福建高等法院金門分院民事判決 102年度上易字第2號上 訴 人 許文郁訴訟代理人 黃子素律師被上訴人 許天賞訴訟代理人 陳素鶯律師上列當事人間塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國101年12月7日福建金門地方法院101年度訴字第50號第一審判決提起上訴，本院於102年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人許天賞起訴主張：
一、許天賞全家於民國67年間即搬至台灣居住，嗣後返回金門擬修建祖厝，而於整理祖厝坐落土地之資料時，始發現許天賞所有坐落於金門縣○○鎮○○○段○○○○號土地（舊地號為：城字6531—4號。下稱系爭土地），竟為許文郁之父許丕謀於68年2月6日，偽造委託書、贈與契約書等文件，假冒許天賞代理人及以許文郁監護人之身分，將系爭土地，以贈與為原因，向金門縣地政局申請辦理所有權移轉登記予許文郁，侵害許天賞之所有權。是以，許天賞自得依民法第767條第1項之規定，訴請許文郁塗銷上開所有權移轉登記，並返還土地予許天賞。爰求為（原審訴之聲明）：（一）許文郁應將金門縣○○鎮○○○段○○○○號土地，於68年2月6日由金門縣地政局以（68）城更字第024號收文登記、登記原因為贈與、原因發生日期為67年12月27日之所有權移轉登記予以塗銷，並返還予許天賞。（二）關於返還土地部分，願供擔保，請准宣告假執行。
二、「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。」，民法第759條之1第1項固定有明文，惟其立法理由第2項已明白揭示該項規定於直接之前後手間並不適用。本件情形，因許天賞為許文郁之直接前手權利人，則本件自無民法第759條之1規定之適用，即許文郁仍應就其所辯「係合法取得系爭土地所有權」之事實，依民事訴訟法第277條本文規定負舉證責任。
三、許文郁雖辯稱「系爭土地之移轉原因為『抽豬母稅』，係許丕謀代表許氏宗族將許文郁供奉之許氏絕嗣之人可分得之土地即系爭土地移轉登記予許文郁，此即民間習俗所稱之『豬母稅』，且為許天賞所明知者」云云，然查：
（一）許文郁所辯並非事實，否則許文郁在原審時何以未為如此陳述，而稱「不清楚移轉原因為何」？是以移轉原因係「抽豬母稅」云云，顯係臨訟編纂，委無可採。
（二）其次，臺灣固有「抽豬母稅」之舊習俗，但係指臺灣婚俗中，若女方無子嗣，為傳承香火而招贅，或不招贅但與男方約定所生兒子中有人從母姓，與許文郁所述之上開情狀顯然不同，足見許文郁所辯並非事實。
（三）再者，許天賞與許文郁、許丕謀及許文郁所稱「抽豬母稅」關係人許聰明、許允勝等人間，根本無任何親屬關係，許文郁所稱之承祀問題，與許天賞毫無干係，許天賞豈可能平白無故將祖厝門口埕之土地無償贈與給許文郁之理？是以許文郁所辯並非事實，不足採信。
四、事實上許天賞並無贈與系爭土地予許文郁之意，更未授權許丕謀代辦系爭土地所有權移轉登記事宜，此由卷附「聲請土地登記委託書」其證明委託屬實之單位，其中之一竟是「南門里里長許丕謀」，即係由許文郁之父許丕謀自己證明自己受委託屬實，可見許丕謀當時應係利用許天賞遷離金門時，進入許天賞住處覓得許天賞漏未取走系爭土地之權狀，再利用其里長之身分，製作不實之移轉登記文件，而虛偽辦理系爭土地之所有權移轉登記。而許天賞既無贈與及移轉系爭土地所有權予許文郁之行為，許文郁即未能合法有效取得系爭土地所有權，其登記為系爭土地所有權人之行為，業已侵害系爭土地真正所有權人許天賞之權利，許天賞自得依民法第767條第1項之規定，訴請許文郁塗銷系爭土地之所有權移轉登記，並返還系爭土地。從而，原審為許天賞勝訴之判決，於法並無不合，許文郁之上訴並無理由。
五、證人許丕謀係許文郁之養父，然其竟證稱與許文郁只是親同關係，且就系爭土地之移轉情節內容，均稱不記得了，是以證人許丕謀之證詞並不足以證明系爭土地所有權之贈與及移轉係屬合法有效。
貳、上訴人許文郁則以下列事由抗辯：
一、系爭土地是養父許丕謀送給許文郁的，當時許文郁只有九歲，不清楚當初事情發生之經過，然不同意塗銷及返還系爭土。爰求為（原審答辯聲明）駁回許天賞之訴，如受不利判決願供擔保免為假執行。
二、民法第759條之1第1項規定「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」，系爭土地既已依法定程序完成所有權移轉登記，即應產生推定有此權利之效果，許天賞如欲推翻此一推定效力，即應由其舉證證明許文郁未合法取得系爭土地所有權。原審竟以許文郁未能舉證證明已合法取得系爭土地之所有權，而為許文郁敗訴之判決，所為舉證責任分配自屬違法。
三、系爭土地之移轉，係基於傳統民間習俗─豬母稅而為：
（一）許文郁本姓為李，本籍原在金門，祖母李洪流原為許聰明為其子許允勝收養之童養媳，然因許允勝早夭，李洪流及長嫁入李家，然承諾其後應由後代子孫作為許家子孫，繼承許聰明一脈。而許文郁出生後體質不佳，本生父母為撫育許文郁費盡心思，後遵循民間信仰方式，確信許文郁應改姓許，方得健康成長，乃由許文郁作為許家養子。
（二）許天賞與許丕謀係屬同一宗族（下稱許氏宗族），而許氏宗族之內有一宗親絕嗣，須由其他宗親代為安排為其收養後代，以供奉之。因許聰明已亡故，故由族親許丕謀出面具名收養許文郁為養子，並代表宗族將應屬該絕嗣之人可分得之土地移轉登記予許文郁，此即民間習俗所稱之豬母稅。
（三）是以，許丕謀當時所為之土地移轉登記並非無理由而為之，且為許天賞所明知及同意者，否則許天賞豈有可能三十多年間不知名下土地有所短少？豈有可能三十多年未聞問系爭土地之稅捐繳納事宜？
四、況且，系爭土地為移轉登記時，既有許天賞出具且經證明單位簽證屬實之委託書，則此項代理即已經許天賞事先許諾，豈容許天賞於事隔30多年後空言否認即欲推翻委託之效力。原審法院不察，逕以許天賞提起本訴，即表示其拒絕承認許丕謀之代理，而為許天賞勝訴之判決，原判決於法自有未合，應予廢棄改判。
五、證人許丕謀已證稱委託書上的印文是許天賞蓋的印章，足證系爭土地所有權之贈與及移轉為合法。
六、縱認許文郁應塗銷系爭土地之所有權移轉登記，並將系爭土地返還予許天賞，亦應於許天賞將許文郁先前所繳納之系爭土地稅捐返還予許文郁後，許文郁始有塗銷登記及返還土地之義務。
參、原審為許文郁敗訴之判決，許文郁不服，提起上訴：
一、許文郁之上訴聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）許天賞在第一審之訴駁回。
二、許天賞答辯聲明：上訴駁回。
肆、兩造不爭執事項（見本院卷第62頁）：
一、坐落於金門縣○○鎮○○○段○○○○號土地（面積42.84平方公尺、地目建，即系爭土地），目前地政機關登記之土地所有權人為許文郁。系爭土地於許文郁前一手之登記土地所有權人為許天賞。
二、許文郁是因其父許丕謀於68年2月6日，以許天賞代理人及許文郁監護人之身分，提出許天賞名義之委託書、贈與契約書等文件，代理向金門縣地政局申請將系爭104地號土地之所有權，以贈與為原因，由許天賞處移轉登記予許文郁，許文郁始能登記為系爭土地之所有權人。
伍、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第62至63頁）：
許天賞依民法第767條第1項規定，訴請「許文郁應將坐落金門縣○○鎮○○○段○○○○號土地，於68年2月6日由金門縣地政局以
（68）城更字第024號收文登記、登記原因為贈與、原因發生日期為67年12月27日之所有權移轉登記予以塗銷，並返還予伊」，是否有理由？即許文郁抗辯係因「豬母稅」而得合法受贈取得系爭土地之所有權，是否有理由？
陸、就上開爭點，本院判斷如下：
一、關於舉證責任之分配：按民法第759條之1第1項雖規定「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。」、土地法第43條亦規定「依本法所為之登記有絕對效力。」，然依民法第759條之1立法理由「『登記』與『占有』同為物權公示方法之一，民法就占有既於第943條設有權利推定效力之規定，『登記』自亦應有此種效力，爰仿德國民法第891條、瑞士民法第937條第
1 項規定，增訂第1項，以期周延。又此項登記之推定力，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。為貫徹登記之效力，此項推定力，應依法定程序塗銷登記，始得推翻。至於土地法第43條雖規定依該法所為之登記有絕對效力；惟實務上向認在第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷（最高法院40年台上字第1892號判例參照），是該條文所稱絕對效力，其範圍既僅止於保護信賴登記之善意第三人，其效果自與新增之本條文無異。
惟為免文義兩歧，於修正土地法時，應將第43條配合本條修正。」及最高法院40年台上字第1892號判例意旨「土地法第
43 條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之。」，於不動產登記所有權人之直接前後手間，並不發生前揭推定之效力或絕對之效力，即前一手之所有權人仍得對後手登記名義人主張登記原因之無效，即登記名義人不得援以上開規定來對抗直接前手。而依民事訴訟法第277條「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」之規定，及最高法院48年台上字第887號判例意旨「主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。」，許文郁既主張係依據贈與關係取得系爭土地之所有權，自應就兩造間已合法成立贈與債權契約及移轉所有權物權契約，負舉證之責任。是以許文郁辯稱「系爭土地已依法定程序完成所有權移轉登記，依民法第759條之1第1項規定，即應產生推定有此權利之效果，許天賞如欲推翻此一推定效力，即應由其舉證證明許文郁未合法取得系爭土地所有權。」云云，於法尚屬無據，自不足採。
二、許文郁所辯「係因『豬母稅』而得合法受贈取得系爭土地之所有權。許丕謀係獲許天賞授權，合法代許天賞為贈與及移轉系爭土地所有權。」云云，已為許天賞所否認，經查：
（一）關於取得系爭土地所有權之緣由，許文郁在原審已陳明「土地是養父許丕謀送給我的」、「當時我只有九歲不清楚（贈與原因為何）」等情在卷（見原審卷第22頁），則其於上訴後，在本院審理時所抗辯「係因『抽豬母稅』而受贈系爭土地」云云，是否屬於臨訟編纂之詞，已非無疑。
（二）其次，許文郁關於豬母稅之抗辯事實內容為「許文郁本姓為李，本籍原在金門，祖母李洪流原為許聰明為其子許允勝收養之童養媳，然因許允勝早夭，李洪流及長嫁入李家，然承諾其後應由後代子孫作為許家子孫，繼承許聰明一脈。而許文郁出生後體質不佳，本生父母為撫育許文郁費盡心思，後遵循民間信仰方式，確信許文郁應改姓許，方得健康成長，乃由許文郁作為許家養子。許天賞與許丕謀係同屬許氏宗族，而許氏宗族之內有一宗親絕嗣，須由其他宗親代為安排為其收養後代，以供奉之。因許聰明已亡故，故由族親許丕謀出面具名收養許文郁為養子，並代表宗族將應屬該絕嗣之人可分得之土地移轉登記予許文郁，此即民間習俗所稱之豬母稅。」云云，然，臺灣舊習俗所稱之「抽豬母稅」，係指「臺灣婚俗中，若女方無子嗣，為傳承香火而招贅，或不招贅但與男方約定所生兒子中有人從母姓。」之婚姻習俗（參見本院卷第31、32頁網路列印資料），與許文郁前揭所辯情節迥然不同，則其所辯是否可信，已非無疑。
（三）再者，許天賞與許文郁、許丕謀及許文郁所稱「抽豬母稅」關係人許聰明、許允勝等人間，除了同姓「許」之外，彼此間到底有何親屬關係，許文郁及證人許丕謀均無法說明及舉證（見原審卷第33頁，本院卷第56、59、90、91頁）。換言之，許天賞與許文郁、許丕謀及許文郁所稱「抽豬母稅」關係人許聰明、許允勝等人間，既無任何親屬關係存在，則許文郁所稱之承祀問題，與許天賞根本毫無干係，則許天賞豈可能為了別人之承祀問題而將自己所有之土地拱手贈與給許文郁之理？因此，許文郁所抗辯之前揭贈與事由，顯然不合常理，且毫無根據可言，自不足採信。
（四）至於系爭土地固然已辦妥所有權移轉登記，然依照卷附之移轉登記資料所示（見原審卷第8至13頁），當初係由許丕謀代理許天賞及許文郁完成系爭土地之所有權移轉登記，然許丕謀於辦理登記時，僅提出系爭土地之所有權狀，並未提出許天賞之印鑑證明（此為兩造所不爭執，見本院卷第60、61頁），顯與一般土地所有權移轉登記之作業程序有違，則許丕謀是否確實已得許天賞之授權，已令人質疑。況且，於系爭土地之所有權登記聲請書及贈與契約書上，關於許天賞之部分，年籍資料及住址均付之闕如，且亦無許天賞之簽名或蓋章，益徵許丕謀是否已得許天賞之授權，確屬有疑。
（五）嗣經詢問證人許丕謀之結果，證人許丕謀對於「許文郁是因為什麼原因受贈系爭土地」、「許天賞是否知道系爭土地移轉給許文郁的事情」、「是誰委託證人辦理系爭土地之移轉登記」、「系爭土地之所有權狀是怎麼來的」、「所有權登記聲請書、贈與契約書為什麼沒有許天賞的年籍資料及印文」、「聲請土地登記委託書是怎麼來的」、「什麼是豬母稅」、「許天賞跟許聰明、許允勝有沒有親屬關係」、「自己跟許聰明、許允勝有沒有親屬關係」、「自己與許文郁有沒有親屬關係」、「許岩和許長有沒有親屬關係」、「伊將系爭土地由許天賞處移轉登記給許文郁之事」、「為什麼簽署聲請土地登記委託書」、「聲請土地登記委託書是不是許天賞委託證人」等，與系爭土地所有權移轉登記有關之贈與移轉原因、移轉登記經過、與系爭土地所有權贈與及移轉登記有關之人之親屬關係等等事項，皆已全盤不復記憶（見本院卷第84至96頁），顯然前揭登記文件之內容是否屬實、許丕謀是否合法取得系爭土地之所有權狀等情，均已無從證明，則許文郁所抗辯之「係因『豬母稅』而得合法受贈取得系爭土地之所有權。許丕謀係獲許天賞授權，合法代許天賞為贈與及移轉系爭土地所有權。」，更無從獲得證實。
（六）至於登記聲請文件中之「聲請土地登記委託書」上，固有許天賞之印文，且證人許丕謀亦一度證稱「委託書上是許天賞蓋的印文，許天賞的印章不是伊自己刻的。」云云（見本院卷第89、92至93頁），然許天賞已否認上開印文之印章為其所有及印文為其所蓋之事實，且依前所述，證人許丕謀對於系爭土地移轉所有權登記之相關前因後果、事實經過、關係人之親屬關係等等事項，皆已全盤不復記憶，則其此部分之記憶及陳述是否確與實情相符，著實令人質疑。況且，證人許丕謀嗣後復稱「我不記得聲請土地登記委託書上許天賞印文，是不是許天賞本人的印章。誰蓋的印章我不記得。什麼時間蓋的、什麼地點蓋的我不記得了。」等語在卷（見本院卷第91至92頁），其前後證詞已明顯歧異，益徵其證詞之可信度不高。因此，尚無從依據證人許丕謀之證詞，即認定「聲請土地登記委託書」之內容為真實，難認許丕謀有合法代許天賞為贈與及移轉系爭土地所有權之權。
（七）又許文郁雖另辯稱「許丕謀當時所為之土地移轉登記並非無理由而為之，且為許天賞所明知及同意者，否則許天賞豈有可能三十多年間不知名下土地有所短少？豈有可能三十多年未聞問系爭土地之稅捐繳納事宜？」云云，然此已為許天賞所否認，況許天賞是否長期疏於管理系爭土地，與許文郁是否合法取得系爭土地之所有權係屬二事，自不能因為許天賞長期疏於管理系爭土地，即遽予推認「系爭土地係許天賞同意贈與及移轉登記給許文郁」之結論。是以許文郁前揭辯解仍非可採。
（八）此外，許文郁復未能舉出其他證據以實其說，則其所辯「係因『豬母稅』而得合法受贈取得系爭土地之所有權，許丕謀係基於許天賞之授權，合法代許天賞為贈與及移轉系爭土地所有權。」云云，即屬無據。
三、關於許文郁得已合法取得系爭土地所有權之原因，許文郁抗辯「僅有『豬母稅』一項」乙節，已據許文郁自認在卷（見本院卷第61至62頁）。然關於許文郁所辯「係因『豬母稅』而合法受贈取得系爭土地所有權。許丕謀係基於許天賞之授權，合法代許天賞為贈與及移轉系爭土地所有權。」云云，均不足採，已見前述。是以許丕謀代許天賞為贈與及移轉系爭土地所有權之行為，應屬無權代理，而許天賞業已表明拒絕承認，則上開無權代理行為，對於許天賞自不生效力（民法第170條規定參照）。此外，許文郁復未能舉出其他證據證明「兩造間確實已就系爭土地合法成立贈與債權契約及移轉所有權物權契約」乙節屬實，則許天賞主張「伊並無贈與及移轉系爭土地所有權予許文郁之行為，許文郁並不能合法有效取得系爭土地之所有權。」乙節，即屬可信，許文郁抗辯「伊係合法取得系爭土地之所有權」云云，自屬無據。
四、依此，許文郁既未能合法取得系爭土地之所有權，則許文郁繼續在系爭土地上登記為所有權人，並占有系爭土地，業已妨害許天賞就系爭土地所有權之完整性，則許天賞依據民法第767條第1項「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」規定，訴請許文郁塗銷系爭土地之所有權移轉登記，並返還系爭土地，藉以除去此妨害，於法自屬有據。
五、至於許文郁另辯稱「縱認許文郁應塗銷系爭土地之所有權移轉登記，並將系爭土地返還予許天賞，亦應於許天賞將許文郁先前所繳納之系爭土地稅捐返還予許文郁後，許文郁始有塗銷登記及返還土地之義務。」云云，然上開抗辯係許文郁於本院最後行言詞辯論時始行提出，在原審及本院行準備程序時，許文郁均未提出此一抗辯，自不在兩造爭點簡化協議所列之爭點範疇內，且本件亦無民事訴訟法第270條之1第3項但書所規定「（當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束）但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。」、或同法第276條第1項但書所規定「（未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之）法院應依職權調查之事項、該事項不甚延滯訴訟者、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者、依其他情形顯失公平者。」之情形、同法第447條第1項但書所規定「（當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限）因第一審法院違背法令致未能提出者、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者、如不許其提出顯失公平者。」之情形存在，則依民事訴訟法第270條之1第3項本文、第276條第1項本文、第463條、第447條第1項本文、第3項規定，自應駁回許文郁所提出之此部分抗辯。更何況，許文郁只是空言為上開抗辯，並未提出任何證據以實其說，且此一抗辯於法亦屬無據（民法第264、334條參照），則其上開抗辯，仍非可採。
柒、綜上所述，許天賞依據民法第767條第1項規定，訴請許文郁將金門縣○○鎮○○○段○○○○號土地，於68年2月6日由金門縣地政局以（68）城更字第024號收文登記、登記原因為贈與、原因發生日期為67年12月27日之所有權移轉登記予以塗銷，並返還予許天賞，為有理由。原審因而為許天賞勝訴之判決，並就返還土地部分，依兩造聲請為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
民事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 黃光進法 官 劉家祥以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
書記官 劉芷含