福建高等法院金門分院民事判決 101年度重上字第4號上 訴 人 台壽保產物保險股份有限公司法定代理人 洪鴻銘訴訟代理人 孔繁琦律師
黃豐玢律師劉有志律師被上訴人 金門縣自來水廠 設金門縣○○鎮○○路○○號法定代理人 王登緯訴訟代理人 李志澄律師上列當事人間給付保險金事件，上訴人對於中華民國101年4月24日福建金門地方法院98年度重訴字第2號第一審判決提起上訴，本院於101年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二、五項及訴訟費用（確定部分除外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
第一審訴訟費用（確定部分除外）、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人金門縣自來水廠（下稱自來水廠）起訴主張：
一、自來水廠與訴外人南亞營造股份有限公司（下稱南亞公司，後被日堂開發股份有限公司吸收合併而消滅），於民國（下同）93年12月13日就「金門下湖人工湖第二標工程」（下稱系爭工程）簽立工程契約（下稱系爭工程契約），由南亞公司以新臺幣（下同）2億9800萬元之價格承攬施作系爭工程。依系爭工程契約第8條約定，南亞公司應繳交2500萬元之工程履約保證金，南亞公司遂以自來水廠為被保險人，向國華產物保險股份有限公司投保93年12月22日至95年1月25日止之「履約保證金連帶保證保險」（下稱履約保證金保險契約）。另自來水廠依系爭工程契約第5條第2項及施工補充說明書之「工程預付款規定」之約定，於94年1月14日給付南亞公司工程預付款8940萬元，該部分於93年12月31日由南亞公司向國華產物保險股份有限公司投保「預付款還款保證連帶保證保險」（下稱預付款保險契約）（上開履約保證金保險契約、預付款保險契約，嗣後均由被上訴人台壽保產物保險股份有限公司承受，下稱台壽保公司）。
二、嗣系爭工程因南亞公司施工進度遲延，並於96年8月21日無正當理由擅自撤離工地，經自來水廠催告後仍未復工，自來水廠乃於96年10月8日終止與南亞公司間之系爭工程契約。
經系爭工程之履約管理單位經濟部水利署中區水資源局結算結果，系爭工程最後變更設計金額為3億5323萬6239元（含物價調整1202萬2812元），而南亞公司已施作部分之工程結算金額為1億8824萬3061元，據此計算南亞公司已完工之比率為53.29﹪，即仍有46.71﹪未完工。自來水廠依系爭工程契約第8條第3項第4款規定，得將南亞公司未完成之部分所占契約金額比例計算之保證金不予發還，則自來水廠自得依系爭履約保證金保險契約第1條之規定，按南亞公司未完工之比例46.71％計算，向台壽保公司請求給付履約保證保險金1167萬7500元（2500萬X46.71％＝1167萬7500）。經自來水廠於96年12月17日請求台壽保公司給付上開款項，依保險法第34條第1項規定，台壽保公司應於15日後即97年1月2日前理賠，然迄未理賠。爰依履約保證金保險契約第1條及保險法第34條第2項規定，訴請（原審訴之聲明第一項）台壽保公司給付履約保證保險金1167萬7500元，及自97年1月3日起至清償日止，按週年利率百分之十計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。【註：原審就此部分為自來水廠全部勝訴之判決，台壽保公司提起上訴後，復撤回上訴，已告確定，就此部分不再贅述。】
三、又自來水廠依系爭工程契約施工補充說明書之「工程預付款規定」第3條前段約定，雖已自南亞公司第3次計價時扣回預付款1667萬3100元、第4次計價扣回預付款1306萬7300元、第5次計價扣回預付款503萬6200元，然尚有預付款5462萬3400元未能依約扣回，則依預付款保險契約第1、5條約定，自來水廠自得請求台壽保公司給付預付款保險金5462 萬3400元。經自來水廠於96年12月17日請求台壽保公司給付上開款項，台壽保公司迄未給付。而依預付款保險契約第6條第2項約定，從自來水廠給付預付款予南亞公司之日（即94年1月14日）起，至自來水廠領得預付款保險金之日止，台壽保公司需給付自來水廠按週年利率百分之五計算之利息。又依保險法第34條規定，台壽保公司應於15日後即97年1月2日前理賠，且台壽保公司遲延給付預付款保險金另需自97年1月3日起至自來水廠受償之日止，再給付遲延利息百分之十。爰依預付款保險契約第1條、第5條、第6條第2項及保險法第34條項規定，訴請（原審訴之聲明第二項）台壽保公司給付預付款保險金5462萬3400元，及自94年1月14日起至97年1月2日止，按週年利率百分之五計算之利息，及自97年1月3日起至清償日止，按週年利率百分之十五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。【註：原審就此部分為自來水廠全部勝訴之判決，台壽保公司上訴聲明不服，以下僅針對此部分之爭執為論述。】
四、自來水廠依系爭工程契約第5條第2項規定，及施工補充說明書之工程預付款規定，給付南亞公司工程預付款8940萬元。
而依工程預付款規定第3條前段約定「預付款之扣回方式應自工程估驗計價款達契約總價百分之二十起迄至百分之八十止，併隨估驗計價款逐期平均扣回（即工程進度逾百分之二十時，每逾百分之一扣回百分之一之三分之一）。」，可見工程預付款須隨估驗計價逐期平均扣回，亦即南亞公司應於估驗計價時逐期返還。再依預付款保險契約第6條第2項約定「前項賠償責任合計以不超過本保險單所載保險金額並加計年息百分之五之利息為限，該利息自預付款給付予契約所載受款人之日起至機關領得還款金額之日止。」，如工程預付款無法扣回時，自預付款給付南亞公司之日起算利息。依此，可知工程預付款應係屬自來水廠融資予南亞公司之暫付款性質，即借貸性質。
五、系爭工程經自來水廠結算後，系爭工程最後變更設計金額為3億5323萬6239元（含物價調整1202萬2812元），南亞公司已施作之部分工程結算金額為1億8824萬3061元，而南亞公司施作完成之結算工程款金額雖高於自來水廠已給付之金額，即若不計未扣回之工程預付款5462萬3400元，南亞公司僅領取第1至4次工程估驗計價款9558萬3437元及第3至5次預付款扣回3477萬6600元，共計1億3036萬37元，尚有工程款5788萬3024元可得領取。惟因南亞公司積欠第三人敬裕工程股份有限公司（下稱敬裕公司）、秀中實業股份有限公司（下稱秀中公司）、常利企業股份有限公司（下稱常利公司）等債權人債務，自來水廠陸續接獲福建金門地方法院96年9月13日金院樹96執全孝字第11號執行命令、96年10月4日金院樹96執孝字第989號執行命令、96年12月12日金院樹96執全助孝字第33號執行命令，扣押南亞公司對自來水廠之債權，以致自來水廠無法以應給付予南亞公司之工程款，與南亞公司尚未扣回之工程預付款5462萬3400元主張抵銷，則台壽保公司自應依預付款保險契約給付自來水廠預付款保險金5462萬3400元及其利息。
六、從而，原審判命台壽保公司應給付自來水廠預付款保險金5462萬3400元，及自94年1月14日起至97年1月2日止，按週年利率百分之五計算之利息；及自97年1月3日起至清償日止，按週年利率百分之十五計算之利息，並准自來水廠此部分假執行之聲請之裁判（即原判決主文第二、五項）並無不當，爰求為（上訴聲明）駁回台壽保公司之上訴。
貳、上訴人台壽保產物保險股份有限公司（下稱台壽保公司）則辯稱：
一、工程預付款之性質為工程採購契約報酬之前付，於撥付時即生給付之效力，自不為嗣後第三人所提執行扣押效力所及。即自來水廠於94年1月14日將預付款8940萬元給付予南亞公司時，即生工程款給付之效力，訴外人敬裕公司等就南亞公司對自來水廠之工程款債權聲請扣押強制執行，自不及於該等已支付之工程預付款。且自來水廠於另案（福建金門地方法院97年重訴字第10號）已直接將全數工程預付款8940萬元視為已給付予南亞公司之工程款，可知本件並無自來水廠對預付款無法扣回之情事，故自來水廠請求台壽保公司理賠其未扣回之預付款5462萬3400元，自屬無據。爰求為（原審答辯聲明）駁回自來水廠之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、系爭工程之工程預付款性質為工程採購契約報酬之前付，非融資借貸性質之暫付款，蓋基於契約自由原則，當事人若約定預付款於工程施作前先付，並無違反民法第490條承攬報酬後付原則，承攬人於工作完成後請求報酬時，該預付款即充作報酬之一部，不須當事人另為意思表示。其次，依「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第21條規定「機關得視案件性質及實際需要，於招標文件中規定得標廠商得支領預付款及其金額，並訂明廠商支領預付款前應先提供同額預付款還款保證。機關必要時得通知廠商就支領預付款後之使用情形提出說明。」，其用語採用「支領」而非「支借」或「借貸」，係指機關得視需要預先給付廠商工程款，而非民法第474條規定之消費借貸。又依「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第23條規定「廠商以銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀、銀行之書面連帶保證或保險公司之保證保險單繳納預付款還款保證者，除招標文件另有規定外，其有效期應較契約規定之最後施工、供應或安裝期限長九十日。廠商未能依契約規定期限履約或因可歸責於廠商之事由致無法於前項有效期內完成驗收者，預付款還款保證之有效期應按遲延期間延長之。」，亦可知預付款保證金之主要功能，在於擔保承包商預先支領機關之款項後，應將款項專用於本工程，且須於一定期間完成之工程，而非擔保機關給予承包商之借貸。再者，依系爭工程契約第5條第2項及工程補充說明書之工程預付款規定第1條約定「…得標廠商在工程契約成立後三十天內，得向本處執行機關申請決標價百分之三十之預付款，惟廠商應先提供同額預付款還款保證，並保證該預付款專用於本工程。…」，可知雙方當事人約定本件工程預付款於決標後尚未施工前，南亞公司即得向自來水廠請求預付款，且該預付款必須專用於本工程，探究該契約當事人之真意，該預付款之性質應係工程報酬之前付，作為支付南亞公司施作工程之對價。職是，工程款預付之性質為工程採購契約報酬之前付，非融資借貸性質之暫付款，自來水廠之主張，應無理由。
三、依自來水廠之結算，系爭工程契約終止時，南亞公司已施作部分之工程款為1億8824萬3061元，若不計自來水廠所稱未扣回之工程預付款5462萬3400元，南亞公司僅領取第1至4次工程估驗計價款9558萬3437元及第3至5次預付款扣回3477萬6600元，共計1億3036萬37元，尚有5788萬3024元以上之工程款可領取。然系爭工程預付款之性質既為工程契約報酬之前付，於機關撥付時即生給付之效力，自不為嗣後第三人所提扣押執行效力所及。因此，敬裕公司、秀中公司、彰化銀行及常利公司等債權人所提之扣押執行命令，其效力並不及於系爭工程預付款。況且，前開三個扣押執行命令之標的，均係南亞公司對自來水廠之工程款債權，而非自來水廠對南亞公司之預付款債權，預付款自非前開三個執行命令扣押之債權標的。自來水廠自得以尚未扣回之工程預付款5462萬3400元，與應付予南亞公司之工程款為抵銷。則經自來水廠抵銷後，本件已無預付款無法扣回之情形，則依系爭預付款保險契約第1條「得標人於保險期間內，未能履行本保險單所載之採購契約，致被保險人對採購預付款無法扣回，被保險人依契約規定，有不發還預付款保證之情形，本公司依本保險單之約定對被保險人負給付之責。」之約定，自來水廠已無請求台壽保公司給付預付款保險金之餘地。
四、依民法第334條第1項規定「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷……。」，是主張抵銷之前提，必須雙方債務給付種類相同，且均屆清償期方得為之。查自來水廠尚未扣回之工程預付款債權，與其應付予南亞公司之工程款債務，其債權、債務給付種類相同且均屆清償期，已具備抵銷要件，且自來水廠已於另案福建金門地方法院97年度重訴字第10號民事事件及本案訴訟中自承於辦理本件工程結算時，已將預付款給付金額及南亞公司其餘已領取之工程款，全部計入已經給付之金額內，且經計算南亞公司尚有餘額325萬9624元工程款可資請求自來水廠給付。換言之，自來水廠於結算時，已依民法第334條第1項規定主張抵銷尚未扣回之工程預付款，故本件並無預付款無法扣回之情形，自來水廠不得請求台壽保公司給付預付款保險金。
五、縱本件工程預付款性質為融資借貸性質之暫付款，則預付款乃自來水廠對於南亞公司之債權，且依民法第340條規定「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷」之反面解釋意旨，即在扣押前已取得債權，得與受扣押之債權為抵銷之。查自來水廠對於南亞公司之預付款債權係成立於扣押命令之前，是自來水廠仍得主張以該筆預付款債權與應付予南亞公司之工程款抵銷，並未受三個扣押命令之影響，自來水廠主張抵銷於法有據，且經抵銷後，自來水廠已不得再請求台壽保公司給付預付款保險金。
六、從而，原審判命台壽保公司應給付自來水廠預付款保險金5462萬3400元，及自94年1月14日起至97年1月2日止，按週年利率百分之五計算之利息；及自97年1月3日起至清償日止，按週年利率百分之十五計算之利息，並准自來水廠此部分假執行之聲請之裁判（即原判決主文第二、五項）均有未當，爰求為（上訴聲明）：（一）原判決有關「台壽保公司應給付自來水廠5462萬3400元，及自94年1月14日起至97年1月2日止，按週年利率百分之五計算之利息；及自97年1月3日起至清償日止，按週年利率百分之十五計算之利息」及其假執行部分廢棄。（即原判決主文第二、五項部分）。（二）上開廢棄部分，自來水廠在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項（見本院卷第223至227頁，為說明之便，字句內容略有修正）：
一、南亞公司以總價2億9800萬元標得「金門下湖人工湖第二標工程」（即系爭工程）後，於93年12月13日與自來水廠簽署「金門下湖人工湖第二標工程契約書」（即系爭工程契約），向自來水廠承攬系爭工程，並自93年12月22日開工。
二、自來水廠依系爭工程契約第5條第2項及施工補充說明書之工程預付款約定，已於94年1月間撥付工程預付款8940萬元予南亞公司，並以94年1月14日水忠字第0000000000號函通知南亞公司。
三、南亞公司就自來水廠預付之8940萬元工程款，已向國華產物保險股份有限公司投保「預付款還款保證連帶保證保險」（即系爭預付款保險契約），契約內容係以南亞公司為要保人，自來水廠為被保險人，就南亞公司承攬之系爭工程所收8940萬元預付工程款的返還責任在8940萬元的範圍內承保，保險契約約定內容詳如原審卷第23頁所示。
四、國華產物保險股份有限公司因財務惡化，經行政院金融監督管理委員會於94年11月18日勒令停業，並指派財團法人保險事業發展中心擔任清理人，經清理人公開標售國華產物保險股份有限公司之營業及資產後，南亞公司投保之上述預付款還款保證連帶保證保險，已由龍平安產物保險股份有限公司標得，並於95年5月16日完成交割手續，而承受各該保險契約之相關權利、義務。
五、龍平安產物保險股份有限公司以95年5月29日（95）龍平安企字第0001號函通知南亞公司：原由國華產物保險股份有限公司所簽發之1160字第93AP000002號預付款還款保證連帶保證保險單，自95年5月16日起由該公司承受，並維持全部保障。
六、龍平安產物保險股份有限公司業經主管機關核准更名為台壽保產物保險股份有限公司。
七、南亞公司撤離金門下湖人工湖工地後，經履約管理單位經濟部水利署中區水資源局結算結果，系爭工程最後變更設計金額為3億5323萬6239元（含物價調整1202萬2812元），而南亞公司已施作部分之工程結算金額為1億8824萬3061元。
八、系爭工程契約之施工補充說明書附件4「工程預付款規定」第3條前段約定：「預付款之扣回方式應自工程估驗計款達契約總價百分之二十起迄至百分之八十止，併隨估驗計價款逐期平均扣回」；而自來水廠於南亞公司第3次估驗請款時扣回預付款1667萬3100元，於該公司第4次估驗請款時扣回預付款1306萬7300元，於該公司第5次估驗請款時扣回預付款503萬6200元（惟第5次計價應給之實付款557萬2269元尚未付予南亞公司）。
九、自來水廠以96年12月14日水忠字第0000000000號函催請台壽保公司給付系爭工程之預付款保險金3983萬3380元及5％ 之利息，台壽保公司已於96年12月17日收到通知函，惟迄仍拒絕給付上述預付款保險金。
十、南亞公司於96年1月20日、96年2月20日、96年3月20日及96年4月20日分別完成第一至四次估驗，其估驗完成之工作金額分別為4088萬9208元、2739萬7621元、3466萬5576元、2896萬7423元，扣除百分之五之保留款，暨第三、四期分別扣除預付款1667萬3100元、1306萬7300元後，實付金額分別為3884萬4748元、2602萬7740元、1625萬9197元及1445萬1752元。
十一、南亞公司於96年5月20日完成第五次估驗完成之工作金額為1116萬6810元，扣除5％之保留款55萬8341元及工程預付款503萬6200元後，應付未付之款項為557萬2269元。
十二、南亞公司於96年6月20日提出之第6次工程計價書記載之本期完成金額212萬2435元，扣除保留款10萬6122元、預付款95萬3600元後，實付款106萬2713元，因尚未查驗通過，南亞公司即已撤離系爭工地，故尚未付款。
十三、福建金門地方法院執行處依假扣押債權人敬裕公司聲請，以96年9月13日金院樹96執全孝字第11號執行命令，在1402萬1642元及執行費11萬2173元與程序費用1000元範圍內，扣押南亞公司對自來水廠就系爭工程之承攬工程款債權。嗣後敬裕公司已於100年7月1日撤回執行聲請。
十四、福建金門地方法院執行處依債權人秀中公司聲請，以96年10月4日金院樹96執孝字第989號執行命令，在3880萬元及其利息、執行費31萬400元與程序費用3000元範圍內，扣押南亞公司對自來水廠就系爭工程之承攬工程款債權。自來水廠於96年11月5日以水忠字第0000000000號函及96年12月21日以水忠字第0000000000號函向金門地方法院聲明異議。金門地方法院民事執行處於97年1月4日以金院樹96執孝字第989號函，通知併案之債權人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）自來水廠已提起異議，彰化銀行知悉自來水廠異議後並未起訴，其後，自來水廠於101年3月就96執字第989號向金門地方法院聲請撤銷執行命令，而秀中公司亦於100年3月14日聲請撤回起訴（案號：97年度重訴字第4號）。
十五、經濟部水利署中區水資源局以96年12月7日水中品字第00000000000號函，通知兩造系爭工程於96年11月7日結算查驗，修正契約金額為3億5323萬6239元，工程結算金額1億8824萬3061元（含物價調整金額1202萬2812元）。
十六、南亞公司於96年1月20日、96年2月20日、96年3月20日及96年4月20日分別完成第一至四次估驗，其估驗完成之工作金額分別為4088萬9208元、2739萬7621元、3466萬5576元、2896萬7423元，扣除百分之五之保留款，暨第三、四期分別扣除預付款1667萬3100元、1306萬7300元後，實領金額分別為3884萬4748元、2602萬7740元、1625萬9197元及1445萬1752元。
十七、南亞公司於96年5月20日完成第五次估驗，扣除5％之保留款及預付款後開立之發票金額為1060萬8469元。南亞公司撤離系爭工地前未成第六次估驗。
十八、系爭工程經自來水廠主張終止契約後，經結算南亞公司已施作部分之工程款為1億8824萬3061元（含物價調整金額1202萬2812元），南亞公司實領第一至四次估驗分別為3884萬4748元、2602萬7740元、1625萬9197元、1445萬1752元，若加計自來水廠已付之工程預付款8940萬元，合計已領取1億8494萬3437元，尚有325萬9624元未領取。
十九、若不論自來水廠之抵銷，自來水廠所付之工程預付款8940萬，僅於第三、四、五期估驗時分別扣回預付款1667萬3100元、1306萬7300元、503萬6200元，尚有5462萬3400元未扣回。
二十、台壽產險公司已依原審判決內容給付履約保證保險金1167萬7500元及遲延利息予自來水廠。
二十一、南亞公司原名「南亞營造股份有限公司」，嗣更名為「合盟營造股份有限公司」，嗣更名回復為「南亞營造股份有限公司」，嗣於100年7月12日為日堂開發股份有限公司吸收合併而消滅（於本事件仍均以南亞公司稱之）。
二十二、自來水廠於97年8月20日對於南亞公司提起金門地方法院97年度重訴字第10號損害賠償事件訴訟，自來水廠於97年9月18日準備狀主張以尚未扣回之工程預付款5462萬3400元，與應付予南亞公司之系爭工程工程款為抵銷，該書狀已於當天交給南亞公司收受。
二十三、福建金門地方法院執行處依假扣押債權人常利公司聲請，以96年12月12日金院樹96執全助字第33號執行命令，在134萬3192元及執行費1萬745元範圍內，扣押南亞公司對自來水廠之債權（包括押標金、工程款、保留款等）。自來水廠於96年12月21日已提起異議，常利公司知悉異議後並未起訴。
肆、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第227至228頁）：
自來水廠依兩造間「預付款還款保證連帶保證保險契約」，請求台壽保公司給付保險金5462萬3400元及遲延利息，有無理由？
一、系爭工程之工程預付款之性質為何？自來水廠得否以尚未扣回系爭工程之工程預付款5462萬3400元，與應付南亞公司系爭工程之工程款為抵銷？是否因第三人執行扣押自來水廠應付予南亞公司系爭工程之工程款，而使自來水廠不得為前揭之抵銷？
二、若自來水廠以尚未扣回系爭工程之工程預付款5462萬3400元，與應付南亞公司系爭工程之工程款為抵銷係合法有效的，則自來水廠是否還可依兩造間「預付款還款保證連帶保證保險契約」請求台壽保公司給付保險金5462萬3400元？若可，自來水廠所得請求之金額及利息於多少範圍內始屬有據？
三、若自來水廠不得以尚未扣回系爭工程之工程預付款5462萬3400元，與應付南亞公司系爭工程之工程款為抵銷，則自來水廠依兩造間「預付款還款保證連帶保證保險契約」請求台壽保公司給付保險金5462萬3400元及遲延利息於多少範圍內始屬有據？
伍、就上開爭點，本院判斷如下：
一、「系爭工程之工程預付款之性質為何？」部分：
（一）系爭工程契約第5條第2項及施工補充說明書「工程預付款規定」（見原審卷第21頁）第1條已約定「…得標廠商在工程契約成立後三十天內，得向本處執行機關申請決標價百分之三十之預付款，惟廠商應先提供同額預付款還款保證，並保證該預付款專用於本工程。…」，可知南亞公司與自來水廠係約定於系爭工程契約簽定後，尚未施工前，南亞公司即得向自來水廠請求給付預付款，且該預付款必須專用於本工程，是以探究契約當事人之真意，該預付款之性質應屬工程報酬之前付，即作為支付南亞公司施作工程之對價，只是日後自來水廠可以隨著南亞公司施工估驗之進度，依照「工程預付款規定」第3條「預付款之扣回方式應自工程估驗計價款達契約總價百分之二十起迄至百分之八十止，併隨估驗計價款逐期平均扣回」之約定，逐期由應付予南亞公司之估驗計價款中，無息扣除已先付之預付款（即工程報酬款）。
（二）其次，依政府採購法第30條第3項授權訂定之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第8條規定「保證金之種類如下：一、履約保證金。保證廠商依契約規定履約之用。二、預付款還款保證。保證廠商返還預先『支領』而尚未扣抵之預付款之用。三、保固保證金。保證廠商履行保固責任之用。四、差額保證金。保證廠商標價偏低不會有降低品質、不能誠信履約或其他特殊情形之用。五、其他經主管機關認定者。」、第21條規定「機關得視案件性質及實際需要，於招標文件中規定得標廠商得『支領』預付款及其金額，並訂明廠商『支領』預付款前應先提供同額預付款還款保證。機關必要時得通知廠商就『支領』預付款後之使用情形提出說明。」、第22條規定「預付款還款保證，得依廠商已履約部分所占進度或契約金額之比率遞減，或於驗收合格後一次發還，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中訂明。廠商未依契約規定履約或契約經終止或解除者，機關得就預付款還款保證尚未遞減之部分加計利息隨時要求返還或折抵機關尚待支付廠商之價金。前項利息之計算方式及機關得要求返還之條件，應於招標文件中訂明，並記載於預付款還款保證內。」、第23條規定「廠商以銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀、銀行之書面連帶保證或保險公司之保證保險單繳納預付款還款保證者，除招標文件另有規定外，其有效期應較契約規定之最後施工、供應或安裝期限長九十日。廠商未能依契約規定期限履約或因可歸責於廠商之事由致無法於前項有效期內完成驗收者，預付款還款保證之有效期應按遲延期間延長之。」，其用語採用「支領」而非「支借」或「借貸」，且預付款保證金之主要功能，在於擔保承包商預先支領機關之「預付款」後，應將「預付款」專用於本工程，且須於一定期間完成之工程，足見「預付款」係機關視需要而預先給付予承攬廠商之承攬報酬，並非民法第474條規定之消費借貸款項。況且，依政府採購法之立法目的，及上開作業辦法之全部規定，可知政府機關之採購行為，並不包括授權採購機關得「支借」或「借貸」款項予承包商。因此，系爭工程之預付款，確非屬融資借貸性質，而係工程採購契約報酬之前付無訛。
（三）再者，依照前舉系爭工程契約之施工補充說明書「工程預付款規定」第3條約定、「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第22條規定，及「工程預付款規定」第5條約定「廠商未依契約規定履約或契約經終止或解除時，廠商應於執行機關通知十日內返還尚未扣回之預付款並加計年息百分之五之利息，逾期執行機關得動用廠商同額之預付款還款保證並加計年息百分之五之利息，該利息自預付款給付予廠商之日起至機關領得還款金額之日止。」、系爭預付款保險契約第6條約定「本公司之給付金額，應扣除被保險人已扣抵或可扣抵及得標人已償還之預付款，得標人不依採購契約規定返還預付款，被保險人因此所受之利息損失，本公司亦負給付之責。前項賠償責任合計以不超過本保險單所載保險金額並加計年息百分之五之利息為限，該利息自預付款給付予契約所載受款人之日起至機關領得還款金額之日止。」（見原審卷第23頁），亦可知當南亞公司正常履約時，自來水廠只是逐期由應付予南亞公司之估驗計價款中，無息扣除已先付之預付款，並未對於南亞公司收取任何預付款之利息，只有在南亞公司未正常履約時，才會要求南亞公司或保險人賠償尚未扣回預付款之年息百分之五利息。依此，益證系爭工程之預付款確屬工程採購契約報酬之前付，而非一般自款項給付時起即應支付利息之融資借貸。
（四）從而，被上訴人主張「系爭工程之預付款屬融資借貸」云云，尚非可採，上訴人抗辯「系爭工程之預付款屬工程採購契約報酬之前付」則屬有據。
二、「自來水廠得否以尚未扣回系爭工程之工程預付款5462萬3400元，與應付南亞公司系爭工程之工程款為抵銷？是否因第三人執行扣押自來水廠應付予南亞公司系爭工程之工程款，而使自來水廠不得為前揭之抵銷？」部分：
（一）「南亞公司以總價2億9800萬元標得系爭工程，並簽訂系爭工程契約後，自來水廠已依系爭工程契約第5條第2項及施工補充說明書之工程預付款約定，於94年1月間撥付工程預付款8940萬元予南亞公司，並以94年1月14日水忠字第0000000000號函通知南亞公司。嗣經自來水廠主張終止系爭工程契約後，經履約管理單位經濟部水利署中區水資源局以96年12月7日水中品字第00000000000號函，通知兩造系爭工程於96年11月7日結算查驗，修正契約金額為3億5323萬6239元，工程結算金額1億8824萬3061元（含物價調整金額1202萬2812元）。南亞公司實領第一至四次估驗分別為3884萬4748元、2602萬7740元、1625萬9197元、1445萬1752元，若加計自來水廠已付之工程預付款8940萬元，合計已領取1億8494萬3437元，尚有325萬9624元未領取。若不論自來水廠之抵銷，自來水廠所付之工程預付款8940萬，僅於第三、四、五期估驗時分別扣回預付款1667萬3100元、1306萬7300元、503萬6200元，尚有5462萬3400元未扣回。福建金門地方法院執行處依假扣押債權人敬裕公司聲請，以96年9月13日金院樹96執全孝字第11號執行命令，扣押南亞公司對金門縣自來水廠就系爭工程之承攬工程款債權。福建金門地方法院執行處依債權人秀中公司聲請，以96年10月4日金院樹96執孝字第989號執行命令，扣押南亞公司對金門縣自來水廠就系爭工程之承攬工程款債權。福建金門地方法院執行處依假扣押債權人常利公司聲請，以96年12月12日金院樹96執全助字第33號執行命令，扣押南亞公司對自來水廠之債權（包括押標金、工程款、保留款等）。」等事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項一、二、七、十三、十四、十五、十八、十九、二十三）。
（二）因此，依照自來水廠之主張，於系爭工程契約終止後之96年11月7日結算結果，若不計南亞公司已領走但尚未扣回之預付款5462萬3400元，南亞公司對於自來水廠尚有工程款債權5788萬3024元（即325萬9624＋5462萬3400）。而敬裕公司、秀中公司、常利公司等債權人，雖分別於96年9月13日、96年10月4日、96年12月12日聲請執行法院扣押南亞公司就系爭工程對於自來水廠之債權，且其執行命令內容分別為福建金門地方法院96年9月13日金院樹96執全孝字第11號執行命令係「禁止南亞公司收取對自來水廠就系爭工程之承攬價金債權（工程款債權）或為其他處分，自來水廠亦不得對南亞公司為清償」、96年10月4日金院樹96執孝字第989號執行命令「禁止南亞公司收取對自來水廠就系爭工程所得請求之所有債權（包含已計價未支付之估驗款、物價調整指數調整款、已施作應結算之工程款、各期保留款、保固金返還請求權）或為其他處分，自來水廠亦不得對南亞公司為清償」、96年12月12日金院樹96執全助孝字第33號執行命令係「禁止南亞公司收取對自來水廠之債權（包括押標金、工程款、保留款、保固金、履約保證金、其他已成立但條件成否未定之工程款、工程保留款、工程保固款）或為其他處分，自來水廠亦不得對南亞公司為清償」（見本院卷第106至112頁）。然依前所述，系爭工程預付款之性質係屬工程報酬之前付，於支付南亞公司後，即生給付之效力，只是日後自來水廠可以隨著南亞公司施工估驗之進度，依照「工程預付款規定」第3條之約定，逐期由應付予南亞公司之估驗計價款中，無息扣除已先付之預付款，或於系爭工程契約終止結算後，依照「工程預付款規定」第5條之約定，要求南亞公司付息返還尚未扣回之預付款。換言之，在自來水廠將預付款給付予南亞公司後（即94年1月14日後），自來水廠即對於南亞公司取得扣回（或返還）預付款之請求權，而此請求權係自來水廠之權利，當然不在前揭扣押執行命令之範疇內。
（三）按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，民法第334條定有明文。又民法第340條規定「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。」，其立法意旨已明白揭示「謹按第三債務人，於債權扣押前，對於債務人所取得之債權，雖得互相抵銷，若在扣押後，對於債務人所取得之債權，則彼此不得抵銷，如是始能達扣押之目的。例如甲對乙有債權，乙對丙亦有債權，甲因乙之不履行債務，訴請法院將乙對丙之債權扣押，禁止支付，嗣丙雖因他種原因，對乙取得債權，然不得主張與乙互相抵銷。蓋以乙對丙之債權，固已扣押在先也。故設本條以明示其旨。」，因此受債權扣押命令之第三債務人，於扣押前，已對其債權人取得債權者，仍得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。以本件情形而言，自來水廠在94年1月14日即取得對於南亞公司之扣回（或返還）預付款請求權，該請求權並因系爭工程契約之終止結算而屆清償期，因此即便敬裕公司等債權人已聲請執行法院扣押南亞公司對於自來水廠之系爭工程之工程款債權，依前揭民法第340條規定反面意旨（即立法理由所揭示之意旨），自來水廠仍得主張以其扣回返還預付款5462萬3400元之債權，與其應付予南亞公司之系爭工程款債務（依自來水廠之計算，至少尚有5788萬3024元工程款債務）為抵銷，並不受各該執行扣押命令之影響。
（四）附帶敘明：即便系爭工程之預付款，屬於自來水廠所主張之融資借貸款項，同樣的，系爭工程之預付款於支付南亞公司後（即94年1月14日後），即生給付之效力，自來水廠依「工程預付款規定」第3條、第5條之約定，已對於南亞公司取得扣回（或返還）預付款之借貸返還請求權，而此請求權係自來水廠之權利，當然不在前揭扣押執行命令之範疇內，且該扣回（或返還）預付款之請求權已因系爭工程契約之終止結算而屆清償期，因此縱然敬裕公司等債權人已於96年聲請執行法院扣押南亞公司對於自來水廠之系爭工程之工程款債權，依前揭民法第340條規定反面意旨（即立法理由所揭示之意旨），自來水廠仍得主張以其預付款5462萬3400元借貸債權，與其應付予南亞公司之系爭工程工程款債務（依自來水廠之計算，至少尚有5788萬3024元工程款債務）為抵銷，仍不受各該執行扣押命令之影響。
三、「若自來水廠以尚未扣回系爭工程之工程預付款5462萬3400元，與應付南亞公司系爭工程之工程款為抵銷係合法有效的，則自來水廠是否還可依兩造間「預付款還款保證連帶保證保險契約」請求台壽保公司給付保險金5462萬3400元？」部分：
依前所述，自來水廠主張以其扣回返還預付款5462萬3400元之債權，與其應付予南亞公司之系爭工程款債務為抵銷，係屬合法有據，並不受各該執行扣押命令之影響。且按「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」，民法第335條定有明文。而「自來水廠於97年8月20日對於南亞公司提起金門地院97重訴字第10號損害賠償事件訴訟，自來水廠於97年9月18日準備狀主張以尚未扣回之工程預付款5462萬3400元，與應付予南亞公司之系爭工程款債務（依自來水廠之計算，至少尚有5788萬3024元工程款債務）為抵銷，該書狀已於當天交給南亞公司收受。」之事實，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項二十二。自來水廠於本案仍主張為上開之抵銷，只是認為因涉第三人之執行扣押命令，故對於是否已符合抵銷要件有所疑義，見本院卷第78、162、163、261、274頁）。因此，經自來水廠行使抵銷權後，自來水廠所給付予南亞公司之預付款已經全部扣回返還，則依系爭預付款保險契約第1條「得標人於保險期間內，未能履行本保險單所載之採購契約，致被保險人對採購預付款無法扣回，被保險人依契約規定，有不發還預付款保證之情形時，本公司依本保險單之約定對被保險人負給付之責。」之約定（見原審卷第23頁），本件既無自來水廠無法扣回預付款之情事，即系爭預付款保險契約所約定之保險事故並未發生，則自來水廠主張「因第三人扣押南亞公司對自來水廠之系爭工程款債權，以致自來水廠無法以應給付予南亞公司之工程款，與南亞公司尚未扣回之工程預付款5462萬3400元主張抵銷」云云，而依據系爭預付款保險契約，請求保險人台壽保公司給付預付款保險金5462萬3400元，於法即屬無據。
四、自來水廠依據系爭預付款保險契約，請求保險人台壽保公司給付預付款保險金5462萬3400元，於法無據之事實，業經認定在前，兩造其餘爭點「自來水廠所得請求之金額及利息於多少範圍內始屬有據？」、「若自來水廠不得以尚未扣回系爭工程之工程預付款5462萬3400元，與應付南亞公司系爭工程之工程款為抵銷，則自來水廠依兩造間『預付款還款保證連帶保證保險契約』請求台壽保公司給付保險金5462萬3400元及遲延利息於多少範圍內始屬有據？」，即無再予論述之必要，附此敘明。
陸、綜上所述，自來水廠依兩造間之預付款保險契約法律關係（即上開保險契約第1條、第5條、第6條第2項及保險法第34條規定）訴請台壽保公司給付預付款保險金5462萬3400元，及自94年1月14日起至97年1月2日止，按週年利率百分之五計算之利息，及自97年1月3日起至清償日止，按週年利率百分之十五計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請即失所依據，亦為無理由，均應予駁回。從而，原審就自來水廠前揭請求，為其全部勝訴之判決，並准其假執行之聲請（即原判決主文第二項所示「被告應給付原告新臺幣伍仟肆佰陸拾貳萬參仟肆佰元，及自民國九十四年一月十四日起至九十七年一月二日止，按週年利率百分之五計算之利息；及自民國九十七年一月三日起至清償日止按年息百分之十五計算之利息。」、原判決主文第五項所示「本判決主文第二項，於原告以新臺幣壹仟捌佰貳拾萬柒仟捌佰元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍仟肆佰陸拾貳萬參仟肆佰元為原告預供擔保，得免為假執行。」），均有未洽，台壽保公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決主文第二、五項之裁判廢棄，並就上開廢棄部分，駁回自來水廠在第一審之訴及假執行之聲請。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所舉證據方法，核與本件判決結果不生影響，爰不再一一論駁，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 12 日
民事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 黃光進法 官 劉家祥以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 14 日
書記官 周秀香附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。