福建高等法院金門分院民事判決 101年度建上字第5號上訴人即附帶被上訴人 金門縣政府法定代理人 李沃士訴訟代理人 沈炎平律師被上訴人即附帶上訴人 泉昇營造股份有限公司法定代理人 林榮泉訴訟代理人 陳素鶯律師上列當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國101年6月12日福建金門地方法院99年度建字第2號第一審判決各自提起上訴、附帶上訴，本院於102年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人金門縣政府之上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人泉昇營造股份有限公司後列請求之部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢棄。
上開廢棄部分，附帶被上訴人金門縣政府應再給付附帶上訴人泉昇營造股份有限公司新臺幣貳佰壹拾柒萬柒仟玖佰參拾貳元及自民國九十八年六月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
附帶上訴人泉昇營造股份有限公司之其餘附帶上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審（含附帶上訴）訴訟費用，由金門縣政府負擔百分之九十九，餘由泉昇營造股份有限公司負擔。
本判決第三項，於附帶上訴人泉昇營造股份有限公司以新臺幣柒拾參萬元供擔保後得假執行，但附帶被上訴人金門縣政府如以新臺幣貳佰壹拾柒萬柒仟玖佰參拾貳元為附帶上訴人泉昇營造股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件附帶上訴人泉昇營造股份有限公司（下稱泉昇公司）原附帶上訴請求「一、原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。二、上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣（下同）232萬9052元及自民國98年6月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」（見本院卷第90頁），嗣變更為「
一、原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。二、上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人232萬4052元及自98年6月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」（見本院卷第109頁），嗣再變更為「一、原判決關於駁回附帶上訴人下列請求之部分廢棄。二、上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人218萬502元及自98年6月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」（見本院卷第157頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，不待附帶被上訴人金門縣政府之同意，應予准許，合先敘明。又泉昇公司本即主張依民法第490條、第491條承攬法律關係為本件之請求，而系爭承攬契約第3條第2項約定乃兩造間承攬法律關係之部分，故泉昇公司雖未於準備程序明白主張依此一約定內容為請求，然依民法第463條、第276條規定，此一主張之提出既不甚延滯訴訟，自應准許其提出。
貳、被上訴人即附帶上訴人泉昇公司主張：
一、泉昇公司承攬金門縣政府之「金門縣○○○區道路○巷道整建工程」（下稱系爭工程），與金門縣政府於95年3月間簽立工程採購契約（下稱系爭契約），雙方就使用石材之規範發生爭議，經行政院公共工程委員會調解而於96年8月21日合意終止系爭契約。兩造於96年9年13日召開後續清算處理協調會，然就結算項目及金額協調不成，經公共工程委員會調解亦不成立。因終止系爭契約並非可歸責於泉昇公司，泉昇公司自得就系爭工程已發生之部分，請求金門縣政府給付已完成工作、已採購材料之直接、間接工程費用，包括燒面粉花崗石（以下所稱之粉花崗石，均指燒面粉花崗石而言）908萬189元、點焊鋼絲網16萬2138元、鋼筋混凝土構造物刨除運棄2萬6103元、混凝土澆置5萬655元、混凝土粉光拉毛4200元、鋼筋綁紮4萬1522元、施工測量放樣費1萬5136元、交通維持費1萬7376元、辦公室及倉庫補助費1萬8377元、工程品質管理作業費9萬4378元、材料設備檢驗費3萬7491元、勞工安全衛生費4萬7189元、工程綜合保險費5萬6627元、廠商管理及利潤費66萬647元，合計1031萬2028元，經催討未獲支付，爰依系爭契約第21條第6、7、8項約定及民法第490條、第491條承攬法律關係，請求金門縣政府給付1031萬2028元及自金門縣政府接獲調解通知申請書之翌日即98年6月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行（原審訴之聲明）。
【按針對泉昇公司請求內容，原審判決結果為：
1、粉花崗石755萬8656元（即駁回152萬1533元）。
2、點焊鋼絲網13萬9545元（即駁回2萬2593元）。
3、鋼筋混凝土構造物刨除及運棄2萬6103元（即全准）。
4、混凝土澆置5萬655元（即全准）。
5、混凝土粉光拉毛4200元（即全准）。
6、鋼筋綁紮3萬7681元（即駁回3841元）。
7、施工測量放樣費1730元（即駁回1萬3406元）。
8、交通維持費1萬7376元（即全准）。
9、辦公室及倉庫補助費1萬8377元（即全准）。
10、工程品質管理作業費9萬4378元（即全准）。
11、材料設備檢驗費1500元（即駁回3萬5991元）。
12、勞工安全衛生費用4萬7189元（即全准）。
13、工程綜合保險費5萬6627元（即全准）。
14、廠商管理及利潤費0元（即全駁）。【以上合計為805萬4017元】而金門縣政府就其敗訴之部分全部提起上訴，泉昇公司則僅針對其敗訴之粉花崗石費用152萬1533元、廠商管理及利潤費65萬8969元二部分（共218萬502元），提起附帶上訴，是以本件所應審究者即為，泉昇公司請求之下列款項是否有理由：
1、粉花崗石908萬189元。
2、點焊鋼絲網13萬9545元。
3、鋼筋混凝土構造物刨除及運棄2萬6103元。
4、混凝土澆置5萬655元。
5、混凝土粉光拉毛4200元。
6、鋼筋綁紮3萬7681元。
7、施工測量放樣費1730元。
8、交通維持費1萬7376元。
9、辦公室及倉庫補助費1萬8377元。
10、工程品質管理作業費9萬4378元。
11、材料設備檢驗費1500元。
12、勞工安全衛生費用4萬7189元。
13、工程綜合保險費5萬6627元。
14、廠商管理及利潤費65萬8969元。合先敘明】
二、兩造於工程會所達成之調解所稱「兩造合意終止合約，互不為履約責任或金額之請求」，係指因不可歸責於兩造之事由，由兩造合意終止系爭契約，金門縣政府對於工程延宕所造成之損失、泉昇公司對於系爭工程所造成之人力及利息損失，互不為請求。至於契約終止後之結算，應依契約相關約定為之，如對於結算之項目、數量、金額有爭執，係屬另一爭議，雙方應協議，或循爭議解決方式處理。自無從因前揭調解成立，即謂泉昇公司已拋棄依據系爭契約所得請求之工程款。
三、系爭工程款之請求權時效，應自兩造96年8月21日合意終止系爭契約時起算，而泉昇公司已於98年6月16日向行政院工程會提出給付工程款之調解，於99年1月6日收到調解不成立書後，旋即於99年1月7日向原審提起本件訴訟，則依政府採購法第85條之1、民事訴訟法第419條第3項規定，視為泉昇公司於98年6月16日聲請調解時已經起訴，本件自無罹於時效之可言，金門縣政府所為時效消滅之抗辯，自屬無理由。
四、本件經福建省建築師公會鑑定結果，泉昇公司得請求下列1037萬8069元之費用：
（一）直接工程費：
1、粉花崗石：8633㎡×1051.8元/㎡＝908萬189元。
2、點焊鋼絲網：2658㎡×（65－12.5）元/㎡＝13萬9545元。
3、敲除與回復工項：
（1）鋼筋混凝土構造物刨除運棄：33㎡×791元/㎡＝2萬6103元。
（2）混凝土及澆置：33㎡×1535元/㎡＝5萬655元。
（3）混凝土面拍漿粉光表面拉毛：120㎡×35元/㎡＝4200元。
（4）鋼綁綁紮：1597kg×23.6元＝3萬7681元。
（二）假設工程費：
（1）施工測量放樣：3萬8318元×120㎡/2658㎡＝1730元。
（2）施工中交通維持費：4萬3991元×77日/150日＝2萬2582元。
（3）工地辦公室及物料倉庫補助費：4萬6525元×77日/150日＝2萬3883元。
（4）工程告示牌：3695元。
（三）工程品質管理作業費：12萬2652元。
（四）材料設備檢驗費：1500元。
（五）勞工安全衛生費：6萬1326元。
（六）工程綜合保險費：14萬3359元。
（七）廠商管理及利潤費：65萬8969元【即上開（一）至（五）之總和為957萬5741元×167萬2525元/2430萬4116元＝65萬8969元）。
五、泉昇公司已進場之粉花崗石數量應為8633㎡，泉昇公司已在96年8月10日發函要求金門縣政府至存放地點和平工地及泉昇公司儲存場查驗，金門縣政府僅於96年8月21日至和平工地現場查驗，泉昇公司遂在96年9月3日、96年9月18日二度發函要求金門縣政府至泉昇公司儲存場查驗，然為金門縣政府所拒絕，故金門縣政府主張僅進場456㎡顯非可採，而本件經鑑定單位福建省建築師公會鑑定之結果，亦認為泉昇公司主張已購買進場之粉花崗石數量8633㎡為可採。其次，依系爭契約第15條第9項「工程驗收合格後，廠商應依照機關指定的接管單位辦理點交。其因非可歸責於廠商的事由，接管單位有異議或藉故拒絕、拖延時，機關應負責處理，並在驗收合格後30日內處理完畢，否則應由機關自行接管。如機關逾期不處理或不自行接管者，視同廠商已完成點交程式，對本工程的保管不再負責，機關不得以尚未點交作為拒絕結付尾款的理由。」之約定，於系爭契約終止後，金門縣政府應依系爭契約第21條第7項第2款之約定，就泉昇公司部分完成尚未能使用之履約標的，按契約單價辦理結算時，且應就履約標的辦理點交，然金門縣政府拒絕辦理點交，視同泉昇公司已完成點交程序，爾後，如有破損或遺失，自應由金門縣政府自行負責。再者，系爭契約第21條第12項亦約定「本契約終止時，自終止之日起，雙方之權利義務即消滅」，即在契約終止前，廠商對已製作之工程材料、已施作工程項目等等負有「保管」之責，但在契約終止後，已製作之工程材料及已施作工程項目，其保管之責應為金門縣政府。本件情形，泉昇公司已在96年8月10日申請粉花崗石材進場查驗8633㎡，而系爭契約兩造已於96年8月21日合意終止，則依系爭契約第21條第12項約定，上開粉花崗石材之保管責任，自96年8月21日之後，應由金門縣政府負責。因此，縱令上開粉花崗石事後有毀損滅失之情事發生，亦應由金門縣政府自負其責，無令泉昇公司負擔粉花崗石毀損滅失損失之理，亦即系爭粉花崗石數量應以8633㎡為計算，原審認泉昇公司應負保管之責，遂僅以7956.48㎡為計算，顯屬有誤。
六、依系爭契約第21條第7項第2款之約定，系爭工程契約終止時，就部分完成尚未能使用之履約標的，金門縣政府應給付泉昇公司已發生之製造、供應或施作費用，而其單價自應依契約之單價為計算，此據鑑定機關認定在案，是以系爭粉花崗石應以契約單價「每平方公尺1051.8元」為計算，其理明甚。至於泉昇公司向原料商購買系爭粉花崗石之單價雖為每平方公尺950元，然此單價係由大陸石材工廠運至大陸石井碼頭之單價，尚不包括大陸石井至金門料羅碼頭船運費及金門料羅碼頭至金門縣金湖鎮三谿橋12-2號儲存場之陸運費用，原審僅以每平方公尺950元計價，自屬誤會。而系爭粉花崗石由大陸石井碼頭至金門料羅港，再運至金門縣金湖鎮三谿橋12 -2號之運輸費用，每平方公尺單價為185元。故泉昇公司購買系爭粉花崗石之成本至少為每平方公尺1135元，則以契約單價「每平方公尺1051.8元」為計算，顯屬合理，金門縣政府自應給付泉昇公司「粉花崗石」材料費用908萬189元（即8633㎡×每㎡1051.8元）。是以除原審判准之755萬8656元外，就粉花崗石部分，金門縣政府尚應再給付泉昇公司152萬1533元。
七、於兩造96年8月21日合意終止系爭契約前，泉昇公司已購進系爭工程所須使用之點焊鋼絲網2658㎡，並經金門縣政府查驗合格，而經福建省建築師公會鑑定之結果，認為點焊鋼絲網數量應以2658㎡計算，只是因為尚未施作，所以應從系爭契約所約定之每平方公尺65元價格中，扣除鋪設工資12.5元。依此，金門縣政府自應給付點焊鋼絲網之供應費用13萬9545元〈即2658×（65－12.5）＝13萬9545元〉。
八、系爭契約第21條第8項已約定「非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止或解除契約必要者，準用系爭契約第21條第6項、第7項之約定。」，而系爭契約第21條第7項已約定「依前項規定終止契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付。僅部份完成尚未能使用之履約標的，機關得擇下列方法之一洽廠商為之：1、繼續予以完成，依契約價金給付。2、停止製造，供應或施作，但給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。」，查兩造業已於96年8月21日同意「全面性終止契約」而調解成立在案，本件終止契約之原因係因兩造對於印度黑花崗石之認知差異所致，自非可歸責於泉昇公司，金門縣政府亦依照系爭契約第14條第2項規定發還履約保證金，則本件自應適用系爭契約第21條第7項第2款約定，即金門縣政府應給付泉昇公司已發生之製造，供應或施作費用及合理之利潤。而就系爭廠商管理及利潤之部分，業經福建省建築師公會鑑定金額為65萬8969元，則泉昇公司自得依上開約定請求金門縣政府給付管理及利潤費用65萬8969元。原審駁回泉昇公司之請求自有未洽，就管理及利潤費用部分，金門縣政府尚應再給付泉昇公司65萬8969元。
九、依據系爭契約第3條第2項約定，僅「稅捐利潤或管理費」要依照結算總價與原契約價金總額之比例調整，其餘間接工程費並未做規定，倘若其他間接工程費亦比照上開比例計算，在合約沒有施工上障礙，全部工程如期完成之情形下，此種計算方式尚屬可行。然倘若契約在進行中終止契約，則會有背離實際情況之情形（例如：工程在進行5%時終止契約，但告示牌已經施作完成100%，如只計算5%恐失公平。又如工程進行5%終止契約，但保險費已經繳費，已完成100%，若只計價5%，恐失公平性）。且大部分間接工程與時間關係較大（諸如工程品質管理作業費、勞工安全衛生費等），故鑑定機關就此部份以時間（天數）比例來計算金門縣政府應給付之間接工程款，較符合現況，自屬可採。
十、針對粉花崗石、點焊鋼絲網，泉昇公司於系爭契約終止後，已在96年11月7日間函請金門縣政府辦理點交，金門縣政府置之不理而逾期不受領，故粉花崗石或點焊鋼絲網如有破損或滅失，應由金門縣政府負責，其為同時履行抗辯並不可採。
參、上訴人即附帶被上訴人金門縣政府（下稱金門縣政府）則抗辯稱：
一、泉昇公司對於系爭工程採用印度黑花崗岩有所異議，故金門縣政府於96年1月19日提供泉昇公司明確之石材規範，但泉昇公司不予認同，泉昇公司認金門縣政府採用印度黑花崗岩違反政府採購法規定，然經工程會表示此為採用石材之選擇，系爭工程招標並無違反政府採購法。又金門縣政府指定系爭工程使用印度黑花崗岩，而泉昇公司為專業營造廠商，於投標時對於系爭工程採用印度黑花崗岩並未有任何意見，且因石材爭議規範，泉昇公司不當延宕系爭工程，金門縣政府為顧及公共利益，同意終止系爭契約，並儘速另尋適任廠商，故終止系爭契約應可歸責於泉昇公司。況依前開工程會調解書已明確記載兩造合意終止系爭契約，互不為履約責任或金額之請求，泉昇公司已拋棄請求權，自不得再向金門縣政府為請求。另泉昇公司使用之粉花崗岩石材僅進場456平方公尺，點焊鋼絲進場但未施作，泉昇公司要求金門縣政府價購上述材料無理由，亦不得據以請求間接工程費用。再者，泉昇公司於系爭契約終止前已施作之工程款，本得按工程進度分期向金門縣政府請款，則其時效應自該時起算，至泉昇提起本件訴訟時，已逾二年時效期間；縱以系爭契約合意終止時96年8月21日起算二年時效，泉昇公司雖於98年6月16日向工程會提出調解聲請，但該調解已不成立，依民法第133條規定已視為時效不中斷，則泉昇公司遲至於99年1月7日始提起本訴，亦已罹於二年時效，金門縣政府自得拒絕給付，爰求為（原審答辯聲明）駁回泉昇公司之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、系爭契約第21條第6項係約定「契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報請上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償廠商因此所生之損失。但不包括所失利益」、同條第7項係約定「依前款規定終止契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，機關得依下列方法之一洽廠商為之：㈠繼續予以完成，依契約價金給付。㈡停止製造、供應或施作。但給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤」、同條第8項係約定「非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止或解除契約必要者，準用前二款規定。」，然查，系爭契約之終止，係合意終止，並非因政策變更而終止，且實際上終止之原因係因可歸責於泉昇公司之事由所致，自無前揭條款之適用，惟原審依上開約定為金門縣政府敗訴之判決，實有違誤。
三、況且，系爭契約合意終止前，泉昇公司已施作完成之項目及工程款僅為：鋼筋混凝土構造物刨除運棄33立方公尺×791元＝2萬6103元、210kg/c㎡混凝土澆置33立方公尺×1535元＝5萬655元、混凝土面拍漿粉光表面拉毛120㎡×35元＝4200元、鋼筋綁紮1579kg×12.56元＝1萬9832元，共計10萬790元。又系爭契約總價為2612萬元，至合意終止前已完成10萬790元，完工比例為10萬790÷2612萬＝0.385﹪。承此，施工中交通維持費為4萬3991×0.385﹪＝169元、工地辦公室及物料倉庫補助費為4萬6525×0.385﹪＝179元、工程品質管理作業費為23萬8932×0.385﹪＝920元、材料設備檢驗費為9萬4913×0.385﹪＝365元、勞工安全衛生費為11萬9466×0.385﹪＝460元、工程綜合保險費為14萬3359×0.385﹪＝552元、廠商管理及利潤費為167萬2525×0.385﹪＝6439元，以上合計為9084元。因此，系爭契約合意終止前，泉昇公司已施作完成部分之工程款總額僅為10萬790＋9084＝10萬9874元。至於點焊鋼絲網雖已進場2658㎡，但均尚未施作：粉花崗石僅進場查驗456㎡，餘8177㎡並未進場查驗，且均尚未施作，依系爭契約第5條第1項第2款「估驗以完成施工者為限，如另有規定半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。」之約定，泉昇公司亦不得請求材料費用。原審竟判命金門縣政府給付805萬4017元顯有未洽。
四、福建省建築師公會之鑑定報告漠視泉昇公司係於96年8月中旬進場花崗石及點焊鋼絲網，至96年8月20日兩造即合意終止契約之事實，竟將工地辦公室及物料倉庫補助費以施工工期計算輔助費亦不合理；另鑑定報告書所列工程品質管理作業費、勞工安全衛生費用，乃以工期進行比例計算，與應依契約金額與工程結算總額之增減比例調整之程序未合。承此，原判決顯有違誤。
五、鑑定報告並未將粉花崗石破損之部分扣除，鑑定報告認為應免扣除破損部分，與工程慣例不符。另就點焊鋼絲網部分並未現地測量，故鑑定意見不可採。
六、退萬步言，縱認金門縣政府有給付粉花崗石、點焊鋼絲網價款之責任，金門縣政府亦主張同時履行抗辯，即泉昇公司必須要將粉花崗石及點焊鋼絲網交付與金門縣政府，才可以請求給付粉花崗石和點焊鋼絲網之價金。
肆、原審為泉昇公司一部有理由，一部無理由之判決，金門縣政府就其敗訴部分提起上訴、泉昇公司就其敗訴部分，提起部分附帶上訴：
一、原判決主文：
（一）金門縣政府應給付泉昇公司805萬4017元及自98年6月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）泉昇公司其餘之訴駁回。
（三）訴訟費用22萬2904元，由金門縣政府負擔17萬4088元，餘由泉昇公司負擔。
（四）本判決於泉昇公司以268萬4672元供擔保後，得假執行；但金門縣政府以805萬4017元供擔保後，得免假執行。
（五）泉昇公司其餘假執行之聲請駁回。
二、金門縣政府之聲明：
（一）上訴聲明：原判決不利於金門縣政府之部分廢棄。上開廢棄部分，泉昇公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
（二）對造附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、泉昇公司之聲明：
（一）對造上訴之答辯聲明：駁回上訴
（二）附帶上訴聲明：
1、原判決關於駁回泉昇公司下列請求之部分廢棄。
2、上開廢棄部分，金門縣政府應再給付泉昇公司218萬502元，及自98年6月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
3、願供擔保，請准宣告假執行。
伍、兩造不爭執事項（見本院卷第159至161、167頁）。
一、金門縣政府招標之「金門縣○○○區道路○巷道整建工程」（即系爭工程）於95年2月17日由泉昇公司得標。
二、泉昇公司與金門縣政府於95年3月某日簽訂工期自開工之日起150日曆天、總價2612萬元之「金門縣○○○區道路○巷道整建工程」工程採購契約（契約內容如原審卷一第12 至27頁所示，即系爭契約）。
三、兩造就系爭契約之工程材料中之印度黑色花崗石材之規範有爭議，經泉昇公司於96年3月5日向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請履約爭議調解後，經兩造達成如該委員會96年8月21日「調0000000號履約爭議調解成立書」所載「經查印度黑花崗岩石材其產地原為印度，惟系爭工程於招標時並無投標廠商（含申請人在內)對他造當事人採用印度黑花崗岩石材有所異議，且印度黑花崗岩石材於臺灣地區石礦製品工業同業公會及經濟部礦務局網頁（詳參申請人『履約爭議調解準備書（三）附件27』），均有所收錄，難謂投標廠商（含申請人）對此石材可獲得性，無一定之認知。故他造當事人採用印度黑花崗石，實為石材之選擇，申請人所指他造當事人就系爭工程限定石材產地，已違反政府採購法第26條及本會93年6月21日工程企字第00000000000號函，實為誤解。惟查系爭工程於招標之際，並未附具明確之石材規範，以致兩造就印度黑花崗岩之認知有所差異，若持續依約履行，成本確將超過申請人於投標時之預期，對申請人亦難謂公允，參酌本法第6條揭櫫之公平合理原則，兩造同意本會建議合意終止合約，互不為履約責任或金額之請求」內容之合意（內容詳原審卷一第28至29頁所示）。
四、金門縣政府於96年8月21日赴系爭工程現場會勘，指示泉昇公司依設計單位提供之圖說施作，地坪鋼筋配置部分依設計單位意見以#4@15雙層配置，再以210kg/c㎡混凝土澆置完成。
五、兩造於系爭工程契約合意終止前，就變更設計中之「鋼筋綁紮」等新增工項，均未完成議價。
六、兩造終止契約後，金門縣政府於96年9年13日召開終止契約後續清算處理協調會，雙方就結算項目及金額並未達成共識。
七、泉昇公司針對兩造96年8月21日調解成立書所載「兩造同意本會建議合意終止合約，互不為履約責任或金額之請求」之合意內容，向工程會提出詢問，工程會於97年1月15日會同兩造召開行政諮詢會議，會議結論略以：「旨揭調解成立書所稱『兩造同意合意終止合約，互不為履約責任或金額之請求』，係指因不可歸責於兩造之事由，由兩造合意終止系爭契約，即甲方（指金門縣政府）對於工程延宕所造成之損失，或乙方（指泉昇公司）對於系爭工程所造成人力、利息損失等，互不為請求。至於契約終止後之結算應依契約相關約定為之，如對於結算之數目、數量、金額有爭執，係屬另一爭議，雙方應協議，或循爭議解決方式為之。」（內容詳原審卷一第145至146頁所示）。
八、泉昇公司乃於98年6月16日就終止系爭工程契約後之結算項目、金額，再度向工程會申請履約爭議調解（申請書內容如原審卷一第77至84頁所示），金門縣政府於98年6月18日接獲上開泉昇公司履約爭議調解申請書。經行政院公共工程委員會於98年8月18日、同年9月18日、同年11月5日及同年12月3日召開調解會議，因雙方差距過大，且無意願讓步，故調解不成立，經工程會於98年12月31日以工程訴字第00000000000號函寄送「調0000000號調解不成立證明書」予泉昇公司，泉昇公司於99年1月6日收受上開調解不成立證明書後，於99年1月7日向原審提起本訴。
九、系爭契約之詳細價目表內容如原審卷一第35頁所示。於兩造96年8月21日系爭契約合意終止前，泉昇公司已施作完成鋼筋混凝土構造物刨除運棄33立方公尺、210kg/c㎡混凝土澆置33立方公尺、混凝土面拍漿粉光表面拉毛120㎡、鋼筋綁紮1579kg（係1597kg之誤，見原審卷一第37頁施工日報表及本院卷第145頁鑑定報告書。以下逕予更正）。
十、兩造同意委由福建省建築師公會鑑定，原審於101年3月21日囑託福建省建築師公會鑑定；鑑定內容如卷附鑑定報告書。
陸、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第161頁）：
泉昇公司依系爭承攬契約第3條2項、第21條第6、7、8項約定及民法第490條、第491條承攬法律關係，請求金門縣政府給付粉花崗石908萬189元、點焊鋼絲網13萬9545元、鋼筋混凝土構造物刨除及運棄2萬6103元、混凝土澆置5萬655元、混凝土粉光拉毛4200元、鋼筋綁紮3萬7681元、施工測量放樣費1730元、交通維持費1萬7376元、辦公室及倉庫補助費1萬8377元、工程品質管理作業費9萬4378元、材料設備檢驗費1500元、勞工安全衛生費4萬7189元、工程綜合保險費5萬6627元、廠商管理及利潤費65萬8969元，及均自98年6月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，是否有理由？
柒、就上開爭點，本院判斷如下：按民法第490條、第491條規定「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」、「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。」。次按，系爭契約第3條2項約定「契約價金之給付，依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」；第21條第8項約定「非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止或解除契約必要者，準用前二款（項）規定。」；第21條第7項約定「依前款（項）規定終止契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付。僅部份完成尚未能使用之履約標的，機關得擇下列方法之一洽廠商為之：1、繼續予以完成，依契約價金給付。2、停止製造，供應或施作，但給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。」、第21條第6項約定「契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償廠商因此所生之損失，但不包含所失利益。」。本件情形，泉昇公司主張「系爭契約已因不可歸責於己之事由而終止，依上開約定及規定，金門縣政府應給付伊前揭粉花崗石等工程款」乙情，雖為金門縣政府所否認，然查：
一、因系爭契約兩造達成如工程會96年8月21日「調0000000號履約爭議調解成立書」所載「經查印度黑花崗岩石材其產地原為印度，惟系爭工程於招標時並無投標廠商（含申請人在內）對他造當事人採用印度黑花崗岩石材有所異議，且印度黑花崗岩石材於臺灣地區石礦製品工業同業公會及經濟部礦務局網頁，均有所收錄，難謂投標廠商（含申請人）對此石材可獲得性，無一定之認知。故他造當事人採用印度黑花崗石，實為石材之選擇，申請人所指他造當事人就系爭工程限定石材產地，已違反政府採購法第26條及本會93年6月21日工程企字第00000000000號函，實為誤解。惟查系爭工程於招標之際，並未附具明確之石材規範，以致兩造就印度黑花崗岩之認知有所差異，若持續依約履行，成本確將超過申請人於投標時之預期，對申請人亦難謂公允，參酌本法第6條揭櫫之公平合理原則，兩造同意本會建議合意終止合約，互不為履約責任或金額之請求。」內容之合意（內容詳原審卷一第28至29頁所示）。泉昇公司針對上開調解成立書所載「兩造同意本會建議合意終止合約，互不為履約責任或金額之請求」之合意內容，向工程會提出詢問，工程會於97年1月15日會同兩造召開行政諮詢會議，會議結論略以：「旨揭調解成立書所稱『兩造同意合意終止合約，互不為履約責任或金額之請求』，係指因不可歸責於兩造之事由，由兩造合意終止系爭契約，即甲方（指金門縣政府）對於工程延宕所造成之損失，或乙方（指泉昇公司）對於系爭工程所造成人力、利息損失等，互不為請求。至於契約終止後之結算應依契約相關約定為之，如對於結算之數目、數量、金額有爭執，係屬另一爭議，雙方應協議，或循爭議解決方式為之。」等情，為兩造所不爭執之事實（見不爭執事項三、七），則兩造既然達成「本件係因不可歸責於兩造之事由，而由兩造合意終止系爭契約」之調解，則金門縣政府事後於本件訴訟中再違反前揭調解合意內容，抗辯「系爭契約之終止係可歸責於泉昇公司」云云，自非可採。更何況，金門縣政府於兩造完成結算前，已先於97年9月29日將履約保證金全部發還予泉昇公司之事實，亦據金門縣政府自認，並有金門縣政府97年
9 月29日府工土字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷一第170、173頁），則參照系爭契約第14條第2項「因不可歸責於廠商之事由，至終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。」之約定，可見金門縣政府確實已承認系爭契約之終止，係因不可歸責於泉昇公司之事由所致，則金門縣政府事後翻異前詞所為之上開抗辯，確非可採。
二、又前揭調解成立書內容所稱「兩造同意合意終止合約，互不為履約責任或金額之請求」，係指因不可歸責於兩造之事由，由兩造合意終止系爭契約，即甲方（指金門縣政府）對於工程延宕所造成之損失，或乙方（指泉昇公司）對於系爭工程所造成人力、利息損失等，互不為請求。至於契約終止後之結算應依契約相關約定為之，如對於結算之數目、數量、金額有爭執，係屬另一爭議，雙方應協議，或循爭議解決方式為之乙情，既為兩造所不爭執之事實（見不爭執事項七），則泉昇公司請求金門縣政府給付契約終止後之結算金額，於法自屬有據，金門縣政府抗辯「工程會調解書已明確記載兩造合意終止系爭契約，互不為履約責任或金額之請求，泉昇公司已拋棄請求權，自不得再向金門縣政府為請求。」云云，自屬無稽。
三、兩造係於96年8月21日合意終止系爭契約，則結算工程款之請求權時效應自96年8月21日起算。而泉昇公司已於98年6月16日向行政院工程會提出給付工程款之調解，於99年1月6日收到調解不成立書後，旋即於99年1月7日向原審提起本件訴訟（見不爭執事項八），則依政府採購法第85條之1「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕；工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。履約爭議調解規則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。」、民事訴訟法第419條第3項規定「當事人聲請調解而不成立，如聲請人於調解不成立證明書送達後十日之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴；其於送達前起訴者，亦同。」，應視為泉昇公司於98年6月16日聲請調解時已經起訴，則本件自無罹於民法第127條第7款承攬人報酬二年短期時效之可言，金門縣政府所為時效消滅之抗辯，自屬無理由。
四、又系爭契約第21條第6、7、8項之約定內容，已如前述，且系爭契約之終止，係因兩造合意終止，並非可歸責於泉昇公司，亦非因政策變更而終止之事實，亦經認定在前，則泉昇公司主張依據系爭契約第21條第6、7、8項約定，請求金門縣政府給付終止契約後之結算工程款，於法自屬有據，金門縣政府抗辯「本件並無適用系爭契約第21條第6、7、8項約定」云云，自非可採。
五、查，於兩造96年8月21日系爭契約合意終止前，泉昇公司已施作完成鋼筋混凝土構造物刨除運棄33立方公尺、210kg/c㎡混凝土澆置33立方公尺、混凝土面拍漿粉光表面拉毛120㎡、鋼筋綁紮1597kg之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項九），則依系爭契約之詳細價目表所示單價（見原審卷一第35頁），關於「鋼筋混凝土構造物刨除運棄」應計價2萬6103元（33×791元＝2萬6103元）、關於「混凝土及澆置」應計價5萬655元（33×1535元＝5萬655元）、關於「混凝土面拍漿粉光表面拉毛」應計價4200元（即120×35元＝4200元）。至於「鋼筋綁紮」之部分，並未列於系爭契約之詳細價目表內，而屬兩造合意之新增工項，且兩造於系爭工程契約合意終止前，就變更設計中之「鋼筋綁紮」等新增工項，均未完成議價（見不爭執事項五），然福建省建築師公會鑑定結果，認應以每公斤23.6元辦理計價（見本院卷第144頁背面鑑定報告書），即應計價3萬7681元（1597×23.6元＝3萬7689元，但泉昇公司只請求3萬7681元），佐以金門縣政府於原審已陳稱「同意鋼綁綁紮以每公斤26元計算」等情（見原審卷一第166頁），足認上開鑑定意見尚屬合理可信，金門縣政府事後翻異前詞抗辯「鋼筋綁紮應以每公斤12.56元計價，總額為1萬9832元」云云，自非可採。從而，泉昇公司依兩造間之承攬法律關係（即民法第490條、第491 條規定及系爭契約第3條2項、第21條第6、7、8項之約定），請求金門縣政府給付上開已施作部分之工程款11萬86 39 元（即2萬6103＋5萬655元＋4200＋3萬7681＝11萬8639元），自屬有據。
六、系爭契約既非因政策變更，亦非因可歸責於廠商之事由而終止，且終止契約後，金門縣政府選擇停止繼續施工，並要求泉昇公司辦理結算（見不爭執事項六），則依系爭承攬契約第21條第8項、第21條第7項之約定，金門縣政府自應給付泉昇公司已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。經查：
（一）粉花崗石部分：
1、於兩造96年8月21日合意終止系爭契約前，泉昇公司已購進系爭工程所須使用之粉花崗石8633㎡，並以96年8月10日（96）泉和字第081-2號函通知金門縣政府其中456㎡粉花崗石存放於和平工地、8177㎡粉花崗石存放於暫存工廠（即金湖鎮三谿橋12-2號），請金門縣政府辦理取樣試驗，金門縣政府以96年8月17日府工土字第0000000000號工程查驗通知單通知泉昇公司將於96年8月20日進行粉花崗石進場查驗，然僅於96年8月21日進場檢驗上開456㎡粉花崗石，餘8177㎡粉花崗石並未查驗之事實，有材料買賣合約書、現金票據簽收單、支票、支票簽收回條、泉昇公司（96）泉和字第081-2號函、金夏通有限公司出廠證明、泉昇公司施工日報表、工程照片、上開工程查驗通知單在卷可稽（見原審卷一第85至92頁）。而經福建省建築師公會鑑定之結果，亦認為「依系爭契約所需用之粉花崗石數量為1萬1228.806㎡。經鑑定人至金湖鎮三谿橋12-2號粉花崗石存放場清點結果，認為置放於貯存場之燒面花崗石合計有7956.48㎡。然依泉昇公司於95年3月3日與金廈通有限公司簽訂材料買賣合約書、泉昇公司付給金廈通有限公司工程款（粉花崗石）日期紀錄、泉昇公司於96年8月10日函金門縣政府辦理已進場花崗石材取樣試驗後，金門縣政府於96年8月17日發函『工程查驗通知單』定於96年8月20日辦理粉花崗石進場查驗等過程，研判96年8月17日燒面粉花崗石應已進場8633㎡，其中456㎡存放於和平工地，另8177㎡存放於泉昇工廠。」（見本院卷第140至143頁鑑定報告書）。
依此，堪認泉昇公司主張「於契約終止前已依約購置材料粉花崗石8633㎡」應屬可信。金門縣政府抗辯「粉花崗石僅進場456㎡」云云，顯非可採。
2、至於鑑定機關至金湖鎮三谿橋12-2號粉花崗石存放場清點結果，實際上存放於該處之粉花崗石數量雖僅為7956.48㎡（第二次補充鑑定清點數量為7938.56㎡，見本院卷第181頁），然泉昇公司於系爭契約終止前，即已在96年8月10日以（96）泉和字第081-2號函通知金門縣政府至存放地點和平工地（456㎡）及泉昇公司儲存場（金湖鎮三谿橋12-2號）（8177㎡）進行粉花崗石之取樣試驗，然金門縣政府僅於96年8月21日至和平工地現場查驗（456㎡），於系爭契約終止後，泉昇公司除先在96年9月3日以（96）泉和字第099-2號函、在96年9月18日以（96）泉和字第103-2號函二度要求金門縣政府至泉昇公司儲存場查驗（金湖鎮三谿橋12-2號查驗），並在96年11月7日以（96）泉和字第117-2號函通知金門縣政府辦理點交，然均為金門縣政府所拒絕，金門縣政府迄今並未出面受領粉花崗石之事實，有泉昇公司上開函文、金門縣政府收文戳章、金門縣政府96年9月19日府工土字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷一第255至257頁，本院卷第210至213、235頁），而就此一事實，金門縣政府亦未為否認，自堪認定屬實。則依民法第235條「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」、第237條「在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失，負其責任。」之規定，應視為泉昇公司已依約提出粉花崗石8633㎡之給付，且在金門縣政府受領遲延中，泉昇公司僅於故意或重大過失，始需負其責任，然本件並無證據證明係因泉昇公司之故意或重大過失以致粉花崗石數量減少，自無從將粉花崗石數量減少之不利益歸咎於泉昇公司。
3、又依系爭契約之細部設計圖說L2-02 L2-03 L2-04（見原審卷二第85至87頁），可知系爭工程於實際鋪設粉花崗石時，須截角使用之情形普遍存在，則即便鑑定時所見之現存粉花崗石有部分破損之情形，於截角後仍可供系爭工程使用，自無將之剔除之理，而鑑定報告亦同此意見（見本院卷第181頁），是以金門縣政府抗辯「應將有瑕疵之粉花崗石剔除」云云，自非可採。
4、關於粉花崗石每平方公尺之單價，系爭契約已約定以1051.8元計算，此有系爭契約單價分析表在卷可稽（見原審卷一第34頁）。依此，泉昇公司依系爭契約第21條第8項、第21條第7項之約定，請求金門縣政府給付粉花崗石之供應費用908萬189元（即8633×1051.8＝908萬189元），自屬有據。至於依系爭契約第5條第1項第2款雖約定「估驗以完成施工者為限，如另有規定半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。」等情，然此係契約仍有效履行期間之估驗計價約定，與系爭契約終止後，泉昇公司依系爭契約第21條第8項、第21條第7項之約定，請求金門縣政府給付材料費用無涉，因此金門縣政府抗辯「粉花崗石尚未施作，依系爭契約第5條第1項第2款約定，泉昇公司亦不得請求材料費用。」云云，亦非可採。
（二）點焊鋼絲網部分：
1、於兩造96年8月21日合意終止系爭契約前，泉昇公司已購進系爭工程所須使用之點焊鋼絲網2658㎡，並以96年8月15日（96）泉和字第085-2號函通知金門縣政府前往泉昇公司儲存場（金湖鎮三谿橋12-2號）查驗，金門縣政府以96年8月17日府工土字第0000000000號工程查驗通知單通知泉昇公司將於96年8月20日進行點焊鋼絲網進場查驗，嗣於96年8月21日查驗合格之事實，有上開泉昇公司函、工程查驗通知單、材料抽驗紀錄表、泉昇公司施工日報表在卷可稽（見原審卷一第91至92、258至260頁）。而經福建省建築師公會鑑定之結果，亦認為「1.依發包施工圖圖面上並未標示150×150×5㎜點焊鋼絲網施作於何處，施工說明書也未提及，鑑定人依據本工程詳細價目表（合約）項次壹一.4『混凝土面板將粉光、表面拉毛』與項次壹一.3『150×150×5㎜鋼絲網』單位及數量相同判斷，『150×150×5㎜鋼絲網』係埋設於巷道刨除後新鋪築混凝土體內，以增補混凝土強度。2.詳細價目表（合約）項次壹一.2『混凝土及澆置210㎏/c㎡』參照發包施工圖圖號L2-01之詳圖D/L2-01道路使用混凝土內應埋設13∮（4號）鋼筋其擺放鋼筋之間距為橫向為40公分縱向為25公分與鋼絲點焊成網之縱橫向皆為15公分，且此鋼絲之直徑為5㎜。3.廠商依據詳細價目表（合約）進料150×150×5㎜鋼絲網2658㎡，依96年8月20日工程施工日報表第五欄：重要事項記錄：業主會同監造進行粉面花崗石8633㎡及點焊絲網2658㎡材料進場查驗及金門縣政府96年8月17日以府土工字第0000000000號工程查驗通知單訂於96年8月20日（星期一）下午3：00到承商材料放置場進行『粉花崗石暨點焊鋼絲網進場查驗』。4.依據前述之文書記載『點焊鋼絲網』雖於鑑定人鑑定時並無實物可供查驗，然可確定泉昇公司已進場該批材料，惟估驗計價應扣除鋪設工資12.5元/㎡。」（見本院卷第143至144頁鑑定報告書）。此外，點焊鋼絲網已進場2658㎡之事實，亦經金門縣政府自認在卷（見原審卷一第164、221頁）。則泉昇公司主張「於契約終止前已依約購置材料點焊鋼絲網2658㎡」應屬可信。
2、至於鑑定機關雖未實際清點點焊鋼絲網，且泉昇公司迄今無法提出或說明點焊鋼絲網之下落，然：點焊鋼絲網已進場2658㎡之事實，既經認定在前。而泉昇公司於系爭契約終止後，已在96年11月7日以（96）泉和字第117-2號函通知金門縣政府辦理點交，然為金門縣政府所拒絕，金門縣政府迄今並未出面受領點焊鋼絲網之事實，有泉昇公司上開函文及金門縣政府收文戳章可稽（見本院卷第210、235頁），而就此一事實，金門縣政府亦未為否認，自堪認定屬實。則依民法第235條、第237條規定，應視為泉昇公司已依約提出點焊鋼絲網2658㎡之給付，且在金門縣政府受領遲延中，泉昇公司僅於故意或重大過失，始需負其責任。因此，縱然系爭點焊鋼絲網有毀損滅失或數量減少之情事，惟本件既無證據證明係因泉昇公司之故意或重大過失所致，自無從將系爭點焊鋼絲網毀損滅失或數量減少之不利益歸咎於泉昇公司，金門縣政府抗辯「點焊鋼絲網部分並未現地測量，不能認為泉昇公司已購進點焊鋼絲網2658㎡。」云云，自非可採。
3、關於點焊鋼絲網每平方公尺之單價，系爭契約雖約定以65元計算（見原審卷一第35頁詳細價目表），然依鑑定意見，應扣除鋪設工資12.5元，依此，泉昇公司依系爭契約第21條第8項、第21條第7項之約定，請求金門縣政府給付點焊鋼絲網之供應費用13萬9545元〈即2658×（65－12.5）＝13萬9545元〉，自屬有據。至於系爭契約第5條第1項第2款之約定，乃系爭契約仍有效履行期間之估驗計價約定，與系爭契約終止後，泉昇公司依系爭契約第21條第8項、第21條第7項之約定，請求金門縣政府給付材料費用無涉，因此金門縣政府抗辯「點焊鋼絲網尚未施作，依系爭契約第5條第1項第2款約定，泉昇公司亦不得請求材料費用。」云云，亦非可採。
七、查系爭契約有約定一式計價之施工測量放樣費（假設工程費）3萬8318元（見原審卷一第35頁背面之詳細價目表），鑑定意見雖認為「本工程於進行部份鋼筋混凝土構造物刨除運棄，鋼筋綁紮，澆置混凝土，及混凝土表面拍漿粉光，表面拉毛等前應已依施工圖G-02，D1-01及D2- 02完成該部分之測量，本工程面積為2658㎡完成部分面積為120㎡，應給付之測量放樣費用為38318×120/2658＝1730元。」（見本院卷第144頁鑑定報告書），然此種計算方式與系爭契約第3條2項「契約價金之給付，依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」之約定不符，應非可採。而依前所述泉昇公司所得請求之「發包工程費」總計為933萬8373元即11萬8639＋908萬189＋13萬9545）、系爭契約原約定之「發包工程費」則為2371萬8276元，依此比例計算，泉昇公司所得請求之施工測量放樣費應為1萬5086元（即3萬8318×933萬8373/2371萬8276），然泉昇公司僅起訴請求1730元，則泉昇公司主張金門縣政府應給付施工測量放樣費1730元為有理由。
八、查系爭契約有約定一式計價之交通維持費（假設工程費）4萬3991元（見原審卷一第35頁背面之詳細價目表），鑑定意見雖認為「本工程工期為150天，95年5月8日申報開工，並於當日報准停工，至96年3月5日復工，96年8月21日終止契約調解成立，其間施工日期，合計依工程施工日報表（96年8月20日）為77天，應給付之費用為77天/150天×4萬3991元＝2萬2582元」（見本院卷第144頁鑑定報告書），然此種計算方式與系爭契約第3條2項之約定不符，應非可採。而依前所述泉昇公司所得請求之發包工程費用總計為933萬8373元、系爭契約原約定之發包工程費則為2371萬8276元，依此比例計算，泉昇公司所得請求之交通維持費應為1萬7320元（即4萬3991×933萬8373/2371萬8276），則泉昇公司主張金門縣政府應給付交通維持費1萬7320元為有理由，逾此金額之請求則屬無理由。
九、查系爭契約有約定一式計價之辦公室及倉庫補助費（假設工程費）4萬6525元（見原審卷一第35頁背面之詳細價目表），鑑定意見雖認為「本工程於現場置放改裝貨櫃供施工器具及施工用料倉庫。辦公室則以公司辦公室運作。以工期77天計算，應給付之費用為77/150×4萬6525元＝2萬3883元」（見本院卷第144頁鑑定報告書），然此種計算方式與系爭契約第3條2項之約定不符，應非可採。而依前所述泉昇公司所得請求之發包工程費用總計為933萬8373元、系爭契約原約定之發包工程費則為2371萬8276元，依此比例計算，泉昇公司所得請求之辦公室及倉庫補助費應為1萬8317元（即4萬6525×933萬8373/2371萬8276），則泉昇公司主張金門縣政府應給付辦公室及倉庫補助費1萬8317元為有理由，逾此金額之請求則屬無理由。
十、查系爭契約有約定一式計價之工程品質管理作業費（即間接工程費）23萬8932元（見原審卷一第35頁背面之詳細價目表），鑑定意見雖認為「工程品質管理作業費主要支出為品管人員薪資，故以終止契約前工程已施工日期與工期150天之比例結算如下（不計入書面作業費用應屬合理）23萬8932×77/150＝12萬2652元」（見本院卷第145頁鑑定報告書），然此種計算方式與系爭契約第3條2項之約定不符，應非可採。而依前所述泉昇公司所得請求之直接工程費（即發包工程費與假設工程費）總計為937萬5740元（即933萬8373＋1730＋1萬7320＋1萬8317）、系爭契約原約定之直接工程費則為2385萬805元，依此比例計算，泉昇公司所得請求之工程品質管理作業費應為9萬3924元（即23萬8932×937萬5740/2385萬805），則泉昇公司主張金門縣政府應給付工程品質管理作業費9萬3924元為有理由，逾此金額之請求則屬無理由。
十一、查系爭契約有約定一式計價之材料設備檢驗費（即間接工程費）9萬4913元（見原審卷一第35頁背面之詳細價目表），鑑定意見雖認為「本工程使用材料如鋼筋、混凝土等物，均由供應廠商提報品質規格證明。依施工說明書第8頁3.4.3現場已施作之混凝土有33立方公尺應取樣做抗壓強度試驗之圓柱試體為一個，其費用需新台幣1500元，其餘有待檢驗之材料設備費用，已因工程終止無需再行支出。」（見本院卷第145頁鑑定報告書），然此種計算方式與系爭契約第3條2項之約定不符，應非可採。而依前所述泉昇公司所得請求之直接工程費總計為937萬5740元、系爭契約原約定之直接工程費則為2385萬805元，依此比例計算，泉昇公司所得請求之材料設備檢驗費應為3萬7310元（即9萬4913×937萬5740/2385萬805），然泉昇公司僅起訴請求1500元，則泉昇公司主張金門縣政府應給付材料設備檢驗費1500元為有理由。
十二、查系爭契約有約定一式計價之勞工安全衛生費（即間接工程費）11萬9466元（見原審卷一第35頁背面之詳細價目表），鑑定意見雖認為「依金門縣政府暨所屬各機關學校及公營事業機構公共工程品質管理作業要點第9頁之二十九，勞工安全衛生人員工作要點：(一)編製安全衛生管理計畫書、(二)執行工地安全衛生管理與環境保護事項、(三）工地安全衛生緊急狀況之處置、(四)工程施工查核時應到場說明、(五)其他依法令規定應辦理之事項，參照前八/（九）之說明，結算如下（詳附件九）：11萬9466元×77/1 50＝6萬6326元（應為61326之誤）」（見本院卷第145頁鑑定報告書），然此種計算方式與系爭契約第3條2項之約定不符，應非可採。而依前所述泉昇公司所得請求之直接工程費總計為937萬5740元、系爭契約原約定之直接工程費則為2385萬805元，依此比例計算，泉昇公司所得請求之勞工安全衛生費應為4萬6962元（即11萬9466×937萬57 40/2385萬805），則泉昇公司主張金門縣政府應給付勞工安全衛生費4萬6962元為有理由，逾此金額之請求則屬無理由。
十三、查系爭契約有約定一式計價之工程綜合保險費（即間接工程費）14萬3359元（見原審卷一第35頁背面之詳細價目表），鑑定意見雖認為「依據本工程工程採購契約第十三條保險第18頁及第19頁二之（八）本保險受益人為金門縣政府。第八項：保險單正本一份及繳費收據副本一份，應於辦理保險後即交機關收執，另第二項第（九）款規定『未經本機關同意之任何保險契約之變更或終止，無效』，故泉昇公司應負擔之保險費計算如下（詳附件九）：即14萬3359×（957萬5741+65萬8969）/（2612萬-14萬3359）＝5萬6483元，但投保時已支付14萬3359元，金門縣政府應給付全額保費14萬3359元」（見本院卷第146頁鑑定報告書），然此種計算方式與系爭契約第3條2項之約定不符，應非可採。而依前所述泉昇公司所得請求之直接工程費總計為937萬5740元、系爭契約原約定之直接工程費則為2385萬805元，依此比例計算，泉昇公司所得請求之工程綜合保險費應為5萬6354元（即14萬3359×937萬5740/2385萬805），則泉昇公司主張金門縣政府應給付工程綜合保險費5萬6354元為有理由，逾此金額之請求則屬無理由。
十四、查系爭契約有約定一式計價之廠商管理及利潤費（即間接工程費）167萬2525元（見原審卷一第35頁背面之詳細價目表），鑑定意見雖認為「廠商管理及利潤費在原契約其占總價之比例計算如下167萬2525/2612萬-14萬3359（工程綜合保險費）-167萬2565（廠商管理及利潤費）＝（167萬2525/2430萬4116）×100%＝6.88%。因工程終止結算之金額統計如下（詳附件九）：908萬189+13萬9545+2萬6103+5萬655+4200+3萬7681+1730+2萬2582+2萬3883+3695+12萬2652+1500+6萬1326＝957萬5741元，故廠商管理費及利潤費計算如下：957萬5741×167萬2525/2430萬4116＝65萬8969元（見本院卷第146頁鑑定報告書），然此種計算方式與系爭契約第3條2項之約定不符，應非可採。而依前所述泉昇公司所得請求之直接工程費總計為937萬5740元、系爭契約原約定之直接工程費則為2385萬805元，依此比例計算，泉昇公司所得請求之廠商管理及利潤費應為65萬7469元（即167萬2525×937萬5740/2385萬805），則泉昇公司主張金門縣政府應給付廠商管理及利潤費65萬7469元為有理由，逾此金額之請求則屬無理由。
十五、從而，於系爭契約終止後，泉昇公司依兩造間之承攬法律關係（即民法第490條、第491條規定及系爭契約第3條2項、第21條第6、7、8項之約定），請求金門縣政府給付工程款1023萬1949元（即1、粉花崗石材908萬189元。2、點焊鋼絲網13萬9545元。3、鋼筋混凝土構造物刨除及運棄2萬6103元。4、混凝土澆置5萬655元。5、混凝土粉光拉毛4200元。6、鋼筋綁紮3萬7681元。7、施工測量放樣費1730元。8、交通維持費1萬7320元。9、辦公室及倉庫補助費1萬8317元。10、工程品質管理作業費9萬3924元。11、材料設備檢驗費1500元。12、勞工安全衛生費用4萬6962元。13、工程綜合保險費5萬6354元。14、廠商管理及利潤費65萬7469元。）為有理由，逾此金額之請求則屬無理由。就上開有理由之部分，金門縣政府抗辯「泉昇公司已施作完成項目之工程款僅為鋼筋混凝土構造物刨除運棄、210kg/ c㎡混凝土澆置、混凝土面拍漿粉光表面拉毛、鋼筋綁紮等共計10萬790元。依系爭契約總價2612萬元與已完成之10萬790元比例計算，施工中交通維持費應為169元、工地辦公室及物料倉庫補助費應為179元、工程品質管理作業費應為920元、材料設備檢驗費應為365元、勞工安全衛生費用應為460元、工程綜告保險費應為552元、廠商管理及利潤費應為6439元，以上合計為9084元。因此，系爭契約合意終止前，泉昇公司已施作完成之工程款總額僅為10萬790＋9084＝10萬9874元。」云云，自非可採。
十六、至於金門縣政府雖另抗辯稱「縱認金門縣政府有給付粉花崗石、點焊鋼絲網價款之責任，金門縣政府亦主張同時履行抗辯，即泉昇公司必須要將粉花崗石及點焊鋼絲網交付與金門縣政府，才可以請求給付粉花崗石和點焊鋼絲網之價金。」云云，然查：民法第264條固規定「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」，惟於系爭契約終止後，泉昇公司已在96年11月7日以（96）泉和字第117-2號函通知金門縣政府辦理粉花崗石及點焊鋼絲網點交，然為金門縣政府所拒絕，金門縣政府迄今並未出面受領粉花崗石及點焊鋼絲網，依民法第235條規定，應視為泉昇公司已依約提出粉花崗石及點焊鋼絲網之給付。」等事實，既經認定在前，則金門縣政府自無再援引民法第264條主張同時履行抗辯之理。況且，系爭契約第21條第3項固約定「廠商接獲終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工，負責遣散員工，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交機關使用；對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位辦理結算，並拍照存證，廠商不會同辦理時，機關得逕行辦理結算：必要時，得洽請公證、專業之鑑定機構協助辦理。廠商並應負責維護工程至機關接管為止，如有損壞或短缺概由廠商負責。」，然就機關拒絕點收、拒絕結算時，雙方之權利義務應如何處理，則未有明文之規定，若謂此時之工程（含材料）之保管責任依然由廠商負責，顯然有違公平。是以，參照系爭契約第15條驗收第9項『工程驗收合格後，廠商應依照機關指定的接管單位辦理點交。其因非可歸責於廠商的事由，接管單位有異議或藉故拒絕、拖延時，機關應負責處理，並在驗收合格後30日處理完畢，否則應由機關自行接管。如機關逾期不處理或不自行接管者，視同廠商已完成點交程序，對本工程的保管不再負責，機關不得以尚未點交作為拒絕結付尾款的理由。』之約定意旨，應認為於契約終止後，若係機關拒絕點收相關機具設備及材料，並拒絕為結算，則應視同廠商已完成點交程序，對本工程的保管不再負責。是以，本件情形，既然係金門縣政府於系爭契約終止後，對於泉昇公司要求點交材料之請求置之不理，而逾期不處理或自行接管已施作之工程及已購置之材料，自應視同泉昇公司已完成點交程序，對本工程的保管不再負責，金門縣政府自不得再以尚未點交為由，拒絕給付結算款予泉昇公司。因此，金門縣政府所為之同時履行抗辯，顯不足採。
十七、又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條，分別定有明文。金門縣政府經泉昇公司聲請調解請求給付上開工程款而未為給付，泉昇公司自得依上開規定，請求金門縣政府加付自其收受調解申請書之翌日即98年6月19日起（見不爭執事項八），按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。
捌、綜上所述，泉昇公司依兩造間之承攬法律關係（即民法第490條、第491條規定及系爭契約第3條2項、第21條第6、7、8項之約定），請求金門縣政府給付工程款1023萬1949元及自98年6月19日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開金額之請求，則屬無理由，無從准許。就上開應准許之部分，原審判命金門縣政府給付其中805萬4017元本息，並為准、免假執行之宣告，於法核無不合，金門縣政府上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另就上開應准許之部分，原審僅判命金門縣政府給付其中之805萬4017元本息，而駁回泉昇公司其餘217萬7932元（即1023萬1949元－805萬4017元）之請求及假執行之聲請，此部分自有未洽，泉昇公司附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示，並依兩造聲請為准、免假執行之宣告。至於就上開不應准許之部分，原審駁回泉昇公司此部分之請求及假執行之聲請，核無違誤，泉昇公司附帶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其此部分之附帶上訴。
玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
拾、據上論結，本件金門縣政府之上訴為無理由；泉昇公司之附帶上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 18 日
民事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 黃光進法 官 劉家祥以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 18 日
書記官 劉芷含附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。