福建高等法院金門分院民事判決 101年度建上易字第3號上訴人即附帶被上訴人 東里營造股份有限公司法定代理人 陳素芳訴訟代理人 吳宜眉
楊正評律師被上訴人即附帶上訴人 吳俊宏即乾麟企業社訴訟代理人 王正宏律師複代理人 吳坤達律師上列當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國101年10月22日福建金門地方法院100年度建字第4號第一審判決各自提起上訴、附帶上訴，本院於102年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人東里營造股份有限公司之上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人吳俊宏即乾麟企業社後列第三項請求之部分，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢棄。
上開廢棄部分，附帶被上訴人東里營造股份有限公司應再給付附帶上訴人吳俊宏即乾麟企業社新臺幣玖拾肆萬元及自民國一百年九月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
附帶上訴人吳俊宏即乾麟企業社之其餘附帶上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審（含附帶上訴）訴訟費用，由東里營造股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件附帶上訴人吳俊宏即乾麟企業社（下稱乾麟企業社）原附帶上訴請求「一、原判決關於駁回乾麟企業社之訴及假執行聲請之裁判均廢棄。二、東里營造股份有限公司（下稱東里公司）應給付乾麟企業社新臺幣（下同）153萬25元，暨自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」，嗣變更為「一、原判決關於駁回乾麟企業社後開第二項之訴及該部分假執行聲請之裁判均廢棄。二、前項廢棄部分，東里公司應再給付乾麟企業社94萬元及自民國100年9月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。三、願供擔保，請准宣告假執行。」，後再減縮關於供擔保宣告假執行之請求，核屬減縮擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，不待東里公司之同意，應予准許，合先敘明。
貳、被上訴人即附帶上訴人乾麟企業社主張：
一、東里公司承攬業主金門縣畜產試驗所（下稱畜試所）之種牛牧場新建工程（下稱系爭甲工程），乾麟企業社則於97年8月28日與東里公司簽約，向東里公司分包承攬系爭甲工程中之鋼骨工程（下稱系爭甲鋼骨工程），而系爭甲鋼骨工程已於98年7月26日完工，惟東里公司仍積欠乾麟企業社下述工程款：
（一）系爭甲鋼骨工程施工期間，曾追加「種母牛舍活動欄杆門L= 270」、「種母牛舍出入欄杆門L=250」、「鋼座底柱錨栓」、「雨水池不銹鋼爬梯H=140」、「殘障坡道扶手」、「辦公室外人孔蓋」、「L型板側門洗車道」、「污水池修改工料（含拆除工、鋼板材料、扶手材料、安裝工資）」、「圍籬維修」等施工項目，此部分追加施工項目業已完成，且該部分之工程款為44萬2295元。至於兩造契約雖定有承攬總價，但以上追加工程有新增項目，亦有不在原設計圖面內或是數量計算錯誤者，並不包括在承攬總價金額內，故東里公司應給付乾麟企業社之工程款除原承攬總價所定之3999萬9621元，尚應增加給付追加工項之工程款44萬2295元予乾麟企業社，然東里公司迄未給付。
（二）系爭甲鋼骨工程已於98年7月26日完工，依約保固期間為自98年7月26日起之一年，則於99年7月25日保固期間已屆滿，依約東里公司即應將乾麟企業社於承攬之初所繳納之保固金40萬30元返還予乾麟企業社，然東里公司迄未返還。
二、東里公司承攬業主金門縣政府之「金門縣體操訓練館新建工程（二）」（下稱系爭乙工程），乾麟企業社則於98年12月與東里公司簽約，向東里公司分包承攬系爭乙工程中之鋼骨工程（下稱系爭乙鋼骨工程），而系爭乙鋼骨工程已於100年3月間完工，扣除乾麟企業社應納之保固金17萬9903元後，東里公司尚應給付工程尾款68萬7700元予乾麟企業社，惟東里公司迄未給付。
三、總計東里公司尚積欠乾麟企業社系爭甲鋼骨工程之保固金及追加工程款、系爭乙鋼骨工程之工程尾款合計153萬25元（
40 萬30元+44萬2295元+68萬7700元=153萬25元），爰依兩造間之上開承攬契約法律關係，請求東里公司給付153萬25元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（原審訴之聲明）。
【按乾麟企業社原請求內容為：
（一）系爭甲鋼骨工程保固金40萬30元。
（二）系爭甲鋼骨工程之追加工程款44萬2295元，即：
1、「種母牛舍活動欄杆門L=270」8樘共8萬1072元（單價1萬134元）。
2、「種母牛舍出入欄杆門L=250」2樘共1萬3978元（單價6989元）。
3、「鋼座底柱錨栓」702支共25萬1316元（單價358元）。
4、「雨水池不銹鋼爬梯H=140」1座3669元。
5、「殘障坡道扶手」18.4公尺共2萬240元（單價1100元）。
6、「辦公室外人孔蓋」1塊2500元。
7、「L型板側門洗車道」12塊共1020元（單價85元）。
8、「污水池修改工料」之拆除工1式3500元。
9、「污水池修改工料」之鋼板材料3片共1萬2000元（單價4000元）。
10、「污水池修改工料」之扶手材料5公尺共9000元（單價1800元）。
11、「污水池修改工料」之安裝工資1式1萬4000元。
12、「圍籬維修」1式3萬元。
（三）系爭乙鋼骨工程之尾款68萬7700元。原審審理結果，認定請求有據之部分僅有：
（一）系爭甲鋼骨工程保固金40萬30元。
（二）系爭甲鋼骨工程之追加工程款萬25萬4985元，即：
3、「鋼座底柱錨栓」702支共25萬1316元（單價358元）。
4、「雨水池不銹鋼爬梯H=140」1座3669元。
（三）系爭乙鋼骨工程之尾款68萬7700元。而乾麟企業社對於原審認定請求無據之部分，並未聲明不服，其提起附帶上訴係針對「原審就上開請求有據之金額，認定東里公司得以系爭甲鋼骨工程之逾期罰款94萬元抵銷」之部分為不服（見本院卷二第99頁），因此就乾麟企業社未經原審認定有據之其餘細項請求，本院已毋庸再予審酌，合先敘明。】
四、系爭甲鋼骨工程並無乾麟企業社應負保固責任之鋼骨鏽蝕瑕疵問題存在，依系爭甲鋼骨工程契約付款辦法第4點之約定，東里公司應返還乾麟企業社保固金40萬30元：
（一）東里公司於原審提出99年8月30日所拍攝之照片，並不能證明系爭甲鋼骨工程之鋼骨於保固期間已發生鏽蝕之瑕疵。況且，系爭甲工程是由畜試所發包交由東里公司承攬，整件工程是否有東里公司所稱之保固期內瑕疵，並非由東里公司來認定，而應視業主畜試所是否有對東里公司主張保固期內瑕疵，若畜試所未曾對東里公司主張保固期內有瑕疵，則東里公司根本無立場對於乾麟企業社主張系爭甲鋼骨工程於保固期內有瑕疵存在。以本件情形而言，畜試所未曾向東里公司主張於保固期間內有鋼骨生鏽之瑕疵，則東里公司以「保固期間內有鋼骨生鏽瑕疵」之理由，拒絕返還系爭甲鋼骨工程之保固金予乾麟企業社，自屬無理由。
（二）證人何信安是東里公司之實際負責人、證人陳省瑋亦係東里公司之員工，其證詞必有偏頗，渠等不利於乾麟企業社之陳述，當不足採信。況且，依證人何信安之證詞，可知業主畜試所於驗收完成後，未曾發文要求東里公司進行鋼骨工程之保固，亦未對東里公司進行保固扣款，東里公司於驗收完後，更未曾派人針對鋼骨工程部分進行保固維修。依此足見在系爭甲鋼骨工程合約之保固期間內，確實並未有乾麟企業社應履行之保固維修責任發生，故東里公司拒絕返還系爭甲鋼骨工程之保固金，確屬無理由。
五、乾麟企業社施作系爭甲鋼骨工程，針對「鋼座底柱錨栓」於系爭甲鋼骨工程契約所載數量1434支外，增加施作702支，東里公司應給付上開702支「鋼座底柱錨栓」之工程款25萬1316元：
總價承包除了新增項目不包括在內，不在原設計圖面內或是數量計算錯誤者，也不應包括在總價承包內。本件情形，系爭甲鋼骨工程契約所載之「鋼座底柱錨栓」數量僅有1434支，然乾麟企業社實際施作數量為2136支（已扣除不合格之12支），東里公司自應給付增加施作之702支「鋼座底柱錨栓」工程款25萬1316元予乾麟企業社，不得以總價承包之理由拒絕付款。
六、系爭甲鋼骨工程契約並非定日完工之契約，且乾麟企業社完全配合東里公司之施工進度進行施作，並無遲延，系爭甲鋼骨工程之所以延期完工，乃是因為東里公司之因素，不可歸責於乾麟企業社：
（一）系爭甲鋼骨工程契約已約定「工程期限：依進度表調整」」、「承攬人須遵照本公司（指東里公司）監督人員所排定之施工進度施工」，可見完工日期98年2月15日，只是原則性之約定，實際之完工日，仍須依進度表之進度加以調整，亦即乾麟企業社之施工，需配合整體工程施工進度加以安排及調整，而自始至終，乾麟企業均依照東里公司監督人員所排定之施工進度施工，且東里公司於工程進行中自始至終均未提出或表明乾麟企業社未於98年2月15日定日完工已逾期之訴求，可見東里公司深知整體工程根本無所謂「定日完工」之限制。
（二）系爭甲鋼骨工程係因東里公司本身應負責施作之前置工程均未能按時完成，乾麟企業社當無從進場施作，自無工程逾期可言，更無遭處罰逾期違約金之理：
1、系爭甲鋼骨工程契約已約定「承攬人須遵照本公司（指東里公司）監督人員所排定之施工進度施工」，且依東里公司所提出各牛舍之施工順序圖（乾麟企業社對於部分順序尚有爭執），可知系爭甲鋼骨工程之施作，乾麟企業社必須配合東里公司之前置施工程序，必須由東里公司先行施作基礎工程，如開挖、地坪灌漿、綁鋼筋等完成後，乾麟企業社才能配合進場施作。
2、若以所謂約定完工日98年2月15日為基準，依前後數日之施工日報表所載，可知依照當時之施工進度，東里公司根本尚未完成基礎工程，各牛舍之施工進度均屬剛剛開始之階段，乾麟企業社尚屬無法全面進場施作。摘錄施工日報表之記載如下：
98.2.9 隔離牛舍地坪鋼筋組立
98.2.10 酒糟飼料室、農機室、牧草倉庫地坪混凝土澆置。
98.2.12 管理室L棟牆面模版組立。
98.2.14 堆肥舍地坪放樣。
98.2.16 種母牛舍B-1地坪混凝土澆置。
98.2.17 種母牛舍B-3地坪鋼筋組立。
98.2.18 管理室M棟柱鋼筋組立。
98.2.15 施工日報表上記載預定進度40.46％，累計完成40.647％。
依照上開施工日報表內容與兩造提出之施工順序表，詳細加以比對後，可知：
（1）隔離牛舍：98年2月9日還在地坪鋼筋組立階段，連地坪灌漿都還沒有，乾麟企業社根本無從進場施作。
（2）酒糟飼料室、農機室：係設計從牆面組裝鋼骨結構，所以，乾麟企業社要一直等到東里公司從放樣、開挖、地坪完成灌漿、拆模版，最後到要進行牆面結構的紮綁鋼筋完成時，才得以進場施作基礎螺栓的安裝。然依照施工日報表記載，東里公司98年2月10日還在地坪混凝土澆置，還沒有拆模，也還未進行牆面鋼筋綁鋼筋，乾麟企業社根本無從進場施作。
（3）管理室L棟：乾麟企業社必須在管理室L棟地坪及牆面結構體都施作完成後，才能進場施作屋頂烤漆鋼板。然98年2月12日東里公司還在施作牆面模版組立，牆面既然還未灌漿，結構體根本尚未完成，乾麟企業社根本無從施作屋頂的烤漆鋼板工作。
（4）管理室M棟：乾麟企業社必須在管理室M棟地坪及牆面結構體都施作完成後，才能進場施作屋頂烤漆鋼板，然98年2月18日東里公司還在進行柱鋼筋組立，結構體根本尚未完成，所以，乾麟企業社根本無從施作屋頂的烤漆鋼板工作。
（5）堆肥舍：係設計從牆面組裝鋼骨結構，乾麟企業社要在東里公司放樣、開挖、地坪完成灌漿、拆模版、牆面結構紮綁鋼筋完成時，才得以進場施作基礎螺栓的安裝。然東里公司在98年2月14日才進行堆肥舍地坪放樣，乾麟企業社當然無法進場施作。
（6）種母牛舍：種母牛舍的鋼骨結構是與建物的基礎結構（柱樁）直接相連，在施作順序上必須先由東里公司先負責進行放樣、開挖及水泥打底後，待施作紮綁基礎結構之鋼筋完成時，才由乾麟企業社施作基礎螺栓，亦即將基礎螺拴與柱位的鋼筋結合一體，然後再進行模版及灌漿，之後待水泥乾硬可以拆模後，乾麟企業社才可以進行鋼骨結構的組立作業。然依照施工日報表記載「98.2.16種母牛舍B-1地坪混凝土澆置」，足證才剛剛進行地坪的施作、而施工日報表記載「98.2.17種母牛舍B-3地坪鋼筋組立」，更證明地坪鋼筋剛剛才組立，連灌漿都沒有灌漿，既然地坪灌漿都還沒有，乾麟企業社又如何能進場基礎螺栓及施作鋼骨。
3、況東里公司於其民事準備書四狀中已表示：（1）隔離牛舍，乾麟企業社應可於東里公司施作98年3月23日外牆澆置後，自98年3月26日起至3月30日安裝鋼骨……。（2）酒糟飼料室，乾麟企業社應可於東里公司98年2月24日灌漿完成後，自98年3月27日起至3月31日安裝鋼骨……。（3）堆肥舍，乾麟企業社應可於東里公司3月21日灌漿完成後，於98年3月24日起至3月32日安裝鋼骨……。（4）農機室，乾麟企業社應可於東里公司98年2月10日地坪澆置完成後，於2月11日至2月16日安裝鋼骨……。（5）管理室M棟，屋頂於98年5月14日粉刷完成，乾麟企業社本應可於98年5月15日至5月18日完成……」。（6）管理室L棟，屋頂於98年5月13日粉刷完成，乾麟企業社本應可於98年5月14日至5月20日完成…」云云，足證東里公司已經不再主張以98年2月15日作為乾麟企業社完工之期限，且已自承依照施工順序，乾麟企業社必須在東里公司應負責施作之工項完成後，才能接續施作鋼骨工程。
4、由上開說明可知，東里公司本身應負責施作之前置工程均未能完成，乾麟企業社根本無從進場施作，何來可歸責之有？且依照系爭甲鋼骨工程契約「承攬人須遵照本公司（指東里公司）監督人員所排定之施工進度施工」之約定，東里公司之施工進度既然尚未能夠達到讓乾麟企業社進場施作之程度，乾麟企業社當無從進場施作，自無工程逾期之可言，更無遭處罰逾期違約金之理。是以原審認定乾麟企業社逾期94天，並從工程款中扣減94萬元逾期違約金，自屬不當。
（三）系爭甲鋼骨工程契約並非定日完工之契約，且東里公司亦已承認因其自身因素，乾麟企業社並無法在98年2月15日完工，則系爭甲鋼骨工程之完工期限究竟為何？乾麟企業社究應於何日完工？即非由東里公司所得片面認定。因此，東里公司在兩造並未針對各建物、各工項約定施作工期之情形下，片面自行推算各建物之施做及應完工日期，並認乾麟企業社已逾期完工云云，當無理由。
（四）東里公司已經坦承在98年2月15日前根本無法讓乾麟企業社全面進場施作，甚至有部分牛舍工項根本尚未進行開挖，是以，訂料問題根本與工程是否有逾期無關，東里公司只是一再模糊焦點。
七、東里公司施作之系爭甲工程逾期完工9.5天，與乾麟企業社無關。
八、東里公司於原審並未提出民法第227條之2之抗辯，其於上訴審提出此一新攻擊防禦方法，已違反民事訴訟法第447條規定，應不准其提出。況且，系爭甲、乙鋼骨工程之契約已經有不論中途工價、物價漲落均不調整價金之約定，所以東里公司抗辯依民法第227條之2酌減並無理由。
參、上訴人即附帶被上訴人東里公司則抗辯稱：
一、系爭甲鋼骨工程契約係屬「總價結算契約」，而非「實做實算契約」，除非工程施工中有新增工作項目外，乾麟企業社完成契約約定之原有全部工作項目後，東里公司僅有依契約約定總價之報酬給付義務。查乾麟企業社所請求「鋼座底柱錨栓」、「雨水池內不銹鋼爬梯H=140cm」費用，為兩造契約原有約定施作項目，並未變更設計，亦無辦理工程追加，乾麟企業社無由請領追加工程款。
二、依系爭甲鋼骨工程契約之約定，乾麟企業社之保固期限為「完工驗收後一年」，乾麟企業社施作工程最後完成施工之日雖為98年7月26日，然系爭甲工程經業主畜試所驗收合格之日為98年10月8日，則保固期限應於99年10月8日才屆滿。東里公司於保固期間內之99年7月間檢視發現有大量鋼骨發生銹蝕現象，已先後於99年7月、8月、9月多次以電話通知乾麟企業社進場修繕，乾麟企業社竟置之不理，顯然乾麟企業社已違約不履行保固責任，則系爭保固金之返還條件未成就，東里公司並無返還保固金40萬30元之義務
三、乾麟企業社於100年3月間施作完成系爭乙鋼骨工程後，雖得請領工程尾款68萬7700元，然因乾麟企業社於施作系爭甲鋼骨工程時，因逾期完工而應計罰違約金161萬元，是以東里公司依據民法第334條規定，以系爭甲鋼骨工程之逾期罰款，抵銷乾麟企業社所得請領之系爭乙鋼骨工程之尾款，經抵銷後，乾麟企業社已無餘額可資請求。
四、乾麟企業社於本件所請求之各筆款項，經以系爭甲鋼骨工程之逾期違約金為抵銷後，乾麟企業社已無餘額可資請求。
五、爰求為（原審答辯聲明）駁回乾麟企業社之訴。
六、東里公司於系爭甲鋼骨工程保固期間內之99年7月間前往現場檢視，發現大量鋼骨發生鏽蝕現象，東里公司先後於99年7月、8月、9月多次以電話通知乾麟企業社進場修繕，且東里公司於99年8月30日已將鋼骨鏽蝕現象拍照存證等事實，已據證人何信安、陳省偉證述明確。而乾麟企業社施作之系爭甲鋼骨工程中，既有鋼骨結構生鏽之瑕疵，且乾麟企業社迄未進場履行保固責任修繕，則保固金之返還條件未成就，乾麟企業社自不得請求東里公司返還系爭甲鋼骨工程之保固金40萬30元。
七、系爭甲鋼骨工程契約已明白約定「承攬總價：3999萬9621元」，顯然兩造間承攬報酬之給付，係採總價承攬（結算）之方式，而非實做實算之方式。系爭甲鋼骨工程既採總價承攬方式，且施作範圍係約定按照工程承攬切結書之工程圖說為準，則乾麟企業社不得以工程估價單所列之數量與工程圖說不符，要求東里公司就超過工程估價單數量之部分另行給付工程款。其次，依冠群建築師事務所101年4月19日(101)事務所字第419號函所示，關於「鋼柱座底鈑錨錠螺栓M22(L=115cm)」數量，於工程圖說上之記載數量係正確的，只是工程估價單於數量上有漏列，是以本件既無變更設計或增加數量之情形，則乾麟企業社自不可請求東里公司增加給付702支鋼柱座底鈑錨錠螺栓M22（L=115cm）金額25萬1316元。
八、系爭甲鋼骨工程契約已約定「完工日期：98年2月15日」、「逾期完工罰款：每逾期1天罰款1萬元整」，足見兩造間係約定「定日完工」。而自契約約定完工日98年2月15日之翌日2月16日起，算至乾麟企業社施作完成日98年7月26日止，乾麟企業社共計逾期完工161天，依約應計罰161萬元。
九、系爭甲鋼骨工程共有種公牛舍、種母牛舍、隔離牛舍、酒糟飼料室、堆肥舍、農機室、管理室M棟、管理室L棟、作業牛欄、趕牛走道等10個施工介面、11棟獨立建築物，雖有部分工項應由東里公司先進行基礎開挖，然工程施工順序於基礎開挖後必須緊密進行，而乾麟企業社並未依約於97年11月1日前將所有材料運送進場，東里公司當然不可能先將全部基礎一次開挖完成，蓋若基礎開挖後，乾麟企業社無法立刻進行鋼構基礎預埋，下雨勢必造成基礎坑洞嚴重積水、坍塌。
是以，在工程實務上，本即應由乾麟企業社將材料送檢驗合格後，將其應供應之鋼構材料運送進場，東里公司配合開挖基礎，基礎開挖後，乾麟企業社必須立即進行基礎螺栓安裝、施作鋼骨底座鈑及翼鈑焊接等前置作業，東里公司才得以進行後續工項。事實上當東里公司已先行完成數工作介面，卻因乾麟企業社遲延將材料運送進場，已影響整體工程進度在前，其後乾麟企業社派工不足，就東里公司已完成前置作業之介面無法全部配合緊密接續施作，僅能就其中一部份進行施工，縱使東里公司將全部介面完成前置作業，乾麟企業社亦無法全部接續施作。又乾麟企業社先期應完成之項目材料進場及施作進度落後，就東里公司已完成之數介面已無法全面施作，東里公司當然先就乾麟企業社遲延完成之工項，加派人力、工班進行趕工，東里公司被迫調整工程進度，而使部分介面工項須配合順延施作至98年2月15日之後，然契約約定完工期限並非失效，乾麟企業社因材料遲延進場、施工進度延宕，依契約當然仍須負遲延違約責任。
十、系爭甲鋼骨工程之種公牛舍，乾麟企業社正常應可於98年1月17日施作完成，然乾麟企業社卻遲於98年5月7日才完成，明顯已逾期110日。種母牛舍B1、B3棟，乾麟企業社正常應可於98年1月28日施作完成，然乾麟企業社卻遲於98年7月25日才完成，明顯已逾期178日。種母牛舍B2棟，乾麟企業社正常應可於98年2月27日施作完成，然乾麟企業社卻遲於98年7月26日才完成，明顯已逾期149日。種母牛舍B4棟，乾麟企業社正常應可於98年2月1日施作完成，然乾麟企業社卻遲於98年7月26日才完成，明顯已逾期175日。隔離牛舍，乾麟企業社正常應可於98年3月23日施作完成，然乾麟企業社卻遲於98年6月17日才完成，明顯已逾期72日。酒糟飼料室，乾麟企業社正常應可於98年4月5日施作完成，然乾麟企業社卻遲於98年4月28日才完成，明顯已逾期23日。堆肥舍，乾麟企業社正常應可於98年4月10日施作完成，然乾麟企業社卻遲於98年4月30日才完成，明顯已逾期20日。農機室，乾麟企業社正常應可於98年2月23日施作完成，然乾麟企業社卻遲於98年4月29日才完成，明顯已逾期67日。管理室M、L棟，乾麟企業社正常應可於98年5月20日施作完成，然乾麟企業社卻遲於98年6月11日才完成，明顯已逾期67日。
十一、因乾麟企業社程材料嚴重逾期進場、作業施作遲延造成東里公司須調整各項作業進度，並且加派人力、機具、物料趕工，仍受業主畜試所認定逾期天數為9.5天並遭罰款違約金金額為116萬1702元，足證係因可歸責乾麟企業社逾期完工而導致東里公司受有違約金罰款之損失。
十二、系爭甲鋼骨工程，乾麟企業社原雖可請求東里公司給付「雨水池內不銹鋼爬梯H=140cm」追加款3669元，但東里公司主張依照民法第227條之2規定，應予酌減至零。
十三、乾麟企業社原雖可請求東里公司給付系爭乙鋼骨工程之尾款68萬7700元，但東里公司主張依照民法第227條之2規定，應予酌減至零。
十四、系爭甲鋼骨工程之保固金40萬30元及系爭乙鋼骨工程之尾款68萬7700元，經與乾麟企業社因系爭甲鋼骨工程所應計罰之逾期罰款161萬元為抵銷後，乾麟企業社已無餘額可資請求。
十五、兩造簽訂系爭甲、乙鋼骨工程契約後，國際金融海嘯爆發，國際及國內鋼品急遽暴跌，顯非訂約時所得預料，乾麟企業社依契約原約定價款向東里公司請求給付系爭甲、乙鋼骨工程之款項，顯失公平，所以原審審理結果認定乾麟企業社請求有據之系爭甲鋼骨工程保固金40萬30元、系爭甲鋼骨工程之追加工程款萬25萬4985元（即「鋼座底柱錨栓」702支共25萬1316元、「雨水池不銹鋼爬梯H=140」1座3669元）、系爭乙鋼骨工程之尾款68萬7700元，均應依民法第227條之2規定，酌減至零。
肆、原審為乾麟企業社一部有理由，一部無理由之判決，東里公司就其敗訴部分提起上訴、乾麟企業社就其敗訴部分，提起部分附帶上訴：
一、原判決主文：
（一）東里公司應給付乾麟企業社40萬2715元及自100年9月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）乾麟企業社其餘之訴駁回。
（三）訴訟費用由東里公司負擔四分之三，餘由乾麟企業社負擔。
（四）本判決第一項得假執行；但東里公司如以40萬2715元為乾麟企業社預供擔保，得免為假執行。
二、東里公司之聲明：
（一）上訴聲明：原判決不利於東里公司之部分廢棄。上開廢棄部分，乾麟企業社在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
（二）對造附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、乾麟企業社之聲明：
（一）對造上訴之答辯聲明：駁回上訴。
（二）附帶上訴聲明：
1、原判決關於駁回乾麟企業社後開第二項之訴，及該部分假執行聲請之裁判，均廢棄。
2、前項廢棄部分，東里公司應給付乾麟企業社94萬元及自100年9月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
伍、兩造不爭執事項（見本院卷二第100至102頁，為說明之便，字句內容略有修正）。
一、東里公司承攬業主畜試所之「種牛牧場新建工程」（即系爭甲工程）後，將其中之鋼骨工程分包予乾麟企業社，兩造於97年8月28日簽訂「種牛牧場新建工程鋼骨工程（即系爭甲鋼骨工程）承攬切結書（東工通字第001號）」。
二、「種牛牧場新建工程」（含系爭甲工程）之施工日報表曾經業主畜試所監工簽章確認無誤。
三、系爭甲鋼骨工程之保固金為40萬30元，東里公司迄未返還乾麟企業社。
四、系爭甲鋼骨工程契約有如下約定：（一）「工程範圍及施工說明」約定：「（1）本工程工程範圍為鋼構工程。（2）承攬人需自備有關本工程之相關五金及施工機具…（6）施工規範按附件中本公司對業主所須遵守之條文…（12）本工程有關業主所發之施工規範亦視為本合約之一部份，廠商應確實遵守」。（二）「承攬條款」約定：「（1）本工程發包係總價承包（2）本切結書自訂定後，不論中途工價物價漲落均不調整，其他因素產生之一切損失，均由承攬人負全部責任。（3）本工程須按照本公司所發圖樣及說明書，認真施工，凡未經明示之處，承攬人應隨時詢問本公司監督人指示辦理不得違背，並不得藉此推諉或申請加價…」。（三）「工程承攬明細表」約定：「承攬總價：新台幣參仟玖佰玖拾玖萬玖仟陸佰貳拾壹元整（含貳仟貳佰萬發票及稅金）」、「完工日期：98年2月15日」、「逾期完工罰款：每逾期一天罰款新台幣壹萬元整」、「保固期限：完工驗收後壹年」、「付款辦法：付款條件：總價（含貳仟貳佰萬發票及稅金，陸運及海運）：新台幣參仟玖佰玖拾玖萬玖仟陸佰貳拾壹元正。訂金100萬元97年9月15日票期票號（UA0000000）材料款（含部分加工工資款）預訂97年11月15日交貨…④本工程全部驗收合格後保固一年，總工程款百分之一作為保固金，保固期滿無息返還」。（四）「備註」：「施工日期：
97年11月1日以前，所有材料運至工地現場施工后依現場工程師指示施作…」（其餘契約約定內容參見原審卷第30～32頁）。
五、系爭甲鋼骨工程契約約定「系爭甲鋼骨工程所有材料應於97年11月1日以前進場」，惟施工日報表記載，乾麟企業社於98年1月17日鋼骨材料進場（工地）種公牛舍、種母牛舍B-1、B-3（鋼柱、斜樑、橫樑），於98年2月13日鋼骨結構C型鋼進場，於98年2月18日種母牛舍B-2、B-4斜樑及橫樑、C型鋼材料進場；且乾麟企業社施作之系爭甲鋼骨工程至98年7月26日始施作完成。
六、東里公司承攬業主金門縣政府之「金門縣體操訓練館新建工程」（即系爭乙工程）後，將其中之鋼骨工程分包予乾麟企業社，兩造於98年12月間簽訂「金門縣體操訓練館新建工程鋼骨工程（即系爭乙鋼骨工程）承攬切結書（東工通字第002號）」。
七、乾麟企業社已依約於100年3月間完成系爭乙鋼骨工程之施作，東里公司依系爭乙鋼骨工程契約應給付工程尾款68萬7700元予乾麟企業社，惟迄未給付。
八、乾麟企業社於100年3月間施作完成系爭乙鋼骨工程後，依約應於業主驗收合格後保固2年，東里公司已依系爭乙鋼骨工程契約之約定，扣留依契約總價899萬5125元（含稅）之百分之二計算之保固金17萬9903元，目前保固期間已滿，但尚未將上開保固金返還乾麟企業社。
陸、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷二第102至103頁，為說明之便，字句內容略有修正）：
一、乾麟企業社所施作之系爭甲鋼骨工程，於保固期間是否有瑕疵未修繕之情事發生，而使返還保固金40萬30元之要件未成就，乾麟企業社不得請求東里公司返還保固金40萬30元？若乾麟企業社可以請求返還上開保固金，東里公司抗辯依照民法第227條之2規定酌減至零，是否有理由？
二、乾麟企業社施作系爭甲鋼骨工程，針對「鋼座底柱錨栓」於系爭甲鋼骨工程契約上所載數量1434支外，增加施作702支，乾麟企業社請求東里公司應依系爭甲鋼骨工程契約約定單價每支358元計算，給付上開702支「鋼座底柱錨栓」之工程款25萬1316元，是否有理由？東里公司抗辯依照民法第227條之2規定酌減至零，是否有理由？
三、東里公司抗辯乾麟企業社施作系爭甲鋼骨工程已逾期完工161天，依約應計罰違約金161萬元，是否有據？
四、針對乾麟企業社請求的系爭甲鋼骨工程「雨水池不銹鋼爬梯H=140」1座3669元，東里公司抗辯依照民法第227條之2規定酌減至零，是否有理由？
五、針對乾麟企業社請求的系爭乙鋼骨工程尾款68萬7700元，東里公司抗辯依照民法第227條之2規定酌減至零，是否有理由？
六、東里公司抗辯有據的系爭甲鋼骨工程逾期違約金，與乾麟企業社請求有據的系爭甲鋼骨工程保固金、鋼座底柱錨栓工程款、雨水池不銹鋼爬梯工程款及系爭乙鋼骨工程尾款為抵銷後，乾麟企業社是否還有餘額可資請求東里公司給付？
柒、就上開爭點，本院判斷如下：
一、爭點一「系爭甲鋼骨工程之保固金40萬30元」部分：
（一）系爭甲鋼骨工程契約約定「保固期限：完工驗收後壹年」、「本工程全部驗收合格後保固一年，總工程款百分之一作為保固金，保固期滿無息返還」；乾麟企業社施作之系爭甲鋼骨工程於98年7月26日施作完成；系爭甲鋼骨工程之保固金為40萬30元，東里公司迄未返還乾麟企業社，為兩造所不爭執之事實（見不爭執事項三、四、五）。另系爭甲工程業經畜試所於98年10月8日驗收完竣之事實，亦有工程結算驗收證明書在卷可稽（見原審卷第83頁）。雖然東里公司抗辯稱「東里公司於系爭甲鋼骨工程保固期間內之99年7月間前往現場檢視，發現大量鋼骨有鏽蝕現象，已先後於99年7月、8月、9月多次以電話通知乾麟企業社進場修繕，並於99年8月30日將鋼骨鏽蝕現象拍照存證，然乾麟企業社迄未進場履行保固責任修繕，則保固金之返還條件未成就，乾麟企業社自不得請求東里公司返還系爭甲鋼骨工程之保固金40萬30元。」云云，然查：
1、東里公司提出之相片十張（見原審卷第84至88頁），所顯示之拍照時間99年8月30日縱然屬實，然依相片所示，僅可見於鋼骨上有「黃漬」現象，然此「黃漬」是否即為東里公司所抗辯之「鋼骨鏽蝕」，或僅係因風雨吹襲所生之髒污現象，依上開照片尚難以認定，因此無從據之認定於99年8月30日當時，系爭甲鋼骨工程之鋼骨已發生「鋼骨鏽蝕」現象，而認乾麟企業社應負保固修繕之義務。
2、另證人即東里公司員工何信安、陳省瑋雖均證稱「系爭甲鋼骨工程工程驗收合格後，在保固期滿前兩、三個月，發現有鋼骨鏽蝕之情形，情形即如東里公司於原審所提出之相片所示，便打電話通知乾麟企業社做鋼骨鏽蝕的修繕，但乾麟企業社並未為修繕。」云云（見本院卷三第6、14、15頁），然證人何信安、陳省瑋既為東里公司之員工，並均曾為東里公司原審之訴訟代理人（見原審卷第31、155頁），何信安更為東里公司負責人之夫（此據證人何信安證述在卷，見本院卷三第5頁），與本件訴訟有利害關係，渠等證詞是否可信，已非無疑。尤其證人何信安雖證稱「（問：乾麟在本案主張沒有在約定期限內完工，是因為你們在約定工程期限屆滿後，才陸續將工程介面交付乾麟施工，你的意見如何？）沒有，這是不可能，因為這個工程是以他們為主要件，因為他們很多材料沒進來，我們有開挖四個區塊，但是這第一區塊因為材料沒進場或沒訂料，所以這區塊是這樣列的，日報表上面可以看得很清楚，幾乎是什麼材料進來就做什麼，完全是依照乾麟他們施工為主來配合施做。」云云（見本院卷三第8、
9 頁）、證人陳省瑋亦證稱「（問：在工程進行中，有沒有因為你們有前階段工程介面項目未完成，導致乾麟無法施工而停工？）所有的工項都是依照我們排列的日程進行，乾麟部分因為材料進場的關係，因為乾麟的材料一直延後進場，我們沒有延誤到他們的工程。」云云（見本院卷三第15頁），然依據後述三（二）所載，可知東里公司確有在所謂「完工期限98年2月15日」之後，方完成管理室M棟、L棟及作業牛欄中，其所應先行施作之工項，之後始將管理室M棟、L棟及作業牛欄工地予乾麟企業社施作之事實，足認證人何信安、陳省瑋之證詞確實偏頗不可信。況且，依證人何信安所另證述「系爭甲鋼骨工程在驗收前一、兩個月，發現鋼骨有鏽蝕的問題，乾麟做了部分的修繕，在驗收時，業主畜試所也有提出這部分的缺失，再要求改善。」之情節（見本院卷三第5頁），及系爭甲工程98年8月13日工程品質缺失改善通知單所示「鋼骨結構已有部分生鏽，請改善」之情節（見本院卷一第43頁），可知系爭甲工程之業主畜試所十分重視鋼骨鏽蝕之問題，若於系爭甲鋼骨工程之保固期間內（即98年10月8日至99年10月7日之間），確有發生鋼骨鏽蝕之問題，每日使用系爭甲工程建物之業主畜試所理應立即發現上情，且斷無置之不理而放任鏽蝕繼續擴大之理，衡情畜試所當會立即要求東里公司為保固修繕（依系爭甲工程契約約定，東里公司就系爭甲工程之鋼骨所應負之保固責任係超過一年），藉以避免鋼骨鏽蝕擴大，損及建物之安全。然東里公司始終未能提出畜試所曾於99年10月7日之前，對伊主張系爭甲工程已發生鋼骨鏽蝕保固責任問題之證據【證人何信安雖證稱「畜試所曾口頭告知必須修繕」云云（見本院卷三第9頁），然此僅為證人何信安片面之詞，且依前所述，證人何信安與本事件有利害關係，其證詞並不足採信。】，更未能提出伊自身業已將所稱之99年10月7日前之鋼骨鏽蝕問題修繕完畢之證據。依此，益徵證人何信安、陳省瑋之前揭證詞，確實難以採認為真實。
3、此外，東里公司復未能舉出其他證據證明在系爭甲鋼骨工程在保固期間內（即99年10月7日之前），確已發生乾麟企業社應負保固責任之鋼骨鏽蝕問題，則其前揭所辯，自不足採。
（二）至於東里公司雖另抗辯稱「針對系爭甲鋼骨工程之保固金40萬30元，應依照民法第227條之2規定酌減至零。」云云，然有關民法第227條之2「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」情事變更原則之抗辯，東里公司在原審並未提出，係屬在本院審理時方提出之新攻擊防禦方法，乾麟企業社對此已提出爭執，且本件並無民事訴訟法第447條第1項但書所規定「因第一審法院違背法令致未能提出者、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者、如不許其提出顯失公平者」等情形存在，則依民事訴訟法第447條第1項本文、第3項規定，自應駁回東里公司所提出之此部分攻擊防禦方法。更何況，系爭甲鋼骨工程契約已約定「本切結書自訂定後，不論中途工價物價漲落均不調整。」等情甚明（見原審卷第32頁），足認兩造於締約時即已預見往後工程進行期間，與系爭工程有關之物價將有所波動，並同意於物價變動時，均不調整工程款，是雙方依法即應受該約定之拘束，不得於事後再以原所預料之部分情事（即物價變動）實際發生，再依據情事變更原則，主張排除系爭甲鋼骨工程契約上開約定之適用。因此，東里公司此部分之抗辯仍非可採。
（三）綜上各情，系爭甲鋼骨工程之保固期間既已屆滿，且無證據證明有乾麟企業社應負保固責任之事由存在，則乾麟企業社依系爭甲鋼骨工程契約，請求東里公司給付保固金40萬30元，於法自屬有據。
二、爭點二「系爭甲鋼骨工程之鋼座底柱錨栓工程款25萬1316元」部分：
（一）系爭甲鋼骨工程契約約定「本工程發包係總價承包」、「「承攬總價：新台幣參仟玖佰玖拾玖萬玖仟陸佰貳拾壹元整（含貳仟貳佰萬發票及稅金）」，為兩造所不爭執之事實（見不爭執事項四），則兩造間承攬報酬之給付，係採總價承攬（結算）之方式，而非實做實算之方式，殆無疑義，則於系爭甲鋼骨工程若有計價數量少列之情形，除非不准乾麟企業社請求顯有失公允，否則乾麟企業社當無於總價之外另行請求東里公司增加給付之理。以本件情形而言，系爭甲鋼骨工程契約雖採總價承攬方式，且約定施作範圍應按照東里公司所發圖樣及說明書為準（見原審卷第32頁），而關於鋼座底柱錨栓於系爭甲工程（系爭甲鋼骨工程）之圖說上雖記載應施作之數量為2148支，然於系爭甲工程契約之詳細價目表（標單）、系爭甲鋼骨工程契約之工程承攬明細表上所記載應施作之數量則均為1434支，顯然有計價數量少列714支之情形，此有系爭甲工程之設計監造單位冠群建築師事務所101年4月19日（101）事務所字第419號函（見原審卷第199至200頁）、系爭甲鋼骨工程契約之工程承攬明細表（見原審卷第30頁）及隨卷外放之系爭甲工程契約之詳細價目表可稽，自堪認定屬實。而針對鋼座底柱錨栓計價數量少列714支之情形，系爭甲工程之業主畜試所及東里公司，業已為契約變更，追加施作數量714支，嗣於結算時，於扣除不合規格之12支後，以每支410元計價給付702支之工程款予東里公司之事實，亦有上開系爭甲工程之詳細價目表（標單）及工程結算驗收證明書、第一次契約變更契約書（見原審卷第136至137頁）在卷可稽。依此，既然系爭甲工程之業主畜試所已用契約變更之方式，追加鋼座底柱錨栓施作數量714支，並針對符合契約約定之702支，以每支410元計價給付予東里公司（系爭甲工程契約第3條第1項約定參照，見本院卷一第35頁），則若不許乾麟企業社依據系爭甲鋼骨工程契約，請求東里公司給付工程承攬明細表所列1434支以外之鋼座底柱錨栓施作合格數量702支之價款（每支以原約定之358元計價），將造成上開702支鋼座底柱錨栓施作之成本全歸乾麟企業社負擔，而施作利益卻全歸東里公司取得之結果，對於乾麟企業社顯然有失公允。因此，東里公司所辯「系爭甲鋼骨工程係採總價承攬方式，且施作範圍係約定按照工程承攬切結書之工程圖說為準，則乾麟企業社不得以工程估價單所列之數量與工程圖說不符，要求東里公司就超過工程估價單數量之部分另行給付工程款。」云云，並非可採。
（二）至於東里公司雖另抗辯稱「針對系爭甲鋼骨工程之鋼座底柱錨栓工程款25萬1316元，應依照民法第227條之2規定酌減至零。」云云，然有關民法第227條之2情事變更原則之抗辯，東里公司在原審並未提出，係屬在本院審理時方提出之新攻擊防禦方法，乾麟企業社對此已提出爭執，且本件並無依民事訴訟法第447條第1項但書所規定之情形存在，則依民事訴訟法第447條第1項本文、第3項規定，自應駁回東里公司所提出之此部分攻擊防禦方法。更何況，系爭甲鋼骨工程契約已約定「本切結書自訂定後，不論中途工價物價漲落均不調整。」等情甚明，足認兩造於締約時即已預見往後工程進行期間，與系爭工程有關之物價將有所波動，並同意於物價變動時，均不調整工程款，是雙方依法即應受該約定之拘束，不得於事後再以原所預料之部分情事（即物價變動）實際發生，再依據情事變更原則，主張排除系爭甲鋼骨工程契約上開約定之適用。因此，東里公司此部分之抗辯自非可採。
（三）綜上各情，乾麟企業社依系爭甲鋼骨工程契約，請求東里公司給付鋼座底柱錨栓工程款25萬1316元（702支、每支358元），於法自屬有據。
三、爭點三「系爭甲鋼骨工程之逾期違約金161萬元」部分：
（一）系爭甲鋼骨工程契約雖有「完工期限98年2月15日」之約定，然系爭甲鋼骨工程契約同時亦有「工程期限：依進度表調整」（見原審卷第30頁）、「施工日期：97年11月1日以前，所有材料運至工地現場施工后依現場工程師指示施作。」（見原審卷第31頁）之約定，且證人陳省瑋亦證稱「（問：就種牛牧場的鋼骨工程，除了備料以外，乾麟公司如果實際要進場施做，是不是都要等你們東里公司通知以後，他才能進場去做？）配合現場施工進度，是的。」等語（見本院卷三第21頁），另依系爭甲工程之設計監造單位冠群建築師事務所101年9月13日（101）事務所字第913號函及系爭甲工程98年4月15日協調會會議紀錄所示（見原審卷第139、275頁），可知系爭甲工程曾變更設計增加施作種公（母）牛舍之12公分RC地坪，而上開變更設計增加施作之內容，將會影響系爭甲鋼骨工程之施工進度，蓋施工中的程序安排與各工種之協調是否順暢，為影響工期之主因。再依東里公司所提出之「工程施工流程圖」所示（見本院卷二第24至28頁），可知乾麟企業社所承攬之系爭甲鋼骨工程，其施作時程並非乾麟企業社所得全盤掌控，而是必須與東里公司所承攬系爭甲工程之其他工項施作時程相配合，是以系爭甲鋼骨工程契約方於「完工期限98年2月15日」約定外，再為「工程期限：依進度表調整」（見原審卷第30頁）、「施工日期：97年11月1日以前，所有材料運至工地現場施工后依現場工程師指示施作。」之約定。因此，綜觀系爭甲鋼骨工程契約之全部約定內容，及工程實際施作情形，能否認為系爭甲鋼骨工程契約係屬於定日完工（即限98年2月15日前完工）之契約，顯然有疑。
（二）況且，系爭甲鋼骨工程之施作內容包括種公牛舍、種母牛舍、隔離牛舍、酒糟飼料室、堆肥舍、農機室、管理室M棟、管理室L棟、作業牛欄、趕牛走道等共計10個施工介面，包含11棟獨立建築物之事實，已據東里公司自認在卷（見本院卷三第174頁背面）。而依東里公司所提出之「工程施工流程圖」所示（見本院卷二第24至28頁），可知針對上開11棟獨立建物，東里公司均應完成先期工作後，將工地交給乾麟企業社，乾麟企業社始能依照系爭甲鋼骨工程契約，進場接續施作。而系爭甲鋼骨工程契約所稱之完工，係指乾麟企業社所應施作11棟獨立建物之全部完成而言，並非針對個別建築物為認定，此觀系爭甲工程契約、系爭甲鋼骨工程契約均未予區分各棟建物之完工、驗收期限即明。因此，倘若系爭甲鋼骨工程契約係屬於定日完工（即限98年2月15日前完工）之契約，則依理東里公司自應在98年2月15日前，完成各個施工介面、各個獨立建物之先期工作，並將工地交給乾麟企業社，使乾麟企業社得依照系爭甲鋼骨工程契約，進場接續施作【至於乾麟企業社於接收全部工地後，是否已備足材料？能否如期完工？並非東里公司於履約完成各個施工介面、各個獨立建物之先期工作，並將工地交給乾麟企業社時，所應考量的。蓋乾麟企業社於接收全部工地後，若未能依約履行，僅係乾麟企業社應否負債務不履行責任之問題，與東里公司所應履行之上開契約義務無關。此正如同東里公司所辯「乾麟企業社只要依據設計圖所規定之內容來備料及施作鋼骨工程即可，如果因為東里公司施作之水泥樑柱發生與設計圖不符之誤差，業主畜試所會要求東里公司敲除重作，不會造成乾麟企業社備料無法施作之情形」（見本院卷三第180頁）一樣。因此，自不能以乾麟企業社未依約定時程備妥材料，即解免東里公司上開完成先期工作並交付工地之契約義務。】。然依據乾麟企業社所提出、東里公司不爭執其內容真實性（見本院卷三第4頁）之「施工進度流程表」（見本院卷二第78至96頁），參照上開東里公司所提出之「工程施工流程圖」，可知針對管理室M棟（見本院卷二第24、90至91頁），東里公司所應完成之屋頂粉刷等先期工作，係在98年4月7日之後才完成（東里公司自認之完成時間為98年5月14日，見本院卷二第177頁背面），顯然東里公司將管理室M棟工地交給乾麟企業社之時間，已在所謂「完工期限98年2月15日」之後，另針對管理室L棟（見本院卷二第24、92至94頁），東里公司所應完成之屋頂粉刷等先期工作，係在98年3月14日之後才完成（東里公司自認之完成時間為98年5月13日，見本院卷二第177頁背面），顯然東里公司將管理室L棟工地交給乾麟企業社之時間，已在所謂「完工期限98年2月15日」之後。又針對作業牛欄（見本院卷二第27、95頁），東里公司所應完成之開挖等先期工作，係在98年5月4日之後才完成，顯然東里公司將作業牛欄工地交給乾麟企業社之時間，亦在所謂「完工期限98年2月15日」之後。依此，益徵系爭甲鋼骨工程契約確實並非定日完工契約，否則東里公司豈有在所謂「完工期限98年2月15日」之後，方交付管理室M棟、L棟及作業牛欄工地予乾麟企業社施作之理。
（三）更何況，縱使兩造於締約時之本意，確為系爭甲鋼骨工程契約屬於定日完工契約，然由東里公司事後係在「完工期限98年2月15日」之後，方交付管理室M棟、L棟及作業牛欄工地予乾麟企業社施作，且未有證據證明在本件起訴前，曾經催告乾麟企業社應在98年2月15日之前完工等舉動【證人何信安雖證稱「伊曾打電話催乾麟企業社依合約約定期限完工」云云（見本院卷三第8頁），然此僅為證人何信安片面之詞，且依前所述，證人何信安與本事件有利害關係，其證詞並不足採信。】，亦堪認定兩造事後已變更上開定日完工之合意，蓋東里公司既係在「98年2月15日」之後，方交付管理室M棟、L棟及作業牛欄工地予乾麟企業社施作，乾麟企業社已無可能於98年2月15日前完成系爭甲鋼骨工程，顯然「完工期限98年2月15日」之約定已失去其意義，當無再拘束兩造之理，亦即兩造已合意變更上開定日完工之約定，東里公司方未於起訴前催告乾麟企業社應在98年2月15日之前完工。
（四）系爭甲鋼骨工程契約所載之「98年2月15日」既已非系爭甲鋼骨工程之完工期限，而東里公司復未能舉出證據證明兩造已另行合意約定系爭甲鋼骨工程之完工期限為何時，則東里公司所辯「系爭甲鋼骨工程之種公牛舍等各建物之正常完工期限為何時、乾麟企業社遲至何時完成、逾期多少日。」云云（詳見前揭參、十所載），核均屬其片面之主張，並無法律或契約上之依據可言，自不足採。
（五）系爭甲鋼骨工程之完工期限既非98年2月15日，且兩造又未另行合意約定系爭甲鋼骨工程之完工期限，則東里公司抗辯「系爭甲鋼骨工程之完工期限為98年2月15日，乾麟企業社應自98年2月16日起負逾期完工之責任，至系爭甲鋼骨工程完工日98年7月26日，已逾其完工161天」云云，自不足採。
（六）至於系爭甲工程約定竣工日為98年8月16日，東里公司實際竣工日為98年8月26日，逾期完工9.5日，業主畜試所遂依約計罰東里公司逾期違約金116萬172元之事實，固有工程結算驗收證明書在卷可稽（見原審卷第136頁），然東里公司並未能舉證證明上開逾期9.5日與乾麟企業社應施作之系爭甲鋼骨工程有關，自無從認為乾麟企業社有逾期完工之情事。東里公司辯稱「因乾麟企業社工程材料嚴重逾期進場、作業施作遲延造成東里公司須調整各項作業進度，並且加派人力、機具、物料趕工，仍受業主畜試所認定逾期天數為9.5天並遭罰款違約金金額為116萬1702元，足證係因可歸責乾麟企業社逾期完工而導致東里公司受有違約金罰款之損失。」云云，仍屬無據，自不足採認。
（七）又乾麟企業社雖有未於97年11月1日以前，將系爭甲鋼骨工程之所有材料運至工地現場之情事，然依前揭（二）所述，此與東里公司應完成各個施工介面、各個獨立建物之先期工作，並將工地交給乾麟企業社進場接續施作之契約義務無關，不能因乾麟企業社未依約定時程將材料運至工地現場，即解免東里公司上開契約義務。況且，系爭甲鋼骨工程之完工期限已非98年2月15日，且兩造又未另行合意約定系爭甲鋼骨工程之完工期限，自不能因乾麟企業社未於97年11月1日以前，將所有材料運至工地現場，即謂乾麟企業社應負逾期完工之責任。是以東里公司所辯「乾麟企業社並未依約於97年11月1日前將所有材料運送進場，東里公司當然不可能先將全部基礎一次開挖完成，蓋若基礎開挖後，乾麟企業社無法立刻進行鋼構基礎預埋，下雨勢必造成基礎坑洞嚴重積水、坍塌。是以，在工程實務上，本即應由乾麟企業社將材料送檢驗合格後，將其應供應之鋼構材料運送進場，東里公司配合開挖基礎，基礎開挖後，乾麟企業社必須立即進行基礎螺栓安裝、施作鋼骨底座鈑及翼鈑焊接等前置作業，東里公司才得以進行後續工項。事實上當東里公司已先行完成數工作介面，卻因乾麟企業社遲延將材料運送進場，已影響整體工程進度在前，其後乾麟企業社派工不足，就東里公司已完成前置作業之介面無法全部配合緊密接續施作，僅能就其中一部份進行施工，縱使東里公司將全部介面完成前置作業，乾麟企業社亦無法全部接續施作。又乾麟企業社先期應完成之項目材料進場及施作進度落後，就東里公司已完成之數介面已無法全面施作，東里公司當然先就乾麟企業社遲延完成之工項，加派人力、工班進行趕工，東里公司被迫調整工程進度，而使部分介面工項須配合順延施作至98年2月15日之後，然契約約定完工期限並非失效，乾麟企業社因材料遲延進場、施工進度延宕，依契約當然仍須負遲延違約責任。」云云，仍非可採。
（八）綜上各情，本件尚乏證據證明乾麟企業有逾期完工之情事，則東里公司抗辯「系爭甲鋼骨工程契約已約定『定日完工』。而自契約約定完工日98年2月15日之翌日2月16日起，算至乾麟企業社施作完成日98年7月26日止，乾麟企業社共計逾期完工161天，依約應計罰161萬元。」云云，自非可採。
四、爭點四「系爭甲鋼骨工程之雨水池不銹鋼爬梯3669元」部分：
東里公司依照系爭甲鋼骨工程契約原應給付「雨水池不銹鋼爬梯H=140」1座3669元予乾麟企業社之事實，為東里公司所不否認（見本院卷一第49頁）。至於東里公司雖抗辯稱「針對系爭甲鋼骨工程之雨水池不銹鋼爬梯3669元，應依照民法第227條之2規定酌減至零。」云云，然有關民法第227條之2情事變更原則之抗辯，東里公司在原審並未提出，係屬在本院審理時方提出之新攻擊防禦方法，乾麟企業社對此已提出爭執，且本件並無依民事訴訟法第447條第1項但書所規定之情形存在，則依民事訴訟法第447條第1項本文、第3項規定，自應駁回東里公司所提出之此部分攻擊防禦方法。更何況，系爭甲鋼骨工程契約已約定「本切結書自訂定後，不論中途工價物價漲落均不調整。」等情甚明，足認兩造於締約時即已預見往後工程進行期間，與系爭工程有關之物價將有所波動，並同意於物價變動時，均不調整工程款，是雙方依法即應受該約定之拘束，不得於事後再以原所預料之部分情事（即物價變動）實際發生，再依據情事變更原則，主張排除系爭甲鋼骨工程契約上開約定之適用。因此，東里公司此部分之抗辯自非可採，乾麟企業社依系爭甲鋼骨工程契約，請求東里公司給付雨水池不銹鋼爬梯3669元，於法自屬有據。
五、爭點五「系爭乙鋼骨工程尾款68萬7700元」部分：查「乾麟企業社已依約於100年3月間完成系爭乙鋼骨工程之施作，東里公司依系爭乙鋼骨工程契約應給付工程尾款68萬7700元予乾麟企業社，惟迄未給付。」之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項七）。至於東里公司雖抗辯稱「針對系爭乙鋼骨工程尾款68萬7700元，應依照民法第227條之2規定酌減至零。」云云，然有關民法第227條之2情事變更原則之抗辯，東里公司在原審並未提出，係屬在本院審理時方提出之新攻擊防禦方法，乾麟企業社對此已提出爭執，且本件並無依民事訴訟法第447條第1項但書所規定之情形存在，則依民事訴訟法第447條第1項本文、第3項規定，自應駁回東里公司所提出之此部分攻擊防禦方法。更何況，系爭乙工程契約已約定「本切結書自訂定後，不論中途工價物價漲落均不調整。」等情甚明（見原審卷第96頁），足認兩造於締約時即已預見往後工程進行期間，與系爭工程有關之物價將有所波動，並同意於物價變動時，均不調整工程款，是雙方依法即應受該約定之拘束，不得於事後再以原所預料之部分情事（即物價變動）實際發生，再依據情事變更原則，主張排除系爭乙工程契約上開約定之適用。因此，東里公司此部分之抗辯自非可採，乾麟企業社依系爭乙鋼骨工程契約，請求東里公司給付工程尾款68萬7700元，於法自屬有據。
六、爭點六「東里公司抗辯有據的系爭甲鋼骨工程逾期違約金，與乾麟企業社請求有據的系爭甲鋼骨工程保固金、鋼座底柱錨栓工程款、雨水池不銹鋼爬梯工程款及系爭乙鋼骨工程尾款為抵銷後，乾麟企業社是否還有餘額可資請求東里公司給付」之部分：
依據前揭所述，乾麟企業社依據系爭甲鋼骨工程契約，請求東里公司給付保固金40萬30元、鋼座底柱錨栓工程款25萬1316元、雨水池不銹鋼爬梯工程款3669元，及依據系爭乙鋼骨工程契約，請求東里公司給付工程尾款68萬7700元部分，均屬有據（總額共134萬2715元）。至於東里公司所為「乾麟企業社施作系爭甲鋼骨工程已逾期完工161天，應計罰違約金161萬元」之抗辯，則屬無據。從而，東里公司並無任何系爭甲鋼骨工程逾期違約金可資抵銷，乾麟企業社自得請求東里公司全額給付上開134萬2715元。
捌、綜上所述，乾麟企業社依兩造間之系爭甲、乙鋼骨工程承攬契約，請求東里公司給付134萬2715元及自支付命令送達翌日即100年9月22日（見原審司促卷第26頁送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。就上開應准許之部分，原審判命東里公司給付其中40萬2715元本息，並依職權為假執行之宣告，於法核無不合，東里公司上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴（如主文第一項所示）。另就上開應准許之部分，原審僅判命東里公司給付其中之40萬2715元本息，而駁回泉昇公司其餘94萬元（即134萬2715元－40萬271 5 元）之本息請求，此部分自有未洽，乾麟企業社附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。另乾麟企業社在原審並未為假執行之聲請（見原審卷第221頁），原審係依職權宣告假執行，且無駁回乾麟企業社假執行聲請之判決，則乾麟企業社附帶上訴意旨指摘原判決駁回其假執行聲請之裁判為不當，求予廢棄改判，於法即屬無理由，自應駁回其此部分之附帶上訴（如主文第四項所示）。
玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
拾、據上論結，本件東里公司之上訴為無理由；乾麟企業社之附帶上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 7 日
民事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 黃光進法 官 劉家祥以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 7 日
書記官 劉芷含