福建高等法院金門分院民事判決 101年度重上更（二）字第1號上 訴 人 金門酒廠實業股份有限公司法定代理人 李文選訴訟代理人 丁志達律師
陳錫川律師曾志立律師被上訴人 翰龍科技有限公司法定代理人 李遠達訴訟代理人 楊博堯律師
參 加 人 際比科技股份有限公司法定代理人 龍明道訴訟代理人 孫世群律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年6月6日福建金門地方法院95年度重訴字第5號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於103年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過新臺幣伍佰貳拾玖萬伍仟伍佰玖拾柒元及自民國九十三年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。本件參加人際比科技股份有限公司（下稱際比公司）提出福建金門地方法院執行命令（見本院更一卷1第29頁），主張伊係被上訴人翰龍科技有限公司（下稱翰龍公司）之債權人，並已聲請扣押執行本件翰龍公司對金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）之工程款債權，則翰龍公司可否請求金酒公司給付本件工程款，自影響參加人扣押執行，參加人於本件訴訟有法律上之利害關係，是其輔助翰龍公司為訴訟參加，於法並無不合。
貳、被上訴人翰龍公司及參加人際比公司主張：
一、翰龍公司與金酒公司於民國（下同）92年11月19日簽訂「金城廠生產線空調更新工程」（下稱系爭空調更新工程）契約（下稱系爭契約），由翰龍公司承攬金酒公司廠區內之空調更新工程，工程款約定為新台幣（下同）5471萬6000元，翰龍公司已施作完畢於93年3月30日報請驗收，經金酒公司於93年4月29日初驗，並預定同年5月24日複驗，然在初驗後、複驗前之同年5月15日，因可歸責金酒公司之事由，失火燒毀翰龍公司已完成之工作物，致使翰龍公司給付不能，依民法第267條前段規定，翰龍公司仍得請求對待給付，並就附表編號1至4系爭空調更新工程之款項，依附表編號1至4所示之請求權基礎，分別求為附表編號1至4所示金額。
二、翰龍公司與金酒公司另簽訂「金城廠二線二空調箱改善工程」（下稱空調箱改善工程）契約，由翰龍公司承攬金酒公司廠區內之之空調箱改善工程，該工程已全部完工驗收完畢，金酒公司就此空調箱改善工程尚積欠翰龍公司附表編號5所示之工程款66萬元，翰龍公司併依民法第490條第1項規定請求給付。
三、爰求為（原審訴之聲明）：（一）金酒公司應給付翰龍公司1396萬3044元及自93年10月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
四、若不論金酒公司就翰龍公司未依約辦理「安裝工程綜合保險」，致金酒公司受有損害部分之抵銷抗辯，對於本院99年度重上更（一）字第4號判決所認定「翰龍公司得依本院99年度重上更（一）字第4號判決附表1、2、3、5所示請求權基礎，請求金酒公司給付745萬1477元及自93年10月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」之事實部分【詳本院99年度重上更（一）字第4號判決書第捌點】，已不爭執。
五、系爭工程投標標單第15頁項次拾捌，即記載投標廠商應投保營造綜合險，保費為7萬5000元，翰龍公司得標後開工前即依標單所示投保富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦保險公司）之「安裝工程綜合保險」，保險費為7萬5000元，並按工程總金額5471萬6000元投保，且依照契約約定竣工日加計60日投保。復於92年11月24日將保險單正本交監造人國揚冷凍技師事務所轉交予金酒公司查驗並保存收執，翰龍公司並於92年12月26日第一期估驗計價表，即向金酒公司請求給付前開營造綜合保險保險費7萬5000元，而金酒公司亦依約給付，若金酒公司認為前開富邦保險公司之保單不符合契約之約定，何以於92年11月24日迄93年5月15日系爭火災發生後均無異議，亦未曾要求翰龍公司修改保單，並於92年12月即給付保險之保費予翰龍公司，足見翰龍公司投保並無違約，金酒公司迄至97年5月14日本案訴訟一審進行大半後，始提出翰龍公司保單不合約定之辯詞，顯係臨訟卸責之詞。
六、金酒公司另主張，翰龍公司未依約辦理保險，致其受有損害而互為抵銷云云，翰龍公司否認之，蓋依照兆豐產物保險股份有限公司（下稱兆豐保險公司）102年10月8日兆產火00000000000號函所示，中國產物保險股份有限公司（已更名為兆豐保險公司）火災保險理賠之範圍包含翰龍公司承攬施作之系爭空調更新工程工作物，經公證人理算後，系爭空調更新工程工作物損害已獲火災保險全額理賠1788萬2701元，金酒公司自不得重複請求理賠。
七、金酒公司主張因系爭火災導致系爭空調更新工程工作物毀損，依照台灣區冷凍空調工程工業同業公會鑑定其受有2858萬4415元損害，未獲火災保險理賠云云，然依前揭兆豐保險公司函文，可知金酒公司因系爭空調更新工程工作物毀損所受之損害，已經由火災保險全額獲得1788萬2701元之理賠，金酒公司前揭主張顯昧於事實，自不足採。另本案自95年3月起訴審理迄今，金酒公司從未主張其有397萬3233元之損失，而迄至100年10月4日準備程序時，金酒公司始提出渠有該筆損失云云，翰龍公司不同意金酒公司前開損失抵銷主張之追加。況且，於本案更一審程序行準備程序時，金酒公司已表示不再主張因系爭空調更新工程工作物毀損，未受火災保險理賠之727萬1783元抵銷抗辯，而此397萬3233元亦係包含於727萬1783元之範圍內，金酒公司自不得再主張。
八、系爭空調更新工程系因金酒公司之受僱人楊志忠指揮訴外人陳丁安切割風管不當而致生火災，則因系爭火災而生之損害，本可歸責於金酒公司，依照系爭安裝工程綜合保險基本條款第2章第8條第6款之約定，富邦保險公司原即不負給付保險金之責任。況且，倘若翰龍公司賠償金酒公司後，翰龍公司亦可向系爭火災之最終損害賠償義務人金酒公司為求償。
因此，金酒公司自不得以系爭火災所生之損失向翰龍公司求償及抵銷。
九、自系爭空調更新工程發生火災之日即93年5月15日起迄今，金酒公司從未向富邦保險公司申請理賠，其請求權顯已罹於保險法第65條所規定二年時效期間，則金酒公司何以能證明因前開保險不符約定而致其受有損害。因此，金酒公司以翰龍公司未依約投保為由，請求翰龍公司賠償損失並據以抵銷，洵無理由。
十、系爭安裝工程綜合保險之投保約定，係規定於系爭契約第13條，屬於翰龍公司承攬工作之一環，則保險契約是否違反承攬契約之約定，而有瑕疵並導致金酒公司受有損害得請求賠償，其損害賠償請求權之時效自應適用民法第514條第1項一年短期時效之規定。系爭空調更新工程工作物於93年5月15日發生火災毀損，則金酒公司之損害亦於93年5月15日已經發生，則因前開保險契約瑕疵所生之損害賠償請求權，於94年5月16日已經罹於時效而消滅，然金酒公司係遲至97年5月14日始以翰龍公司之投保與系爭契約約定不符，並據以請求損害賠償，其請求權顯已罹於時效而消滅。
十一、翰龍公司投保之保單內容雖為自負額每一事故99％、最低5000萬之意外險，而與系爭契約之約定內容不符，惟系爭空調更新工程既已試車、試運轉，本待複驗、點交，依據系爭安裝工程綜合保險第4條之約定，保險契約已屆期，則金酒公司因保險契約期滿後受有可歸責於己之失火損害，當然應該自行承擔該項損害。
十二、系爭火災之發生係可歸責於金酒公司，翰龍公司針對系爭空調更新工程工作物之毀損，並無修復或重置之義務，則依據系爭安裝工程綜合保險基本條款第1條「安裝工程財物損失險，本保險契約所載之安裝工程在施工處所，於保險期間內，因突發而不可預料之意外事故所致之毀損或滅失，需予修復或重置時，除約定不保事項外，本公司對被保險人負賠償之責。」之約定，系爭空調更新工程工作物之毀損即不在保險契約約定理賠之範圍，故不論翰龍公司投保內容是否有不符契約約定之情形，金酒公司均無從依系爭契約約定請求翰龍公司負損害賠償責任，亦無法執此債權主張抵銷。
十三、關於安裝工程綜合保險，系爭契約本即有自負額之約定，則關於因自負額而理賠不足之部分，金酒公司自不得請求翰龍公司為賠償。
參、上訴人金酒公司則抗辯稱：
一、若不論金酒公司就翰龍公司未依約辦理「安裝工程綜合保險」，致金酒公司受有損害部分之抵銷抗辯，對於本院99年度重上更（一）字第4號判決所認定「翰龍公司得依本院99年度重上更（一）字第4號判決附表1、2、3、5所示請求權基礎，請求金酒公司給付745萬1477元及自93年10月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」之事實部分【詳本院99年度重上更（一）字第4號判決書第捌點】，已不爭執。
二、系爭契約第13條規定「廠商應於履約期間辦理下列保險：……⒉安裝工程綜合保險。……⒐每一事故之自負額上限：不得超過200萬元。⒑保險期間：自開工之日起至驗收合格之日止。⒒受益人：金門酒廠實業股份有限公司」，明定翰龍公司自開工之日起至「驗收合格之日止」，應就系爭空調更新工程投保安裝工程綜合保險，且自負額不得超過200萬元。然翰龍公司向富邦公司投保之「安裝工程綜合保險」，竟違反上開「每一事故之自負額上限：不得超過200萬元」及「保險期間：自開工之日起至驗收合格之日止」之契約規定，將自負額調高為「每一事故損失之99％，最低新臺幣伍仟萬元」及將保險期間變更為「保險責任之開始與終止：本公司之保險責任，於保險期間內，自承保工程開工或工程材料卸置在施工處所後開始，至啟用、接管或驗收或第一次試車或負荷試驗完畢或保險期間屆滿之日終止，並以其先屆至者為準。前述試車或負荷試驗之期間概以三十天為限，被保險人並應於第一次試車或負荷試驗開始前以書面通知本公司。
倘承保工程之一部分經啟用、接管或驗收，本公司對該部分之保險責任即行終止」，顯然其所投保之「安裝工程綜合保險」，不符合系爭契約約定之內容，肇致本件火災雖發生於「驗收合格之日」前，所造成之損害亦高達2858萬4415元，竟不在翰龍公司所投保之安裝工程綜合保險所定之保險期間內，且仍低於該保險契約規定之5000萬元自負額，而使金酒公司無從向富邦保險公司請求給付保險金，其屬未依約辦理保險之情形，要屬無疑。
三、按「廠商未依契約規定辦理保險、保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理賠者，其損失或損害賠償，由廠商負擔」，系爭契約第13條第1項第13款D目定有明文。查，系爭空調更新工程因本件火災燒毀之損害，其損失金額經台灣區冷凍空調工程工業同業公會鑑定為2858萬4415元，而依兆豐保險公司102年10月8日兆產火00000000000號函所示，該公司對於本件火災事故就翰龍公司所施作之系爭空調更新工程工作物損害所為之商業火災保險理賠金額僅為1788萬2701元，顯然金酒公司尚有1070萬1714元之損害未受填補（計算式：2858萬4415元－1788萬2701元），就該未獲得理賠部份之差額，依系爭契約第13條第1項第13款D目規定，自應由未依約辦理保險之翰龍公司負擔賠償責任。因此，金酒公司以該損害賠償債權為抵銷後，翰龍公司顯已無從再請求金酒公司給付任何工程款。
四、翰龍公司應依系爭契約第13條規定辦理保險之責任，不因其所提不符契約規定之保險文件曾送金酒公司備查，金酒公司未表異議，亦未曾要求修改保單，而得解免其未依約履行之違約責任，此觀系爭契約第9條第11項第8款、第18條第7項約定「機關及廠商之一方未請求他方依契約履約者，不得視為或構成一方放棄請求他方依契約履約之權利」、「廠商依契約規定應履行之責任，不因機關對於廠商履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除」即明。
五、系爭火災之發生，係因訴外人陳丁安施作「蒸酒鍋上方舊風管拆除工程」時，使用離子切割器切割風管不慎所致，縱陳丁安係受金酒公司員工楊志忠委託而拆除系爭舊風管，然金酒公司或楊志忠就陳丁安之拆除舊風管，並無選任、監督、定作或指示之過失可言，亦即系爭火災之發生並非金酒公司或其代理人、經理人之故意或重大過失所致，金酒公司自非系爭火災之最終損害賠償義務人。況且，倘若翰龍公司有依照系爭契約之約定內容投保，針對陳丁安拆除風管疏失行為所生之系爭火災損失，亦無系爭安裝工程綜合保險基本條款第2章第8條第6款約定之適用，且依據保險法第53條規定，富邦保險公司除不得拒絕給付保險金外，亦無從再代位向金酒公司為求償，是以金酒公司自非系爭火災之最終損害賠償義務人。
六、按消滅時效之起計，以請求權確實存在為前提，並自得為請求時起算，始有其意義，若自始無請求權存在，本不生罹於消滅時效問題。本件翰龍公司向富邦保險公司投保之系爭安裝工程綜合保險，其特別約定事項三已明文規定「本保險單所載安裝工程財物損失險自負額為：每一事故損失之99％，最低5000萬元整」，而系爭空調更新工程因火災之受損金額為2858萬4415元，根本未達翰龍公司與富邦保險公司約定之最低自負額5000萬元，金酒公司本即無向富邦保險公司申請理賠之權利，何來保險理賠請求權因二年不行使而消滅可言。
七、翰龍公司未依約投保所生之損害賠償責任，金酒公司係以系爭工程契約第13條第1項第13款D目之規定為據，屬雙方契約特別明文規定之請求權，其消滅時效應為民法第125條所規定之15年，不生民法第514條第1項1年短期時效問題。況且，縱如翰龍公司所言，伊未依約投保所生之損害賠償請求權已罹於消滅時效等云，惟於翰龍公司所主張時效完成之前，既已符合抵銷適狀，依民法第337條規定，金酒公司仍得以之主張與翰龍公司本案請求互為抵銷。
肆、原審為翰龍公司一部有理由，一部無理由之判決，金酒公司就其敗訴部分提起上訴：
一、原判決主文：
（一）被告（即金酒公司）應給付原告（即翰龍公司）778萬2687元及自民國93年10月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）原告其餘之訴駁回。
（三）訴訟費用13萬4936元，由被告負擔7萬5564元，由原告負擔5萬9372元。
（四）本判決第一項原告以259萬4229元供擔保後，得假執行；但被告如以778萬2687元預供擔保，得免為假執行。
（五）原告其餘假執行之聲請駁回。【註：翰龍公司針對其一審敗訴部分，即附表編號4所示之工程追加款即物價指數調整款618萬357元部分，雖提起上訴，然經本院前審（97年度重上字第6號）駁回翰龍公司之上訴，翰龍公司不服，再提起上訴，經最高法院以99年度台上字第549號裁定駁回翰龍公司之上訴，此部分翰龍公司已敗訴確定。】【註：金酒公司就其一審敗訴部分，提起上訴後，經本院以97年度重上字第6號駁回其上訴，經最高法院以99年度台上字第548號發回更審，本院以99年度重上更（一）字第4號判決「（一）原判決關於命金酒公司給付超過745萬1477元及自93年10月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。（二）前開廢棄部分，翰龍公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。（三）金酒公司其餘上訴駁回。（四）第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由金酒公司負擔百分之九十五，餘由翰龍公司負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。」，經最高法院以101年度台上字第1583號判決「原判決關於駁回金酒公司其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回福建高等法院金門分院。」，是以本件尚應審究者即為翰龍公司請求金酒公司給付「745萬1477元及自93年10月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」是否有理由？至於翰龍公司其餘之請求，已經敗訴確定。】
二、金酒公司上訴聲明：
（一）原判決關於命金酒公司給付745萬1477元及自93年10月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分廢棄。
（二）前開廢棄部分，翰龍公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、翰龍公司答辯聲明：駁回上訴。
伍、兩造不爭執事項（見本院更二卷1第125至126頁）。
一、翰龍公司有為金酒公司施作系爭空調更新工程及空調箱改善工程。
二、系爭空調更新工程初驗日期為93年4月29日，預定複驗日期為同年5月24日，失火日期為同年5月15日，且因失火導致系爭空調更新工程工作物部分滅失，無從區分為何期工程之工作物滅失，致無從為工作物全部之複驗。
三、就系爭空調更新工程失火原因，金酒公司前稱係可歸責於翰龍公司，起訴請求翰龍公司為損害賠償，經福建金門地方法院93年度重訴字第4號、本院94年度重上字第3號、最高法院96年度台上字第2829號判決金酒公司敗訴確定。
四、原審判決附表（即本判決附表）所示款項計算式：
（一）附表編號1：本項為系爭空調更新工程第5期工程款，請求計算式，本金為301萬8987元，利息以翰龍公司請求有理由為前提，自93年10月1日起至清償日止，按年息百分之五計算。
（二）附表編號2：本項為系爭空調更新工程第1至5期合計之保留款，請求計算式，本金為273萬5800元（計算式：總工程款5471萬6000x5％=273萬5800），利息以翰龍公司請求有理由為前提，自93年10月1日起至清償止，按年息百分之五計算。
（三）附表編號3：本項為系爭空調更新工程第4期履約保證金，請求計算式，本金為136萬7900元（計算式：總工程款5471萬6000÷10÷4=136萬7900），利息以翰龍公司請求有理由為前提，自93年10月1日起至清償止，按年息百分之五計算。
（四）附表編號5：本項為空調箱改善工程，金酒公司尚未給付翰龍公司餘款66萬元，利息以翰龍公司請求有理由為前提，自93年10月1日起至清償止，按年息百分之五計算。
（五）若不論金酒公司就翰龍公司未依約辦理「安裝工程綜合保險」，致金酒公司受有損害部分之抵銷抗辯，兩造對於本院99年度重上更（一）字第4號判決所認定「翰龍公司得依本院99年度重上更（一）字第4號判決附表1、2、3、5所示請求權基礎，請求金酒公司給付745萬1477元及自93年10月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」之事實部分【詳本院99年度重上更（一）字第4號判決書第捌點】，已不爭執。
五、金門縣政府持有金酒公司百分之99以上之股份。
六、金酒公司僅就翰龍公司未依約辦理「安裝工程綜合保險」，致金酒公司受有損害部分主張抵銷。
七、系爭「安裝工程綜合保險」之保險標的物，僅有系爭空調更新工程之工作物。
陸、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院更二卷1第126至127頁）金酒公司以翰龍公司未依約辦理「安裝工程綜合保險」所為之抵銷抗辯是否有理由？
一、翰龍公司是否未依約辦理「安裝工程綜合保險」？
二、若翰龍公司未依約辦理「安裝工程綜合保險」，是否因此使金酒公司受有損害？即金酒公司因系爭空調更新工程失火所受之損害，是否已由金酒公司所自行投保之商業火災保險全額受償？
三、若因翰龍公司未依約辦理「安裝工程綜合保險」，使金酒公司因系爭空調更新工程失火所受之損害，未能由金酒公司所自行投保之商業火災保險全額受償，則金酒公司尚有多少損害額未獲填補？
四、金酒公司就其未獲填補之損害額請求翰龍公司賠償，並據以為抵銷，是否有理由？
1、金酒公司是否為系爭火災之最終損害賠償義務人？
2、若金酒公司為系爭火災之最終損害賠償義務人，翰龍公司是否因此即無修復及重置義務，依安裝工程綜合險基本條款第1條約定，金酒公司本即不得請求安裝工程綜合險理賠金，則金酒亦不得請求翰龍公司賠償？
3、若金酒公司為系爭火災之最終損害賠償義務人，是否因此即不得請求翰龍公司賠償？
4、是否因金酒公司未於保險法第65條所規定之二年時效期間內對於「安裝工程綜合保險」之保險人富邦保險公司提出理賠聲請，即不得請求翰龍公司賠償？
5、是否因金酒公司未於民法第514條所規定之一年時效期間請求翰龍公司賠償未依約投保「安裝工程綜合保險」所生之損失，金酒公司之損害賠償請求權已經時效消滅，而不得再請求翰龍公司賠償及為抵銷之抗辯？
柒、就上開爭點，本院判斷如下：
一、爭點一「翰龍公司是否未依約辦理安裝工程綜合保險？」：
（一）系爭契約第13條約定「保險：一、廠商應於履約期間辦理下列保險：1、營造綜合保險。2、安裝工程綜合保險。3、廠商依前項辦理之營造綜合保險或安裝綜合保險，其內容如下，由機關擇定後列入招標文件。4、承保範圍：如標單所列費用。5、保險標的：履約標的。6、被保險人：
以機關、廠商、契約全部分包廠商及顧問機構或專案管理廠商為共同被保險人。7、保險金額：營造綜合保險之保險金額含工程金額、拆除清理費用、辦公室、房舍、臨時設施及材料之足額重置價格；安裝綜合保險之保險金額含設備器材金額、拆除清理費用、辦公室、房舍、臨時設施及材料之足額重置價格。8、第三人意外責任險：每一個人體傷或死亡之保險金額：新臺幣二百萬元以上。9、每一事故之自負額上限：不得超過二百萬元。10、保險期間：自開工之日起至驗收合格之日止，有延期或遲延履約者，保險期間比照順延。11、受益人：金門酒廠實業股份有限公司。12、未經機關同意之任何變更或終止，無效。13、其他：A、營造綜合保險及安裝綜合保險之承保範圍，得包括山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、冰雹、水災、土石流、土崩、地層滑動、雷擊或其他天然災害、火災、爆炸、破壞、竊盜、搶奪、強盜、暴動、罷工、勞資糾紛或民眾非理性之聚眾抗爭等事項所生之損害。B、保險單記載契約規定以外之不保事項者，其風險及可能之賠償由廠商負擔。C、廠商向保險人索賠所費時間，不得據以請求延長履約期限。D、廠商未依契約規定辦理保險，保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理賠者，其損失或損害賠償，由廠商負擔。E、保險單正本一份及繳費收據副本一份應於辦妥保險後即交機關收執。F、廠商應依中華民國法規為其員工及車輛投保勞工保險、全民健康保險及汽機車第三人責任險。」，此有兩造間之系爭契約在卷可稽（見原審卷第52、53頁）。
（二）而翰龍公司向富邦保險公司所投保之安裝工程綜合保險之內容為「安裝工程財物損失險總保險金額新臺幣5471萬6000元。自負額每一事故損失之99％，最低新臺幣5000萬元。保險期間自92年11月18日中午12時起至93年5月30日止，並依照本保險單基本條款第4條之規定辦理。基本條款第4條保險責任之開始與終止：本公司之保險責任，於保險期間內，自承保工程開工或工程材料卸置在施工處所後開始，至啟用、接管或驗收或第一次試車或負荷試驗完畢或保險期間屆滿之日終止，並以其先屆至者為準。前述試車或負荷試驗之期間概以三十天為限，被保險人並應於第一次試車或負荷試驗開始前以書面通知本公司。倘承保工程之一部分經啟用、接管或驗收，本公司對該部分之保險責任即行終止。」之事實，亦有上開保險契約書在卷可稽（見本院更二卷1第90至98頁），
（三）是綜核前揭（一）、（二）之內容，堪認翰龍公司向富邦保險公司所投保前揭安裝工程綜合保險之內容，確實違反兩造間系爭契約之約定內容，即將每一事故之自負額上限「不得超過二百萬元」，調高為「每一事故損失之99％，最低5000萬元」，且將保險期間「自開工之日起至驗收合格之日止，有延期或遲延履約者，保險期間比照順延。」，縮短為「自92年11月18日中午12時起至93年5月30日止，並依照本保險單基本條款第4條之規定辦理。基本條款第4條保險責任之開始與終止：本公司之保險責任，於保險期間內，自承保工程開工或工程材料卸置在施工處所後開始，至啟用、接管或驗收或第一次試車或負荷試驗完畢或保險期間屆滿之日終止，並以其先屆至者為準。前述試車或負荷試驗之期間概以三十天為限，被保險人並應於第一次試車或負荷試驗開始前以書面通知本公司。倘承保工程之一部分經啟用、接管或驗收，本公司對該部分之保險責任即行終止。」，是以翰龍公司未依約辦理安裝工程綜合保險之事實，已堪認定。
（四）又依系爭契約第13條之約定，安裝工程綜合保險之保險期間應係「自開工之日起至驗收合格之日止，有延期或遲延履約者，保險期間比照順延。」，則翰龍公司向富邦保險公司所投保之安裝工程綜合保險之保險期間約定為「自92年11月18日中午12時起至93年5月30日止，並依照本保險單基本條款第4條之規定辦理。基本條款第4條保險責任之開始與終止：本公司之保險責任，於保險期間內，自承保工程開工或工程材料卸置在施工處所後開始，至啟用、接管或驗收或第一次試車或負荷試驗完畢或保險期間屆滿之日終止，並以其先屆至者為準。前述試車或負荷試驗之期間概以三十天為限，被保險人並應於第一次試車或負荷試驗開始前以書面通知本公司。倘承保工程之一部分經啟用、接管或驗收，本公司對該部分之保險責任即行終止。」，顯然已違反系爭契約之約定應投保內容，則本件自應適用系爭契約第13條第1項第13款D目「廠商未依契約規定辦理保險，保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理賠者，其損失或損害賠償，由廠商負擔。」之約定，是以翰龍公司主張「伊所投保之保單內容雖為自負額每一事故99％、最低5000萬之意外險，惟本件工程既已試車、試運轉，本待複驗、點交，依據系爭安裝工程綜合保險契約第4條約定，保險契約已經屆期，則金酒公司於保險契約期滿後受有可歸責於己之失火損害，當然應該自行承擔該項損害。」云云，顯非可採。
（五）又翰龍公司向富邦保險公司所投保前揭安裝工程綜合保險，縱然已經依照系爭契約第13條之約定，將保險單正本一份及繳費收據副本一份交給金酒公司收執，且金酒公司對於保險內容亦未提出異議，然即便如此，亦無從因此即謂金酒公司對於翰龍公司前揭違約之投保內容已經無異議為接受，而得認為翰龍公司之投保內容並無違約，此觀系爭契約第13條已明文約定「廠商未依契約規定辦理保險，保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理賠者，其損失或損害賠償，由廠商負擔。」、第9條第11項第8款約定「機關及廠商之一方未請求他方依契約履約者，不得視為或構成一方放棄請求他方依契約履約之權利」、第18條第7項約定「廠商依契約規定應履行之責任，不因機關對於廠商履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除」即明（見原審卷第47、52、58頁）。因此，翰龍公司主張「係遵照標單所列保險費金額向保險公司投保，且經金酒公司無異議通過而始進行施工，若金酒公司認為保單不符合契約約定，其何以給付保費予翰龍公司，且未曾要求翰龍公司修改保單？」云云，自非可採。
二、爭點二、三「若翰龍公司未依約辦理安裝工程綜合保險，是否因此使金酒公司受有損害？即金酒公司因系爭空調更新工程失火所受之損害，是否已由金酒公司所自行投保之商業火災保險全額受償？」、「若因翰龍公司未依約辦理安裝工程綜合保險，使金酒公司因系爭空調更新工程失火所受之損害，未能由金酒公司所自行投保之商業火災保險全額受償，則金酒公司尚有多少損害額未獲填補？」：
（一）金酒公司金城廠於93年5月15日發生火災，導致金酒公司金城廠之財物，包括系爭空調更新工程之部分工作物滅失，而就此火災事故，金酒公司已由投保之中國產物保險股份有限公司（已更名為兆豐產物保險股份有限公司）「商業火災保險」受給付保險理賠金4501萬4098元，其理賠金額包括翰龍公司所施作之系爭空調更新工程之工作物損害在內，就系爭空調更新工程之工作物損害，金酒公司向保險公司提出之損害金額為3053萬5393元，經公證人理算後，認定之損失金額為2203萬8581元，於扣除折舊及不足額保險比例分攤後，保險公司理賠之金額為1788萬2701元之事實，有南山公證有限公司公證結案報告（見本院重上卷第60至62頁）、火險賠款接受書（見本院重上卷第119頁）、大華公證有限公司102年4月23日華證字第102005號函（本院更二卷1第167、168頁）、兆豐產物保險股份有限公司102年6月13日兆產（102）火理算字第129號函附之公證結案報告（見本院更二卷1第186至221頁）、兆豐產物保險股份有限公司102年10月8日兆產火00000000000號函在卷可稽（見本院更二卷2第14頁）。至於金酒公司所自行委請台灣區冷凍空調工程工業同業公會雖鑑定認為翰龍公司所施作之系爭空調更新工程之工作物，因本件火災之受損金額為2858萬4415元（見原審卷第634至692頁），然考量上開鑑定係金酒公司片面委請該公會鑑定，而前揭保險公司之理算金額則係由保險公證人理算之結果，衡情當以保險公證人理算之結果較為公正可信（因此，參加人聲請命台灣區冷凍空調工程工業同業公會提出其所為鑑定報告之完整內容，本院認為並無調查之必要，附此敘明）。依此，自堪認定金酒公司因系爭空調更新工程失火所受之損害金額為2203萬8581元，且上開損害僅由金酒公司所自行投保之商業火災保險中受償1788萬2701元，尚有415萬5880元（即2203萬8581元－1788萬2701元）未由金酒公司所自行投保之商業火災保險受償。從而，翰龍公司主張「金酒公司因系爭空調更新工程失火所受之損害已全額由其自行投保之商業火災保險受償。」云云、金酒公司抗辯「因系爭空調更新工程失火，未由自行投保之商業火災保險受償，亦未由系爭安裝工程綜合保險受償之損失金額係超過415萬5880元。」云云，均非可採。
（二）又關於因系爭空調更新工程失火所受之損害，金酒公司以上開損害未由商業火災保險及系爭安裝工程綜合保險受領保險金填補，則此損害額依系爭契約約定，應由翰龍公司負賠償責任之抵銷抗辯，金酒公司之主張始終如一，僅係針對未由保險受償之金額有2858萬4415元、727萬1783元、397萬3233元、1070萬1714元等不同之抗辯而已（此觀本院更一卷2第136至147頁100年10月4日準備程序筆錄前後文義，及歷來金酒公司之抗辯內容即明）。因此，翰龍公司主張「本案起訴審理後，金酒公司迄至100年10月4日準備程序時，始提出397萬3233元損失之抗辯，翰龍公司不同意金酒公司前開損失抵銷主張之追加。於更一審行準備程序時，金酒公司已表示不再主張727萬1783元損害之抵銷抗辯，而前開397萬3233元亦係包含於727萬1783元之範圍內，金酒公司自不得再主張。」云云，並不足採。
三、爭點四「金酒公司就其未獲填補之損害額請求翰龍公司賠償，並據以為抵銷，是否有理由？」：
（一） 金酒公司因系爭空調更新工程失火所受之損害，尚有415
萬5880元未能由金酒公司所自行投保之商業火災保險受償之事實，既經認定在前，則就此415萬5880元損害額，倘若翰龍公司系爭契約第13條之約定內容投保安裝工程綜合保險，則於扣除依約得有之自負額200萬元後，金酒公司理應能由安裝工程綜合保險中獲得215萬5880元之理賠。然因翰龍公司未依照系爭契約第13條之約定內容投保安裝工程綜合保險，依其所投保安裝工程綜合保險「安裝工程財物損失險總保險金額新臺幣5471萬6000元。
自負額每一事故損失之99％，最低新臺幣5000萬元。保險期間自92年11月18日中午12時起至93年5月30日止，並依照本保險單基本條款第4條之規定辦理。基本條款第4條保險責任之開始與終止：本公司之保險責任，於保險期間內，自承保工程開工或工程材料卸置在施工處所後開始，至啟用、接管或驗收或第一次試車或負荷試驗完畢或保險期間屆滿之日終止，並以其先屆至者為準。前述試車或負荷試驗之期間概以三十天為限，被保險人並應於第一次試車或負荷試驗開始前以書面通知本公司。倘承保工程之一部分經啟用、接管或驗收，本公司對該部分之保險責任即行終止。」之內容，顯然金酒公司無法由前揭安裝工程綜合保險中獲得任何之理賠，則依據系爭契約第13條第1項第13款D目「廠商未依契約規定辦理保險，保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理賠者，其損失或損害賠償，由廠商負擔。」之約定，金酒公司就其未能自安裝工程綜合保險中獲理賠之215萬5880元，自得請求翰龍公司為賠償，並得據以與翰龍公司於本件請求有據之745萬1477元為抵銷，經抵銷後，翰龍公司僅剩529萬5597元（即745萬1477元－215萬5880元）得請求金酒公司為給付。至於金酒公司超逾前揭215萬5880元之抵銷抗辯，及翰龍公司否認金酒公司得抵銷215萬5880元之主張，則均非可採。
（二）本件火災之發生，雖係因金酒公司受僱人楊志忠委請訴外人陳丁安切割風管時，因陳丁安施作不當以致發生火災，造成金酒公司仍須負起契約責任，給付翰龍公司系爭空調更新工程之工程款。然陳丁安本為向翰龍公司承包系爭空調更新工程中之風管安裝工程之小包商（見本院重上更一卷1第68頁證人即翰龍公司員工甘紹斌之證詞），衡情論理本即有拆裝風管之專業技能，則楊志忠委請有專業切割風管技能之陳丁安切割風管，難認其選任及監督未盡相當之注意。此外，本件亦無任何證據證明陳丁安之施作不當，係因金酒公司或楊志忠之選任、監督或指示有所疏失所致，自難認為金酒公司對於本件火災之發生應負最終之侵權行為損害賠償責任。至於金酒公司依據侵權行為及不完全給付法律關係，請求翰龍公司賠償火災損失一案，雖已敗訴確定（即金門地院93年度重訴字第4號、本院94年度重上字第3號、最高法院96年度台上字第2829號損害賠償事件），然依該確定判決意旨，係認定翰龍公司就火災之發生並無過失侵權行為及不完全給付債務不履行責任，並未認定本件火災之發生係因金酒公司之故意或過失侵權行為所致（參見原審卷第501至562頁）。更何況，金酒公司於系爭火災發生後，雖須負契約責任給付系爭空調更新工程之工程款予翰龍公司，然倘若翰龍公司確實依照系爭契約之約定內容投保安裝工程綜合保險，則針對陳丁安於拆除舊風管時之疏失行為（即非故意行為，亦無證據證明屬於重大過失行為）所造成之系爭火災，因非屬金酒公司或其代理人、經理人之故意或重大過失所致（系爭安裝工程綜合保險基本條款第2章第8條第6款約定參照），金酒公司就上述215萬5880元之損失，本仍得依照安裝工程綜合保險請求富邦保險公司給付保險金，富邦公司不得拒絕，且依據保險法第53條「被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權者，保險人得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權；但其所請求之數額，以不逾賠償金額為限。前項第三人為被保險人之家屬或受僱人時，保險人無代位請求權。但損失係由其故意所致者，不在此限」規定，富邦保險公司於賠付保險金後，亦無代位向陳丁安、楊志忠或金酒公司為求償之權利，亦即最終損失即由富邦保險公司負擔。依此，本件既係因翰龍公司未依約投保安裝工程綜合保險，導致金酒公司前述215萬5880元之損失無法從安裝工程綜合保險中獲得理賠，則依據系爭契約第13條第1項第13款D目之規定，翰龍公司自須負賠償金酒公司前揭215 萬5880元損失之義務，且此一損害賠償責任之發生，係因翰龍公司違反系爭契約之約定，未依約投保所生，自應由翰龍公司負最終之賠償責任，殊無再將之轉嫁予金酒公司負擔之理。因此，翰龍公司主張「系爭火災之發生係可歸責於金酒公司，依據系爭安裝工程綜合保險基本條款第2章第8條第6款約定，富邦保險公司本即不負給付保險金之責任。況且，倘若翰龍公司賠償金酒公司後，翰龍公司亦可向系爭火災之最終損害賠償義務人金酒公司為求償，因此，金酒公司自不得以系爭火災所生之損失向翰龍公司求償及抵銷。」云云，自不足採。
（三）至於翰龍公司所投保之安裝工程綜合險基本條款第1章承保範圍第1條雖約定「安裝工程財物損失險，本保險契約所載之安裝工程在施工處所，於保險期間內，因突發而不可預料之意外事故所致之毀損或滅失，需予修復或重置時，除約定不保事項外，本公司對被保險人負賠償之責」（見本院更二卷1第91頁），然由其約定內容觀之，係指「安裝工程在施工處所，於保險期間內，因突發意外事故所致之毀損或滅失，需予修復或重置時，保險公司即對被保險人負賠償之責」，並無以「須翰龍公司負修復或重置義務時」，做為保險公司對被保險人負賠償責任要件之意旨。況且，縱使上開約定之旨，係以「須翰龍公司負修復或重置義務時」，作為保險公司對被保險人負賠償責任之要件，然此一要件乃系爭契約第13條所無之限制，則翰龍公司上開投保內容，依然違反系爭契約第13條之約定（參見該條第1項第13款B目「保險單記載契約規定以外之不保事項者，其風險及可能之賠償由廠商負擔。」約定），則其就金酒公司無法由安裝工程綜合險獲得理賠之損失，仍應負賠償責任。因此，翰龍公司主張「就系爭火災之發生，翰龍公司並無修復及重置義務，依安裝工程綜合險基本條款第1條約定，金酒公司本即不得請求安裝工程綜合險理賠金，則金酒亦不得請求翰龍公司賠償。」云云，亦非可採，另參加人聲請向富邦保險公司或金管會保險司函詢「如翰龍公司所投保之系爭安裝工程綜合保險並未有自負額五千萬元之約定，且本件火災之發生係可歸責於金酒公司，則該公司依保險契約約定，是否仍須理賠予金酒公司。」，本院認為並無調查之必要，附此敘明。
（四）本件情形，翰龍公司向富邦保險公司所投保之安裝工程綜合保險所約定之自負額為5000萬元之事實，已見前述。而金酒公司針對系爭空調更新工程之工作物，因火災所受損害，所主張之最高損害金額僅3053萬5393元之事實，亦經認定在前。依此，金酒公司針對系爭空調更新工程之工作物，因火災所受損害，所主張之最高損害金額既然在翰龍公司所投保之安裝工程綜合保險所約定之自負額內，顯然金酒公司已無要求富邦保險公司依照安裝工程綜合保險給付保險金之餘地，則無論金酒公司是否在保險法第65條所規定之2年時效期間內，對於富邦保險公司提出理賠之申請，金酒公司均無從由前揭安裝工程綜合保險中獲得任何之理賠。因此，翰龍公司主張「金酒公司未於保險法第65條所規定之2年時效期間內，對於安裝工程綜合保險之保險人富邦保險公司提出理賠申請，已罹於時效，自不得再請求翰龍公司賠償。」云云，亦非可採。
（五）查翰龍公司未依約投保所生之損害賠償責任，係依據系爭工程契約第13條第1項第13款D目之約定為據，屬雙方契約特別明文規定之請求權，其消滅時效應為民法第125條所規定之15年，不生民法第514條第1項1年短期時效問題。
況且，即便本件適用民法第514條第1項1年短期時效，於翰龍公司所主張時效完成之前，翰龍公司本件所請求之債權及金酒公司所抗辯之未依約投保所生損害賠償債權，均已屆清償期（即於93年5月15日火災發生之時，兩造上開債權之清償期均屆至），而得互為抵銷，則依民法第337條「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷」規定，金酒公司仍得以其對於翰龍公司未依約投保所生之損害賠償債權，與翰龍公司本案請求給付之工程款互為抵銷。因此，翰龍公司主張「金酒公司未於民法第514條所規定之一年時效期間請求翰龍公司賠償未依約投保安裝工程綜合保險所生之損失，金酒公司之損害賠償請求權已經時效消滅，不得再請求翰龍公司賠償及為抵銷之抗辯。」云云，亦非可採。
捌、綜上所述，翰龍公司依照附表1、2、3、5所示請求權基礎，所得請求之附表編號1、2、3所示之系爭空調更新工程第5期工程款301萬8987元、系爭空調更新工程保留款273萬5800元、系爭空調更新工程第4期履約保證金136萬7900元中，於扣除翰龍公司因免除修補系爭空調更新工程57項瑕疵所得之利益33萬1210元，加計翰龍公司所得請求之附表編號5所示之空調箱改善工程未結工程款66萬元（見不爭執事項四），再扣除金酒公司抵銷之215萬5880元後，合計翰龍公司請求金酒公司給付529萬5597元及自93年10月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開金額之請求，則屬無理由，不應准許。原審（確定部分除外）就超過上開應准許部分，為金酒公司敗訴之判決，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告，自有未洽，金酒公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為金酒公司敗訴之判決，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告，核無違誤，金酒公司上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
拾、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第86條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 16 日
民事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 黃光進法 官 劉家祥以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 16 日
書記官 劉芷含附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬───────────┬────────────┐│編號│請求項目及金額 │ 請求權基礎 │├──┼───────────┼────────────┤│1 │系爭空調更新工程第5期 │ 民法第490條第1項、系爭 ││ │工程款301萬8987元 │ 契約第5條第1項第1款 │├──┼───────────┼────────────┤│2 │系爭空調更新工程工程保│ 民法第490條第1項、系爭 ││ │留款273萬5800元 │ 契約第5條第1項第2款後段│├──┼───────────┼────────────┤│3 │系爭空調更新工程第4期 │ 民法第490條第1項、系爭 ││ │履約保證金136萬7900元 │ 契約第14條第2項第1款 │├──┼───────────┼────────────┤│4 │系爭空調更新工程工程追│ 民法第490條第1項、系爭 ││ │加款即物價指數調整款 │ 契約第4條第6項第1款、民││ │618萬357元 │ 法第227條之2第1項 │├──┼───────────┼────────────┤│5 │空調箱改善工程未結工程│ 民法第490條第1項 ││ │款66萬元 │ │└──┴───────────┴────────────┘