福建高等法院金門分院民事裁定 101年度抗字第13號抗 告 人 濬紳企業有限公司法定代理人 李瑩瑩相 對 人 成中恆營造股份有限公司法定代理人 施鵬賢上列抗告人因與相對人間撤銷假處分事件，對於中華民國101年7月17日福建金門地方法院101年度聲字第10號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，發回福建金門地方法院。
事實及理由
一、抗告意旨略以：本件相對人依民事訴訟法第538條之4、第536條第2項之規定，聲請提供擔保金後，撤銷原法院於民國（下同）101年5月29日所為101年度裁全字第4號定暫時狀態假處分裁定，則依民事訴訟法第536條第3項之規定，原法院應通知抗告人，使抗告人於裁定前有陳述意見之機會，原法院竟引用不相干之民事訴訟法第538條第4項之規定，而未予抗告人陳述意見之機會，並逕行做成撤銷定暫時狀態假處分之裁定，其適用法規顯有錯誤，且侵害抗告人之審級利益甚鉅，為此提起抗告，請求廢棄原裁定，發回更審。
二、按民事訴訟法第492條規定「抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定。」，同法第495條之1第1項亦規定「抗告，除本編別有規定外，準用第三編第一章之規定。」，而依上開規定準用之同法第451條第1項、第2項規定「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。」。又按民事訴訟法第538條之4規定「除別有規定外，關於假處分之規定，於定暫時狀態之處分準用之。」，依上開規定準用之同法第536條規定「假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分。假處分裁定未依前項規定為記載者，債務人亦得聲請法院許其供擔保後撤銷假處分。法院為前二項裁定前，應使債權人有陳述意見之機會。」，其立法理由已明白揭示「1、假處分係就金錢請求以外之請求保全其執行而設之程序，此種金錢請求以外之請求，如代以金錢之給付亦可滿足債權人之要求，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，應許債務人得供擔保免為假處分或撤銷假處分，爰修正第一項。2、前項情形，如法院為假處分裁定時，未記載債務人得供擔保免為或撤銷假處分者，為維護債務人之權益，亦應許債務人得為聲請，爰增訂第二項。3、准債務人供擔保免為或撤銷假處分，攸關債權人之權益甚鉅，故法院依前二項規定為裁定前，應賦予債權人陳述意見之機會，以保障其權益，爰增訂第三項。」等旨，顯見「使債權人有陳述意見之機會」乃法院於為「供擔保撤銷定暫時狀態假處分」裁定前，為保障債權人之權益，依法所必須踐行之程序。若法院未踐行「使債權人有陳述意見之機會」之程序，即逕行裁定「供擔保撤銷定暫時狀態假處分」，顯然使債權人不能在該一審級為訴訟行為，實施其防禦方法，致有受不利益裁定之虞，而無異少經一審級保護，對於債權人權益之保障顯有不週，已違反民事訴訟法第538條之4、第536條第3項規定之立法意旨，則此一裁定訴訟程序顯有重大之瑕疵者，苟非兩造已同意由第二審法院逕就此事件為裁定，則為維持審級制度之必要，自應由第二審法院廢棄原裁定，而將該事件發回原法院更為裁定。
三、本件情形，相對人於原審依據民事訴訟法第538條之4準用同法第536條第1項、第2項之規定，聲請提供擔保後撤銷定暫時狀態假處分，原審於未經通知定暫時狀態假處分債權人即抗告人陳述意見之情形下，即逕行裁定「相對人提供擔保金新臺幣930萬元後，福建金門地方法院於101年5月29日所為101年度裁全字第4號假處分裁定撤銷之。」，抗告人提出抗告，除提出26項證據，並爭執不得撤銷假處分、所命供擔保金額過低外，更指摘原審於裁定前，並未通知伊表示意見，已嚴重侵害伊之審級利益。經查：原審於裁定理由五內雖敘明「法院為定暫時狀態處分之裁定前，應使兩造當事人有陳述之機會。但法院認為不適當者，不在此限，民事訴訟法第538條第4項明文。觀諸該項之立法意旨係以定暫時狀態之處分，往往係預為實現本案請求之內容，對當事人之權益影響甚鉅，為期法院能正確判斷有無處分之必要，因此明定法院為裁定前，應使兩造當事人有陳述意見之機會，惟法院如認不必要者，即得逕為裁定。查本件裁定係准聲請人提供相當於系爭岩層石塊之價額後，撤銷禁止聲請人搬運系爭岩層石塊之假處分，依本件請求之性質，已命聲請人供擔保為條件而准許，應已保障相對人之權益，而未通知相對人到場陳述意見，附此敘明。」云云，然本件係依民事訴訟法第538條之4準用同法第536條第1項、第2項規定所提出「供擔保撤銷定暫時狀態假處分裁定」之聲請事件，並非同法第538條所規範之「定暫時狀態假處分裁定」聲請事件，而立法者於民事訴訟法第536條第3項既僅規定「法院為前二項裁定（即「供擔保撤銷定暫時狀態假處分裁定」）前，應使債權人有陳述意見之機會。」，而未選擇與同法第538條第4項「法院為第一項及前項裁定（即「定暫時狀態假處分裁定」）前，應使兩造當事人有陳述之機會。但法院認為不適當者，不在此限。」之相似立法體例，顯然係有意排除，係特意不使法院有選擇是否通知債權人陳述意見之裁量權（此觀民事訴訟法第538條第4項立法理由「定暫時狀態之處分，往往係預為實現本案請求之內容，對當事人之權益影響甚鉅，為期法院能正確判斷有無處分之必要，爰明定法院為裁定前，應使兩造當事人有陳述意見之機會。惟法院如認先使當事人陳述意見，有難達定暫時狀態之目的而不適當者，即得逕為裁定，爰增訂但書規定。」，與前揭民事訴訟法第536條第3項之立法理由即明）。因此，於「供擔保撤銷定暫時狀態假處分」之裁定程序，法院為裁定之前，「使債權人有陳述意見之機會」乃依法所必須踐行之程序，法院並無裁量選擇不予踐行此程序之權利。豈料原審未查，竟援引與本件「供擔保撤銷定暫時狀態假處分」事件無關之民事訴訟法第538條第4項但書規定，而未於裁定前給予債權人即抗告人陳述意見之機會，即逕准相對人供擔保撤銷定暫時狀態假處分之聲請，則依前揭二之說明，原審所踐行之裁定程序自有重大瑕疵，基此所為之裁定，亦屬違背法令，且若不將本事件發回原審法院，則抗告人即不能在該一審級為訴訟行為，實施其防禦方法，而有少經一審級保護及受不利益裁定之情形（此觀抗告人提出抗告後，已提出26項證據，並為全面之爭執即明）。而抗告人復已陳明不同意由本院就此事件自為裁定（見本院卷第142頁），以補正上開裁定程序之瑕疵，則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁定之必要。
四、綜上所述，抗告人以「原審於裁定前，未依法通知伊陳述意見，即逕行做成撤銷定暫時狀態假處分之裁定，適用法規顯有錯誤，且侵害伊之審級利益甚鉅」等情，指摘原裁定不當，求予廢棄發回，為有理由。爰由本院將原裁定廢棄，並發回原法院續為依法妥適之處理。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條但書，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
民事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 黃光進法 官 劉家祥正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 101 年 8 月 23 日
書記官 周秀香