福建高等法院金門分院民事判決 100年度上字第1號上 訴 人 趙海榮
趙周里治共 同訴訟代理人 屠啟文律師被上訴人 趙錫金訴訟代理人 陳達成律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國99年12月24日福建金門地方法院99年度訴字第15號第一審判決提起上訴，本院於101年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、被上訴人雖主張「系爭土地上之建物已因假執行而拆除，上訴人於本案已無訴之利益，依民事訴訟法第463條準用第249條第1項第6款、第2項規定，應駁回其上訴。」云云，然系爭土地上建物之拆除及土地之返還，既非上訴人自行主動履行，而係被上訴人持原審假執行判決，聲請執行法院為假執行所致（見不爭執事項四），則本件上訴自無不合程式或不備其他要件之情形，更非在法律上顯無理由，本院仍應就兩造爭執為實體之審究及准駁，被上訴人前揭主張於法尚有未合，自非可採，合先敘明。
貳、本件被上訴人起訴主張：
一、金門縣○○鄉○○村段第40、40-1、40-2、40-4、40-5、40-6、40-7、40-8、40-9、40-10等地號土地（以下合稱「埔邊村段第40地號等10筆土地」），係登記於被上訴人名下、屬被上訴人單獨所有之土地，而上訴人係坐落於上開土地上之磚造休息室，面積61.68平方公尺（如本判決附件複丈成果圖所示紅色區塊）、鐵皮構造辦公室，面積90.76平方公尺（如本判決附件複丈成果圖所示藍色區塊）、鐵皮構造遮雨棚，面積86.75平方公尺（如本判決附件複丈成果圖所示綠色區塊）、水泥鋪設庭院，面積73.9平方公尺（如本判決附件複丈成果圖所示橘色區塊）等未辦理保存登記建物之事實上處分權人，然上訴人係無權占用前揭被上訴人所有之土地（合計占用總面積為313.09平方公尺，下稱系爭土地），已侵害被上訴人之所有權，爰依民法第767條規定，訴請上訴人將前揭磚造休息室、鐵皮構造辦公室及鐵皮構造遮雨棚拆除，並將系爭土地騰空返還予被上訴人。
二、縱認上訴人原係基於無償使用借貸關係使用系爭土地，然被上訴人已用起訴狀繕本及追加起訴狀繕本之送達，對於上訴人表達終止前揭無償使用借貸契約之意思表示，則於使用借貸契約終止後，上訴人已無權占有使用系爭土地，上訴人繼續占有使用系爭土地，仍屬侵害被上訴人之所有權，被上訴人仍得依民法第767、470條規定，訴請上訴人將前揭磚造休息室、鐵皮構造辦公室及鐵皮構造遮雨棚拆除，並將系爭土地騰空返還予被上訴人。
三、爰求為（原審訴之聲明）：上訴人趙海榮、趙周里治應將坐落於金門縣○○鄉○○村段第40、40-1、40-2、40-4、40-5、40-6、40-7、40-8、40-9、40-10等地號上如本判決附件複丈成果圖（一：紅色區塊所示）磚造之休息室，面積61.68平方公尺、（二：藍色區塊所示）鐵皮構造之辦公室，面積90.76平方公尺、（三：綠色區塊所示）鐵皮構造之遮雨棚，面積86.75平方公尺等未辦理保存登記之鐵皮、磚造建物拆除，合計239.19平方公尺之土地，及（四：橘色區塊所示）水泥鋪設之庭院面積73.9平方公尺，合計313.09平方公尺所有占用之土地騰空返還予被上訴人。並願供擔保，請准宣告假執行。
【按：被上訴人於原審另基於不當得利法律關係，請求上訴人連帶給付五年內相當於租金之不當得利新臺幣（下同）8萬7665元及自起訴狀繕本送達翌日起（即民國99年6月1日起）至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起（即99年6月1日起），至返還系爭土地之日止，按月連帶給付1461元之相當租金不當得利，並願供擔保，請准宣告假執行。原審就上開部分為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提出上訴，嗣於本院審理中，被上訴人於101年5月15日準備程序期日，當庭撤回上開租金不當得利部分之起訴，上訴人已當庭表示同意其撤回（見本院卷第193頁），此部分已生撤回起訴之效力，爰不再贅述兩造有關租金不當得利部分之攻、防主張，併此敘明】。
四、「埔邊村段第40地號等10筆土地」係被上訴人單獨所有，並非與上訴人或其先祖共同繼承取得，兩造間就系爭土地自無借名登記、分管協議等關係存在。其次，被上訴人否認上訴人所提出之家產分配協議書形式及實質上之真實性，況該協議書亦與本案土地無關。再者，上訴人所提出之土地合建合約書既未經當事人簽章，自無契約效力，且依該草擬合約書更足以證明上訴人並非「埔邊村段第40地號等10筆土地」之共有人，蓋建商係受上訴人趙周里治之誤導而擬定上開草約，事後建商查明「埔邊村段第40地號等10筆土地」係被上訴人單獨所有，遂僅與被上訴人間簽訂合建契約，而未與上訴人趙周里治簽約。故上訴人空言辯稱「伊為土地共有人，土地係借名登記於被上訴人名下，兩造間有分管協議。」云云，均屬無據。
五、被上訴人於原審已將起訴狀繕本送達予上訴人趙海榮，已對於趙海榮表示終止使用借貸契約之意思，另於原審追加上訴人趙周里治為被告時，亦已將原審起訴狀及追加起訴狀送達予上訴人趙周里治，已對於趙周里治表示終止使用借貸契約之意思。另被上訴人於對造上訴後，亦再次於100年4月29日答辯（二）狀內表示終止使用借貸之意思，該答辯（二）狀繕本已合法送達予上訴人二人，自已生合法終止使用借貸契約之效力。
參、上訴人則以下列事由抗辯：
一、「埔邊村段第40地號等10筆土地」，實際上係兩造與訴外人趙炳耀之繼承人所共有之土地，僅是借名登記於被上訴人名下，依照兩造及訴外人趙炳耀間之家產分配協議書，上訴人分管使用系爭土地，自屬有權占有，被上訴人否認共有及分管乙節，是為謀奪不法利益而為之虛偽陳述，並不足採。
二、「埔邊村段第40地號等10筆土地」之舊名為「壁邊」，為趙太山（即上訴人趙海榮先父、上訴人趙周里志先夫）、被上訴人及趙炳耀之祖產，三方於42年間，就祖產土地以拈鬮方式簽訂家產分配協議書，「壁邊」均分為三份，由被上訴人取得「南份」、趙炳耀取得「中份」，趙太山取得「北份」。因趙太山不識字，趙炳耀亦旅居海外，故當時委由被上訴人母親趙翁喜出名登記為土地登記名義人。上訴人既為「埔邊村段第40地號等10筆土地」之所有權人之一，雖未依經家產分配協議書辦理分割登記，然家產分配協議書已明確記載趙太山、被上訴人及趙炳耀應分配取得之土地範圍及面積，即就趙家先祖所遺留之家屋田園產業之一切為分割之協議，堪認前開分產協議書應屬書面分管約定，上訴人本於書面分管，自得占有使用系爭土地，並非無權占有，被上訴人請求拆屋還地並無理由。
三、依鈞院函調被上訴人繼承「埔邊村段第40地號等10筆土地」之登記申請書等資料，其中趙翁喜過世後，其嗣後改嫁所生子女吳自由及吳自來均拋棄登記趙翁喜名下之所有土地應繼分，此即是因「埔邊村段第40地號等10筆土地」本為趙家祖產，非趙姓子孫不得繼承，渠等始拋棄「埔邊村段第40地號等10筆土地」之應繼分，由此可證「埔邊村段第40地號等10筆土地」確為趙家祖產無疑。又寧字25810-1號土地登記為趙翁喜及趙太山共有，寧字25167號土地登記為趙翁喜、趙太山及趙養福共有，亦可證「埔邊村段第40地號等10筆土地」實際上為共有，否則以被上訴人一再否認分配祖產存有共有關係，何以卻有二筆土地是登記為共有？
四、在96年間，適有建商陳滄江擬開發「埔邊村段第40地號等10筆土地」，而與共有人等洽商合建事宜，並進入簽約階段，而依該土地合建契約第18條約定明載：「（附錄）上○○○鄉○○村段○○號地號土地之土地為地主趙錫金、周里治與新加坡等人共有，本約合建後地主所分之房地，不論分屋或分屋合售，其所分得之利益，地主同意均分為三份。」（惟趙炳耀旅居越南，其後代子孫現亦居住越南而非新加坡），且立契約書人亦詳列「地主代表人」三位並列有上訴人周里治，由此可知，兩造就「埔邊村段第40地號等10筆土地」確存有共有關係，非被上訴人單獨所有，否則被上訴人在與建商洽談合建時，即應以單獨土地所有權人自居，建商豈有將上訴人同列為地主之可能？
五、雖建商即證人陳滄江證稱「是因上訴人趙周里治告知，方以伊為簽約人之一」云云，然證人陳滄江乃建設公司負責人，，其身為專業建商理應於找地主洽談合建條件前即先調閱相關土地登記資料，並訪查土地使用實際情形，以確認實際所有權人，豈有可能僅依上訴人趙周里治單方面陳述即認定土地所有權人。如非被上訴人先前明確告知證人陳滄江「埔邊村段第40地號等10筆土地」為兩造及第三人趙炳耀所共有，並為證人陳滄江所明知，證人陳滄江如何可能與上訴人趙周里治洽商合建，並撰擬合建契約草約。由此均可見證人陳滄江就依共有關係在合建契約為相關約定記載之始末乙節所為證述，顯避重就輕以迴護被上訴人，自無足採。
六、退萬步言，以「埔邊村段第40地號等10筆土地」自42年間起，即由趙太山、被上訴人及趙炳耀三人依家產分配協議書內容所劃分之範圍為使用管理，而其後各繼承人均沿襲所定分配協議書之意旨，互不侵越，各自對於彼此所分得土地及位置均知之甚詳，已歷時數十年之久，亦足堪認「埔邊村段第40地號等10筆土地」於共有人間已有默示分管契約之存在。
職故，上訴人本於默示分管，自得占有使用系爭土地，並非無權占有，被上訴人請求拆屋還地並無理由。
七、退步言之，被上訴人主張「上訴人無償借用系爭土地，並為系爭土地上建物之事實上處分權人，伊以民事起訴狀繕本之送達作為終止之意思表示」云云，然上開意思表示之對象乃是上訴人趙海榮，並未包括上訴人趙周里治，被上訴人遲至99年10月29日方追加上訴人趙周里治為被告，然不僅該民事追加起訴狀並未對上訴人趙周里治為任何終止使用借貸之意思表示，日後審理亦未為相類之通知，則被上訴人之終止使用借貸意思表示因未合法通知上訴人二人而不生效力，兩造間之使用借貸並未因終止而消滅，上訴人自仍得本於使用借貸關係占有使用系爭土地，被上訴人主張依民法第470條、第767條訴請拆屋還地，並無理由。
八、爰求為（原審答辯聲明）：駁回上訴人之訴。
肆、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴：
一、上訴人之上訴聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
伍、兩造不爭執事項（見本院卷第229至230頁，為說明之便，字句內容略有修正）：
一、坐落金門縣○○鄉○○村段第40、40-1、40-2、40-4、40-5、40-6、40-7、40-8、40-9、40-10地號10筆土地，自60年起之登記所有權人即為被上訴人一人。
二、原審於99年6月22日至前揭土地現場履勘測量，依原審判決書所附之複丈成果圖（即本判決附件，下同）所示，該土地有未辦保存登記之「磚造之休息室，面積61.68平方公尺」（如複丈成果圖紅色區塊所示）、「鐵皮構造之辦公室，面積90.76平方公尺」（如複丈成果圖藍色區塊所示）、「鐵皮構造之遮雨棚，面積86.75平方公尺」（如複丈成果綠色區塊所示）、「水泥鋪設之庭院，面積73.9平方公尺」（如複丈成果橘色區塊所示）（以下合稱系爭土地），且當時占有使用人為上訴人二人。
三、前揭磚造休息室、鐵皮構造辦公室、鐵皮構造遮雨棚、水泥鋪設庭院之事實上處分權人為上訴人二人，上訴人二人占有使用系爭土地及其上建物，在被上訴人起訴之前已經超過五年。
四、於原審判決後，被上訴人已依原審判決聲請假執行後，將系爭土地上之前揭磚造休息室、鐵皮構造辦公室、鐵皮構造遮雨棚、水泥鋪設庭院拆除騰空，取回系爭土地之占有。
五、被上訴人曾於99年1月4日寄發存證信函予趙海榮，促請趙海榮將系爭土地上之系爭建物拆除。復於提起本訴後，以起訴狀表明終止與趙海榮間就系爭土地之使用借貸契約，起訴狀繕本已於99年5月31日送達予上訴人趙海榮。復於99年11月1日於原審追加趙周里治為被告，該追加起訴狀及原起訴狀繕本已於99年11月4日送達予上訴人趙周里治。
六、金門縣○○鄉○○村段第40、40-1、40-2、40-4、40-5、40-6、40-7、40-8、40-9、40-10地號10筆土地所在位置之舊名為壁邊。
陸、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第230頁）：
被上訴人得否依照民法第767條、第470條規定，請求上訴人二人拆除系爭土地上之建物（休息室、浴室、辦公室、遮雨棚）及水泥鋪設庭院，並返還系爭土地？
一、上訴人二人是否為系爭土地之共有人，只是借名登記在被上訴人名下，依據分管契約上訴人二人得使用系爭土地？
二、上訴人二人是否原為系爭土地之無償使用借貸人？該無償使用借貸契約是否已經終止？何時終止？
柒、就上開爭點，本院判斷如下：
一、爭點一：按關於土地登記，係國家主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，其真實之外觀強度極高，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明，故98年1月23日增訂之民法第759條之1第1項方明定「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」。因此，否認登記內容所示權利之人，自應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用（參見最高法院100年度台上字第387號、99年度台上字第592號判決意旨）。本件情形，被上訴人係主張「伊為『埔邊村段第40地號等10筆土地』之所有權人，上訴人係無權占用系爭土地興建建物，爰依民法第767條規定，訴請上訴人拆屋還地」等情，上訴人則抗辯稱「伊為『埔邊村段第40地號等10筆土地』之共有人，只是借名登記在被上訴人名下，依據分管契約伊得使用系爭土地」云云，而「埔邊村段第40地號等10筆土地」自60年起之登記所有權人即為被上訴人一人之事實，既為兩造所不爭執（見不爭執事項一），則依前揭說明，自應由上訴人就其抗辯內容，負舉證責任。經查：
（一）按私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限；私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，當事人就其本人之簽名、蓋章或按指印為不知或不記憶之陳述者，應否推定為真正，由法院審酌情形斷定之，民事訴訟法第357條、第358條定有明文。本件情形，上訴人雖提出「家產分配協議書」（見本院卷第65頁），並為前揭【參、二】所載內容之抗辯，然查：上開「家產分配協議書」既屬私文書，而其真實性又已為被上訴人所否認，則依首揭規定，上訴人即應舉證證明此一私文書之真正，惟上訴人並未能舉證證明該文書之真正，且依上開文書內容觀之，其上既無立約時間，亦無立約人之簽名或蓋章，顯與一般契約文書格式相違，更何況被上訴人係00年出生（見本院卷第158頁），於上訴人所稱之做成文書之42年，年僅5歲，豈有可能簽署及同意此一契約文書，則在簽署立約人不明之情形，確實無法採認此一文件之形式上真實性。更何況，依此一文書內容觀之，並無法瞭解其上所記載內容之實質含意為何，是上訴人所稱之「分產協議」、「分管協議」或有其他用意，均有未明，自無從認定其實質內容之真實性。至於兩造固然不爭執「埔邊村段第40地號等10筆土地」之舊名為「壁邊」（見不爭執事項六），然金門縣境內本慣以「埔邊」、「埔後」等等之統稱名來代表某一區域，則所謂之「壁邊」究竟是指哪些土地、所謂之『南份』及『中份』又是指哪些土地，均有未明，況依前所述，本件並無證據顯示此一文書形式上確屬真正，更無證據顯示其實質含意確為分產協議或分管協議，故縱然此一文書曾提及「壁邊」，亦無從因此即謂該文書確屬被上訴人或其先祖所簽認同意之分產協議書或分管協議書。從而，上訴人前揭【參、二】所辯尚乏依據，無從採信為真實。
（二）上訴人雖提出新向上建業實業有限公司土地合建契約書（見本院卷第71至79頁），並聲請傳喚新向上建業實業有限公司前負責人陳滄江，且為前揭【參、四】所載內容之抗辯，然查：上開土地合建契約書之製作人係新向上建業實業有限公司，並非被上訴人，且此一合約書僅處於草擬階段，尚未經兩造或新向上建業實業有限公司簽章，顯然其上內容尚未經確認，自無從以其上記載趙周里治○○○鄉○○村段○○號地號土地（嗣後分割成「埔邊村段第40地號等10筆土地」，見本院卷第98頁金門縣地政局函文）地主之一，即謂上訴人為系爭土地之共有人。更何況，此一合約書上另記載之其他共有人係指「居於新加坡之人」，然上訴人已供認「『埔邊村段第40地號等10筆土地』另一房共有人係居住於越南之趙炳耀及其後代子孫」乙情（見本院卷第195頁），依此適足以佐證上開草擬階段之合約書內容所列「埔邊村段第40地號等10筆土地」之土地所有權人情形確實存有錯誤，自難逕予採認為真實。況且，證人陳滄江已到庭結證「以前我是向上建設公司的負責人，我與兩造都是朋友。（本院卷第72-79頁）土地合建契約書我有看過，當初這份合建契約書是我去找地主談的，剛開始我跟趙周里治談的時候，她告訴我說土地是她與趙錫金共有的，所以契約才先列了兩個人，後來趙錫金說土地是他一個人的，我去查了之後，才確定土地確實是他一個人的，所以這份寫了趙周里治、趙錫金兩人的契約就沒有簽了，後來我是與趙錫金一個人簽了一份合建契約。除了土地登記謄本上面所列的所有權人歸屬情形以外，我不知道土地合建契約書上所列土地真實所有權的歸屬情形。金門地方與臺灣地區不同，因為金門地區大家人際關係都非常嚴密，而且大家都認識，金門土地存在的地方大家都知道，不像臺灣這麼疏離，所以我們找土地的時候，就去跟地主談，當初我會跟趙周里治談，是因為她告訴我說土地是她的，而且土地上有鐵皮屋是她們在使用，她說土地是她與別人共有的，所以我剛開始談的時候，才擬剛才提示的草約，根本還沒有去申請建照，後來趙錫金告訴我土地全部都是他一個人所有，當然我就跟趙錫金一人打合約，至於他們家族有什麼事，我就不清楚了。」等情綦詳（見本院卷第152至157頁），可見前揭草擬合約書係因證人聽信上訴人趙周里治所言其為「埔邊村段第40地號等10筆土地」共有人所致，然經證人向被上訴人查詢及核對土地登記資料，證人僅能依土地登記謄本所列資料認定上開土地之所有人為被上訴人一人，至於土地登記謄本登記內容以外之所有權歸屬情形則非證人所知悉，故證人事後遂僅與被上訴人一人簽訂「埔邊村段第40地號等10筆土地」之合建契約。依此，益足以證明上訴人所舉之土地合建契約書所列「埔邊村段第40地號等10筆土地」之土地所有權人情形並非實情，尚難予採認，上訴人上開【參、四】所辯，要屬無據，自不可採信。至於上訴人雖另以前揭【參、五】所載內容之辯詞，否認證人陳滄江證詞之真實性，然證人陳滄江就上開草約擬定之前因後果已敘述甚明，經核並無悖於常情事理之處，且被上訴人亦堅稱「伊未曾告知證人陳滄江『埔邊村段第40地號等10筆土地』為兩造共有」等情（見本院卷第161頁），是以上訴人前揭【參、五】抗辯要均屬其主觀片面臆測，並無實據可佐，自難據以否認證人陳滄江證詞之真實性。
（三）至於卷內被上訴人所提出之土地登記謄本及上訴人所聲請調取之土地登記資料（見原審卷第49至59頁，本院卷第98至106、175至186頁），均顯示被上訴人係自其母親趙翁喜處繼承取得土地，且大部分之土地原即登記為趙翁喜一人所有，嗣並由被上訴人一人繼承，僅其中有一份登記聲請書顯示坐落於「金寧鄉湖埔村寧字第25180-1地號土地」原係趙翁喜與趙太山共有（見本院卷第182頁）；有一份登記聲請書顯示坐落於「金寧鄉湖埔村寧字第25167地號土地」原係趙翁喜與趙太山、趙養福共有（見本院卷第183頁）；有一份親族證明書及繼承拋棄書顯示坐落於「金寧鄉湖埔村寧字第25180-1地號土地」原係趙翁喜與趙太山共有、「金寧鄉湖埔村寧字第25167地號土地」原係翁喜與趙太山、趙養福共有（見本院卷第184、186頁），然並無證據證明上開金寧鄉湖埔村寧字第25180-1、25167地號土地與本件之「埔邊村段第40地號等10筆土地」有關（此亦據上訴人供明在卷，見本院卷第191頁），因此前揭土地登記資料均無法據以證明「上訴人為『埔邊村段第40地號等10筆土地』之共有人，只是借名登記在被上訴人名下」之事實，自無從有利於上訴人之認定，是以上訴人前揭【參、三】所辯，乃屬其片面臆測之詞，並無實據可佐，自不足採信。
（四）此外，上訴人復未能舉出其他證據證明「伊為『埔邊村段第40地號等10筆土地』之共有人，只是借名登記在被上訴人名下」等事實，則其空言所為之上開抗辯，自不足採。
（五）又本件既無證據證明「上訴人為『埔邊村段第40地號等10筆土地』之共有人，只是借名登記在被上訴人名下」之事實，則上訴人所辯「伊為『埔邊村段第40地號等10筆土地』之共有人，兩造及訴外人趙炳耀已訂立家產分配協議書，已約定由伊分管使用系爭土地」云云，即屬無據，自非可採。又上訴人既非「埔邊村段第40地號等10筆土地」之共有人，兩造間並無分產協議或分管協議之可言，則縱使上訴人曾有占用系爭土地之行為，亦無從因此即認為兩造間有默示分管契約存在，故上訴人前揭【參、六】所辯，顯然無稽，絲毫不足採信。
（六）綜上各情，上訴人所辯「伊為『埔邊村段第40地號等10筆土地』之共有人，只是借名登記在被上訴人名下，依據分管契約伊得使用系爭土地。」云云，並無實據可佐，自非可採。
二、爭點二：
（一）上訴人雖非「埔邊村段第40地號等10筆土地」之共有人，然其之所以能占有使用系爭土地起源於被上訴人無償提供借用所致之事實，已據被上訴人迭次陳明在卷（見原審卷第1頁，本院卷第115、164至165頁），顯然兩造間原成立無償使用借貸關係，上訴人原係基於使用借貸契約占有使用系爭土地。
（二）惟按貸與人因不可預知之情事，自己需用借用物者，得終止契約，民法第472條第1款定有明文。本件情形，被上訴人於出借系爭土地予上訴人多年後，因欲在系爭土地上興建房屋，遂於99年1月14日寄發存證信函予上訴人趙海榮，表達終止使用借貸契約，要求上訴人趙海榮將系爭土地上之建物拆除並返還土地之意旨。嗣後並於99年5月26日以上訴人趙海榮為被告，向原審提起本件訴訟，表示因自己需使用系爭土地，故終止與上訴人趙海榮間之使用借貸契約，請求上訴人趙海榮將系爭土地上之建物拆除並返還土地，該起訴狀繕本已於99年5月31日送達予上訴人趙海榮。隨後被上訴人於原審追加起訴列上訴人趙周里治為被告，表示因自己需使用系爭土地，故終止與上訴人趙周里治間之使用借貸契約，請求上訴人趙周里治將系爭土地上之建物拆除並返還土地，原審於99年11月4日將本件起訴狀繕本及追加起訴狀繕本送達予上訴人趙周里治。被上訴人復於本院審理時，再次於100年4月29日答辯（二）狀內對於上訴人表示終止使用借貸之意思，該答辯（二）狀繕本已於100年5月6日合法送達予上訴人等事實，有民事起訴狀、存證信函、民事追加起訴狀、民事答辯二狀、送達證書等在卷可稽（見原審卷第1、2、5、14、139、146頁，本院卷第55至56、59頁），自堪予認定。依此，自堪認定被上訴人至遲已於100年5月6日合法終止與上訴人間之系爭土地使用借貸契約，上訴人已無權繼續占有使用系爭土地。故上訴人抗辯「被上訴人之終止使用借貸意思表示未合法通知上訴人二人而不生效力，兩造間之使用借貸並未因終止而消滅，上訴人仍得本於使用借貸關係占有使用系爭土地。」云云，自非可採。
三、按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物：所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第470條第1項、第767條第1項分別定有明文，故使用借貸契約終止後，貸與人除得本於借用物返還請求權，請求返還借用物外，倘貸與人為借用物之所有人時，並得本於所有權之作用，依無權占有之法律關係，請求返還借用物（最高法院78年度台上字第610號判決意旨參照）。又建物之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅有事實上處分權之人，方有拆除之權限，故請求拆除建物及返還土地之訴，應以現在占有該土地及對於建物有事實上處分權之人為被告（最高法院97年度台上字第1101號、94年度台上字第499號判決意旨參照）。本件情形，被上訴人為系爭土地之所有人，其並已終止與上訴人間之系爭土地使用借貸契約，上訴人已無權繼續占有使用系爭土地之事實，業經認定在前。又原審於99年6月22日至系爭土地現場履勘測量，系爭土地上有未辦保存登記之「磚造之休息室，面積61.68平方公尺」（如本判決附件複丈成果圖紅色區塊所示）、「鐵皮構造之辦公室，面積
90.76平方公尺」（如本判決附件複丈成果圖藍色區塊所示）、「鐵皮構造之遮雨棚，面積86.75平方公尺」（如本判決附件複丈成果綠色區塊所示）、「水泥鋪設之庭院，面積
73.9平方公尺」（如本判決附件複丈成果橘色區塊所示）等建物，且占有使用系爭土地及其上建物者為上訴人，上訴人並為上開建物事實上處分權人等事實，亦為上訴人所不爭執（見不爭執事項二、三）。因此，被上訴人依據民法第470條第1項、第767條第1項規定，訴請上訴人應將系爭土地上之前揭休息室、辦公室、遮雨棚拆除，並返還系爭土地，於法自屬有據，上訴人抗辯「被上訴人無權訴請拆屋還地」云云，自不足取。
捌、綜上所述，被上訴人依據民法第470條第1項、第767條第1項規定，訴請上訴人趙海榮、趙周里治將系爭土地上之前揭休息室、辦公室、遮雨棚拆除，並返還系爭土地，於法自屬有據，應予准許。依此，原審依民法第767條規定，判命上訴人趙海榮、趙周里治應將坐落於金門縣○○鄉○○村段第40、40-1、40-2、40 -4、40-5、40-6、40-7、40-8、40-9、40-10等地號上如本判決附件複丈成果圖（一：紅色區塊所示）磚造之休息室，面積61.68平方公尺、（二：藍色區塊所示）鐵皮構造之辦公室，面積90.76平方公尺、（三：綠色區塊所示）鐵皮構造之遮雨棚，面積86.75平方公尺等未辦理保存登記之鐵皮、磚造建物拆除，合計239.19平方公尺之土地，及（四：橘色區塊所示）水泥鋪設之庭院面積73.9平方公尺，合計313.09平方公尺所有占用之土地騰空返還予被上訴人，並酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴人仍持陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
拾、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 4 日
民事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 黃光進法 官 劉家祥以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 5 日
書記官 周秀香附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。