登記得請求登記之始日89年4月17日止，兩階段占有相加已有57年，遠超過和平繼續占有20年可申請登記為所有權人之規定，依照96年9月28日修正前之民法物權編施行法第8條「依法得請求登記為所有人者，如第3條第1項所定之登記機關尚未設立，於得請求登記之日，視為所有人。」之規定，系爭土地自應以「視為所有人」給予上訴人登記。
（九）本件為政府機關於戰地政務終止前，未經上訴人同意而占用系爭土地（指軍方占用時，但移撥交通部觀光局馬祖國家風景區管理處時有經上訴人同意），上訴人依據安輔條例提出請求申請登記，現仍繫屬法院尚未確定，已符合100年6月22日公布之離島建設條例第9條第4項返還土地規定之要件，上訴人自有權依據上開規定申請土地所有權登記，且被上訴人之主張已不存在。
（十）爰求為（答辯聲明）：駁回被上訴人之訴。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第136頁）：
（一）系爭土地為未登記土地，上訴人以時效取得為由，檢附證人朱天旺、朱金官、曹泉金所出具之四鄰證明及交通部觀光局馬祖國家風景區管理處所出具之證明書，向連江縣地政事務所申請為所有權登記，經公告後，被上訴人提出異議，調處結果准上訴人登記，被上訴人不服，乃提起本件訴訟。
（二）北海坑道營區係軍方於65年間由兵工自建而成。
（三）對於系爭土地土地登記謄本、地籍調查表、土地複丈申請書、土地登記申請書、四鄰證明、連江縣地政事務所公告、被上訴人異議函、連江縣政府不動產糾紛調處紀錄表等資料真正不爭執（見原審卷第8至22、49、50、57、59頁）。
（四）系爭土地係軍方營區範圍內之土地。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第136至137頁（為說明之便，爭點次序及爭點字句內容略有變動）：
（一）被上訴人可否提起本件確認之訴？
（二）系爭土地是否為上訴人祖遺土地，上訴人得請求為所有權之登記？
（三）上訴人得否依民法第769條、民法第770條規定，請求登記為系爭土地之所有人？
（四）上訴人得否依安輔條例第14條之1第2項規定，請求為系爭土地所有權之登記？
六、就上開爭點，本院判斷如下：
（一）被上訴人可否提起本件確認之訴？
1、按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。且當事人是否適格，應依原告起訴時所主張之事實定之，而非依審判之結果定之。而確認之訴，衹須主張為訴訟標的之法律關係或其他事項之存否有不明確者，對於爭執其主張者提起，即屬當事人適格（參見最高法院96年度台上字第1780號、95年度台上字第1834號、81年度台上字第2825號判決意旨）。本件情形，被上訴人起訴主張「依土地法及國有財產法之規定，中華民國領域內之土地，未經人民依法取得所有權完成登記、未經原保管或使用機關囑託登記為直轄市有、縣（市）有、鄉（鎮、市）有，依法均應屬國有土地，且被上訴人為國有土地之管理機關，因國有財產涉訟者，被上訴人有實施訴訟之權能，而系爭土地係未登記之土地，於無主土地公告代管期滿，若無人登記，即應由地政機關收歸國有登記，因上訴人於系爭土地公告代管期間內，申請依時效取得登記為所有權人，惟上訴人之主張並非實在，足使被上訴人之私法地位受侵害，爰訴請確認上訴人就系爭土地之所有權登記請求權不存在。」等情，是依被上訴人起訴時所主張之事實，被上訴人主張「上訴人對系爭土地並無所有權登記請求權存在」，但上訴人否認上情，則就上訴人對系爭土地有無所有權登記請求權存在一事已不明確，被上訴人對於爭執其主張之上訴人，提起本件訴訟，求為「確認上訴人對系爭土地之所有權登記請求權不存在」，其為原告之當事人適格即無欠缺，至於被上訴人之主張是否真實可採，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺。因此，上訴人抗辯「被上訴人雖為管理國有財產之行政機關，但本案土地並未登記在中華民國名下，不屬國有財產，被上訴人並無管理之權，被上訴人更無申請土地登記之權利，亦非本案土地之保管或使用人、合法占有人，並非土地權利關係人，並無提出異議之權，故本件非屬私權糾紛，被上訴人提起本訴，並不具備當事人適格之要件。」云云，顯有誤會，自不足採。
2、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。又財政部設國有財產局，承辦國有財產之取得、保管、使用、收益及處分事務；凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產，國有財產法第1條、第9條第2項及第2條第2項分別定有明文。而所謂「凡不屬於私有或地方所有之財產」，係指未經登記之不動產或未確定權屬為私有或地方所有之財產，國有財產法施行細則第3條亦有明定。查系爭土地，現為未登記之土地，有土地登記謄本在卷可按（見原審卷第8頁），如上訴人或其他第三人未能證明屬私有或地方所有，依法即應視為國有財產，並由被上訴人承辦取得、保管、使用、收益及處分等事務。今因上訴人就系爭土地主張其已時效取得而請求登記所有權人，但被上訴人否認上訴人之主張，被上訴人自得於上訴人申請所有權登記時提出異議，嗣經地政機關調處後，被上訴人仍無法接受調處結果（即准上訴人登記為系爭土地之所有權人），顯然兩造間就「上訴人對系爭土地有無所有權登記請求權存在」一事已存有爭執，上開法律關係之存否不明確，倘准許上訴人登記為所有權人，將使得原依國有財產法第2條第2項規定應視為國有財產之土地，成為私有財產，而有損及國有財產之虞，身為負責國有財產之取得、保管、使用、收益及處分事務之被上訴人認為其在私法上之法律地位有不安之狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去（即確認上訴人對系爭土地之所有權登記請求權不存在後，系爭土地在兩造間即確認屬於國有財產法第2條第2項所定視為國有財產之土地），則被上訴人提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益存在，被上訴人自可提起本件確認之訴。上訴人抗辯「縱經法院判決確認，被上訴人亦無法源依據可直接向地政機關申請為土地登記，自難認被上訴人有即受確認判決之法律上利益，應不得提起本件確認之訴。」云云，顯屬無據，亦非可採。至於上訴人另抗辯「縱經法院判決確認，亦不可撤銷上訴人業經訴願機關做成之訴願決定，自難認被上訴人有即受確認判決之法律上利益，應不得提起本件確認之訴。」云云，然查上訴人所舉訴願決定與本件有關者，無非係連江縣政府98年4月10日連企訴字第09800036號訴願決定書（見原審卷第94頁背面、95頁），然依上開訴願決定書所載意旨，可知其僅係要求原處分機關連江縣地政事務所查明上訴人是否有間接占有之情事，藉以查明上訴人是否符合時效取得所有權之要件，該訴願決定並未認定上訴人是否已經具備時效取得系爭土地所有權之要件，是以上開訴願決定與本件被上訴人提起本訴有無即受確認判決之法律上利益一事，並不相干，上訴人前揭主張，實屬無據，併此敘明。
（二）系爭土地是否為上訴人祖遺土地，上訴人得請求為所有權之登記？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而消極確認之訴，就法律關係或權利之存在，應由被告負舉證責任（最高法院19年上字第385號、42年台上字第170號判例要旨參照）。故本件「確認上訴人對系爭土地之所有權登記請求權不存在」之消極確認之訴，自應由上訴人舉證證明其對系爭土地有所有權登記請求權存在。
2、經查，上訴人固主張系爭土地為伊祖傳農業用地（祖遺土地），伊為所有人云云，且證人高明光於原審亦證稱「因為馬祖地區都是祖先那一輩就在這邊開發，一直遺傳下來，伊所知道馬祖地區都是這樣的情形，所以伊認為系爭土地就是上訴人家的土地。」云云（見原審卷第163至164頁），然所謂系爭土地為上訴人「祖遺土地」之事，究竟系爭土地係上訴人的哪一個祖先遺留下的？該祖先迄今尚有多少個繼承人存在？何以得由上訴人單獨繼承，並登記為單獨所有權人？證人高明光均無法加以證明，且上訴人亦未舉出其他證據證明之。因此，上訴人空言主張系爭土地為其祖遺土地，其得請求登記為單獨所有權人云云，顯不足採。
（三）上訴人得否依民法第769條、民法第770條規定，請求登記為系爭土地之所有人？
1、按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人，98年7月23日修正前民法（以下均以民法稱之）第769條、第770條固有明定，惟本件係消極確認之訴，自應由上訴人舉證證明其已符民法第769條或第770條之規定而得請求登記為系爭土地之所有權人。
2、上訴人針對系爭土地於98年5月7日向連江縣地政事務所提出所有權登記申請時，提出證人朱天旺、朱金官、曹泉金所出具，載有「朱榮忠於65年開始至96年止，以所有之意思和平占有使用系爭土地作為農業使用」內容之四鄰證明書，主張其已符合時效取得之要件，請求登記為系爭土地之所有權人乙情，固有土地登記申請書及上開四鄰證明書（見原審卷第
17 至22頁）附卷可參，然系爭土地自65年起即全部為國軍占有使用，並移轉給交通部觀光局馬祖國家風景區管理處占有使用迄今之事實，業據上訴人陳明在卷（見原審卷第161頁），並為被上訴人所肯認（見本院卷第234頁），且有國防部軍備局工程營產中心北部地區工程營產處97年5月29日備工北管字第0970003270號函（見原審卷第93頁）在卷可稽，自堪認定，上訴人嗣後改稱係68年始遭軍方占用云云，顯不足採。
是依上開「軍方自65年起占有使用系爭土地」之事實觀之，顯然上開四鄰證明書之內容與事實並不相符，無從採據，上訴人主張其已符合民法第769條、第770條時效取得要件而得請求登記為系爭土地之所有權人云云，顯非可採。
3、上訴人所舉證人朱金官（00年出生）於原審雖證稱「伊是上訴人的鄰居，系爭土地當初是上訴人的父親、母親、姐姐、上訴人在種地瓜、種菜。因為太久了，伊不記得看到上訴人家開始在系爭土地耕作是何時。而上訴人家在系爭土地耕作至國軍進駐後，就被國軍占用，後來做北海坑道用。上訴人的土地可以種三千多株地瓜。自國軍進駐以後直到現在，上訴人家都沒有再使用系爭土地。」云云（見原審卷第172至173頁），惟查：證人朱金官既證稱「上訴人家人在國軍進駐後，就沒有再使用系爭土地」，而國軍進駐占用系爭土地之時間係65年間之事實，業經認定在前，豈料證人朱金官竟於其所出具之四鄰證明書記載「朱榮忠於65年開始至96年止，以所有之意思和平占有使用系爭土地作為農業使用」之不實內容，且提供予上訴人作為申請登記系爭土地所有權之證明文件，則其證稱「上訴人的父親、母親、姐姐、上訴人使用系爭土地種地瓜、種菜」云云，是否可信，已屬有疑。更何況，證人朱金官復已明確證稱「伊不記得看到上訴人家開始在系爭土地耕作是何時。」等語明確，顯然依證人朱金官之證詞亦無法證明上訴人或其父親、母親、姐姐占有使用系爭土已經超過10年或20年之事實，自難認為上訴人已符合民法第769條、第770條時效取得要件而得請求登記為所有人。
4、上訴人所舉證人曹泉金（00年出生）於原審雖證稱「伊只知道上訴人有土地，伊是19歲從復興村嫁到仁愛村，伊夫家是上訴人的鄰居。伊嫁到仁愛村的時候就有看到上訴人家使用系爭土地。上訴人的父親、母親、大伯、叔叔使用系爭土地種地瓜及豆子。上訴人家一直使用到國軍進駐後，就沒有再使用系爭土地，至於國軍是何時進駐，因為時間久了，伊不記得。上訴人有好幾塊土地，總共可以種三千多株地瓜。」云云（見原審卷第173至174頁），以證人曹泉金19歲（即32年時）至上訴人主張系爭土地遭國軍占有時止（即65年）雖已歷時33年，且99年8月3日修正前民法第944條亦規定「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者。」，惟查：依證人曹泉金所證述「是上訴人的父親、母親、大伯、叔叔使用系爭土地種地瓜及豆子。」之情節，曾經占有使用系爭土地之人既有多數人，則究竟是哪些人以所有之意思占有使用系爭土地？其各自占有之時間先後次序？各自占有之時間長短？均有未明，顯然仍無法證明上訴人的父親、或上訴人之母親、或上訴人之大伯、或上訴人之叔叔已經以所有之意思占有使用系爭土地超過10年或20年之事實，更無從據以認定上訴人已符合民法第769條、第770條時效取得要件而得請求登記為所有人。況且，證人曹泉金既證稱「上訴人家人在國軍進駐後，就沒有再使用系爭土地」，而國軍進駐占用系爭土地之時間係65年間之事實，業經認定在前，迺證人曹泉金竟於其所出具之四鄰證明書上記載「朱榮忠於65年開始至96年止，以所有之意思和平占有使用系爭土地作為農業使用」之不實內容，且提供予上訴人作為申請登記系爭土地所有權之證明文件，則其證稱「上訴人的父親、母親、大伯、叔叔使用系爭土地種地瓜、豆子」云云，是否與實情相符，亦令人質疑，自難遽採而認定上訴人的父親、或上訴人之母親、或上訴人之大伯、或上訴人之叔叔已經以所有之意思占有使用系爭土地超過10年或20年之事實，更無從據以認定上訴人已符合民法第769條、第770條時效取得要件而得請求登記為所有人。
5、上訴人所舉證人高明光（00年出生）於原審雖證稱「伊知道系爭土地是在目前北海坑道的附近，伊38年跟隨母親在系爭土地附近耕作時，看見上訴人家也在系爭土地上耕作，伊看過上訴人、上訴人的父親、母親及上訴人的叔叔朱天雪在系爭土地上種地瓜、蔬菜之類的作物。一直耕作到軍方進駐後，就沒有再使用系爭土地，約是在50幾年，但實際時間，伊已經忘記了，當初因為開發北海坑道，被鐵絲網圍起來，大家都不能進去，所以都不知道後來的情形。伊看到上訴人家有好幾塊土地，但實際面積不清楚，伊沒有辦法估算，當初的地形、地貌是斜坡的山型，是屬於梯田的形狀一塊一塊的。」云云（見原審卷第163頁），惟查：「本案爭訟之系爭土地是在65年始遭軍方占用無法使用」之事實，業經認定在前，且證人高明光又證稱「上訴人家有好幾塊土地」，則證人高明光所稱「其於38年跟隨母親耕作時，看見上訴人、上訴人的父親、母親及上訴人的叔叔朱天雪耕種、在50幾年間遭軍方占用之土地」是否即為「本案爭訟之系爭土地」顯然令人質疑。此外，上訴人復無法舉出其他證據證明證人高明光所指之土地，即為本案爭訟之系爭土地之事實。因此，證人高明光之證詞亦無法為有利於上訴人之認定，無從據以證明上訴人、上訴人的父親、母親及上訴人的叔叔朱天雪占有使用系爭土地已經超過10年或20年之事實，難認上訴人已符合民法第769條、第770條時效取得要件而得請求登記為所有人。
6、上訴人雖另抗辯系爭土地係上訴人占有之農業用地，先後被國防部陸軍總司令部、交通部觀光局馬祖國家風景區管理處占用，上訴人於91年間已出具土地使用同意書予交通部觀光局馬祖國家風景區管理處，而國防部要上訴人向地政機關辦理登記，交通部更核發了土地先行使用證明書給上訴人，兩機關均承認占用上訴人未登記之土地，方均未在上訴人申請為所有權登記時提出異議，本案上訴人係依法申請登記為所有權人，並經地政機關審查公告，且連江縣政府不動產糾紛調解委員會調處之結果，亦認為「本案符合安輔條例第14條之1第2項規定，准予依上訴人所請辦理土地登記」，足可認系爭土地為私有土地，自應保障上訴人土地登記之權利云云，然查：
（1）交通部觀光局馬祖國家風景區管理處為辦理南竿北○○○區○○○○○道、大漢據點）土地取得作業時，發現所坐落之土地包括連江縣○○鄉○○段○○○○號（嗣後假分割出系爭土地），且得悉上開土地於91年6月20日至92年6月20日無主土地公告代管期間，由朱榮忠等20位申請登記，遂將朱榮忠等人定位為潛在地主，洽請其出具同意書，同意交通部觀光局馬祖國家風景區管理處先行使用，嗣朱榮忠等人取得所有權後，再行辦理土地協議價購事宜等事實，有交通部觀光局馬祖國家風景區管理處98年6月9日觀馬企字第0980100177號函、98年6月17日觀馬企字第0980001630號函（見原審卷第50-1至53頁）在卷可稽，自堪認定屬實。依此，足見交通部觀光局馬祖國家風景區管理處並未判斷、也無法判斷系爭土地之占有人或所有權人究竟係何人，該處只是為了完成南竿北海遊憩區開發案，自地政機關查得曾經主張○○○鄉○○段○○○○號土地有所有權之人後，便將上開主張權利之人均定位○○○鄉○○段○○○○號土地（含系爭土地）之潛在地主，先行洽請渠等出具土地使用同意書，同意交通部觀光局馬祖國家風景區管理處先行使用，嗣待渠等確定取得所有權後，再行辦理土地協議價購事宜。此外，交通部觀光局馬祖國家風景區管理處並非國有財產之取得、保管、使用、收益及處分專責機關，且其亦無法判斷系爭土地之占有人或所有權人究係何人，則其於上訴人申請為所有權登記時，未提出異議，自屬事理之常。因此，縱使上訴人曾出具土地使用同意書主張系爭土地為其所有，同意於取得所有權狀之前，先由交通部觀光局馬祖國家風景區管理處使用（見原審第101頁背面），且交通部觀光局馬祖國家風景區管理處亦出具證明書，證明「上訴人於91年4月間，同意本處先行使用其申請所有權登記之系爭土地作為南竿北海遊憩區開發工程之用」（見原審卷第96頁），並於上訴人申請為所有權登記時未提出異議，然均無法由此即認定上訴人為系爭土地之間接占有人、所有權人或就系爭土地有時效取得之所有權登記請求權存在。
（2）上訴人所舉國防部軍備局工程營產中心北部地區工程營產處98年4月6日備工北管字第0980002081號函（見原審卷第95頁背面），係針對上訴人要求該處核發先行使用系爭土地之證明書一事，函覆稱：系爭土地產權未定，且核發先行使用同意書非本軍業管權責，礙難照辦。系爭土地所有權登記事宜，建請逕洽連江縣地政事務所依權責妥處等語，可知國防部軍備局工程營產中心北部地區工程營產處並未判斷認定、也無法判斷認定系爭土地之占有人或所有權人究竟係何人。此外，國防部並非國有財產之取得、保管、使用、收益及處分專責機關，且其亦無法判斷系爭土地之占有人或所有權人究係何人，則其於上訴人申請為所有權登記時，未提出異議，自屬當然。因此，尚難僅憑上開函文及國防部於上訴人申請為所有權登記時未提出異議，即推認上訴人為系爭土地之間接占有人、所有權人或就系爭土地有時效取得之所有權登記請求權存在。
（3）至於連江縣政府地政處受理上訴人申請登記為系爭土地所有權人之案件後，予以審查公告，並於99年4月21日針對上訴人與被上訴人間就系爭土地所有權登記之異議事件予以調處，其調處結果雖裁處「朱榮忠主張自65年起至96年止，以所有之意思，和平占有系爭土地，原作為農業使用，後被軍方占用，依安輔條例第14條之1第2項規定，申請未登記土地所有權之登記，經現地會勘，本案土地現況確為軍方營區範圍，現撥交交通部觀光局馬祖國家風景區管理處，符合前揭安輔條例規定，准依朱榮忠所請辦理登記。
」（見原審卷第84頁背面），然連江縣政府地政處受理申請、審查公告及異議調處結果，均無確定私權之效力，並無法據以認定上訴人對於系爭土地確有所有權登記請求權存在，此觀土地法第59條「土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向該管直轄市或縣（市）地政機關以書面提出，並應附具證明文件。因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。」之規定即明。因此，本件既係被上訴人不服地政機關調處結果提起本訴，本院自應審酌兩造所提出之其他證據資料來判斷上訴人對於系爭土地是否有所有權登記請求權存在，上訴人再執上開申請審查公告及調處結果，主張其有所有權登記請求權存在云云，於法自不足採據。
（4）從而，上訴人首揭抗辯，均非有據，無從為有利於上訴人之認定。
7、上訴人雖又抗辯稱伊於65年時，已年滿20歲，有能力從事農業耕作，以此為基礎，在被軍方或交通部觀光局等政府機關占用期間，上訴人係間接占有人，至今100年止，已有35年，且依交通部觀光局馬祖國家風景區管理處發給之先行使用證明書推算至今仍繼續間接占有中，不論如何推算占有期間都已超過20年完成時效，符合民法時效取得規定，自可登記為所有權人云云，然查：所謂間接占有人者，係指質權人、承租人、受寄人或基於其他類似之法律關係，對於他人之物為占有者，該他人為間接占有人，99年8月3日修正前民法第941條定有明文。本件情形，軍方係基於國防之需求，未經徵求同意，而逕予占用系爭土地，並輾轉交由交通部觀光局馬祖國家風景區管理處占有使用迄今，期間完全排除其他私人之占有使用。因此，縱然軍方在占有系爭土地之前，系爭土地為私人所占有，然該私人占有既遭軍方所侵奪，且軍方占有系爭土地之法律關係亦與質權人、承租人、受寄人或基於其他類似之法律關係不符，自不能認為該遭侵奪占有之人為系爭土地之間接占有人。又上訴人所提出之連江縣政府98年4月10日連企訴字第09800036號訴願決定書所載意旨（見原審卷第94頁背面、95頁）係要求原處分機關連江縣地政事務所查明上訴人是否有間接占有之情事，以查明上訴人是否符合時效取得所有權之要件，並未認定上訴人即屬間接占有人，更未認定上訴人已經具備時效取得系爭土地所有權之要件，自不足為上訴人有利之認定。至於上訴人雖曾出具土地使用同意書主張「系爭土地為其所有，同意於取得所有權狀之前，先由交通部觀光局馬祖國家風景區管理處使用」，且交通部觀光局馬祖國家風景區管理處亦出具證明書，證明「上訴人於91年4月間，同意本處先行使用其申請所有權登記之系爭土地作為南竿北海遊憩區開發工程之用」，然依前所述，交通部觀光局馬祖國家風景區管理處並未判斷、也無法判斷系爭土地之占有人或所有權人究竟係何人，該處只是為了完成南竿北海遊憩區開發案，自地政機關查得曾經主張○○○鄉○○段○○○○號土地有所有權之人後，便將上開主張權利之人均定位○○○鄉○○段○○○○號土地（含系爭土地）之潛在地主，先行洽請渠等出具土地使用同意書，同意交通部觀光局馬祖國家風景區管理處先行使用，嗣待渠等確定取得所有權後，再行辦理土地協議價購事宜，自不能因此即推認上訴人屬系爭土地之間接占有人。故上訴人前揭主張，於法均屬無據，均非可採。
8、綜上各情，上訴人所舉證據既不能證明其已符合民法第769條或第770條所規定之要件，則上訴人抗辯其得依上開規定請求登記為系爭土地之所有權人云云，自不足採。
（四）上訴人得否依安輔條例第14條之1第2項規定，請求為系爭土地所有權之登記？
1、按安輔條例適用地區之未登記土地，因軍事原因喪失占有者，原土地所有權人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得檢具權利證明文件或經土地四鄰證明，申請為土地所有權之登記，87年6月24日廢止前之安輔條例第14條之1第2項定有明文（上開規定施行期間為83年5月13日至87年6月23日），是以適用上開規定，除了必須是在該條例生效施行期間提出申請外，更必須符合該條項所規定「安輔條例適用地區之未登記土地」、「因軍事原因喪失占有」、「原土地所有權人」或「合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人」等要件者，方得申請為土地所有權之登記。又本件係消極確認之訴，上訴人自應舉證證明其已符安輔條例第14條之1第2項之規定而對系爭土地有所有權登記請求權存在之事實。
2、經查：上訴人所提出之福建省連江縣政府82年12月22日公告、未登記土地地籍調查通知書；馬祖日報84年7月7日剪報；福建省連江縣地政事務所辦理土地總登記通知書、98年12月24日連地所字第0980003926號函、98年12月18日連地所字第0980003918號函、99年1月22日連地所字第0980004308號函等文件，均無法證明其已在安輔條例第14條之1第2項生效之前或生效期間內，針對系爭土地提出複丈及所有權登記之申請。況且，依前揭（二）、（三）所述，上訴人均無法舉證證明其在65年軍方占用系爭土地之前，其為系爭土地之「原土地所有權人」或「合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人」等要件事實。因此，上訴人主張「伊得依安輔條例第14條之1第2項規定登記為系爭土地之所有權人」云云，顯屬無據，自不足採。
七、本件情形，兩造於準備程序爭點整理時，就上訴人得否請求登記為系爭土地所有權人之法律依據，固僅針對祖遺土地、安輔條例第14條之1第2項、民法第769條及第770條規定為爭執，而未將上訴人所抗辯其得依96年9月28日修正前之民法物權編施行法第8條、離島建設條例第9條第4項規定請求登記為所有權人乙節列為爭點，然考量上開所有權登記之法律依據抗辯，其爭執事項仍在上訴人是否為系爭土地之所有權人或所有權登記請求權人，與已列爭點事項之待證事實相同，將此二法律爭點列入予以調查，並不甚延滯訴訟，且兩造就此亦均有主張、抗辯，應認兩造已有同意變更爭點協議之意，依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第3項但書、第276條第1項第2款規定，自應許上訴人提出上開抗辯，並由本院加以審酌，經查：
（一）96年9月28日修正前之民法物權編施行法第8條固有「依法得請求登記為所有人者，如第3條第1項所定之登記機關尚未設立，於得請求登記之日，視為所有人。」之規定，以本件情形而言，連江縣於62年起辦理地籍測量，並自65年起公告為土地總登記，而有辦理土地登記機關之事實，有福建省連江縣政府100年10月14日連民地字第1000037377號函在卷可稽（見本院卷第212、213頁），上訴人主張「連江縣政府係於65年間公告第一階段辦理土地總登記，僅完成全縣約十分之一土地總登記，且未依法公告系爭土地地籍圖，屬營區範圍內的人民耕作農地，並未開放給人民登記，所以65年間辦理的土地登記案件，根本不能稱為土地總登記，系爭土地得請求登記之日應為89年4月17日連江縣地政事務所公告的土地總登記日。」云云，顯不足採，故上訴人欲適用96年9月28日修正前之民法物權編施行法第8條之規定，自需證明伊於連江縣有土地登記機關之前（即65年之前），屬系爭土地之所有人或已符合時效取得所有權要件而得請求登記為所有人等事實。然依前揭六所述，依上訴人所舉之證據，均無法證明上開事實存在，則上訴人抗辯其得依據前引民法物權編施行法第8條之規定，登記為系爭土地之所有權人云云，顯屬無據。
（二）100年6月26日修正生效施行之離島建設條例第9條第4項規定「金門、馬祖地區私有土地，若為政府機關於戰地政務終止前，未經原土地所有權人同意而占用或逕行登記為國有者，應於本條例一百年六月三日修正之日起算一年內，依原土地所有權人之申請依法返還。」，上訴人欲適用上開規定，自需證明伊於戰地政務終止前即為系爭土地所有人之事實，然依前揭六所述，依上訴人所舉之證據，均無法證明上開事實存在，則上訴人抗辯其得依據前引離島建設條例第9條第4項規定登記為系爭土地之所有權人云云，仍屬無據。
八、綜上所述，本件依上訴人所舉及卷存之證據資料，既無法證明上訴人為系爭土地之原所有權人，亦無法證明上訴人已符民法第769條、民法第770條；安輔條例第14條之1第2項；民法物權編施行法第8條；離島建設條例第9條第4項等規定之要件，無從認為上訴人對於系爭土地有所有權登記請求權存在，則被上訴人訴請確認上訴人對於系爭土地之所有權登記請求權不存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 24 日
民事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 黃光進法 官 劉家祥以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 24 日
書記官 周秀香