福建高等法院金門分院民事判決 102年度家上字第1號上訴人即被上訴人 黃金昌被上訴人即上訴人 李瑞鸞訴訟代理人 法律扶助律師鍾亦琳律師上列當事人間剩餘財產分配請求權等事件，上訴人對於中華民國101年12月21日福建金門地方法院99年度家訴字第4號第一審判決提起上訴，本院於102年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於「准李瑞鸞以財團法人法律扶助基金會金門分會出具之保證書為黃金昌供擔保後，得假執行。」之部分廢棄。
上開廢棄部分，李瑞鸞之假執行聲請駁回。
上訴人黃金昌之其餘上訴駁回。
原判決關於駁回上訴人李瑞鸞後開第五項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人黃金昌應再給付上訴人李瑞鸞新臺幣壹佰玖拾捌萬元及自民國九十九年十二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人李瑞鸞之其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由黃金昌負擔。
本判決第五項，於上訴人李瑞鸞以新臺幣陸拾陸萬元為被上訴人黃金昌供擔保後得假執行，但被上訴人黃金昌如以新臺幣壹佰玖拾捌萬元為上訴人李瑞鸞預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、被上訴人即上訴人李瑞鸞主張：
一、兩造於民國67年間結婚，黃金昌於99年5月14日提起離婚訴訟後，經福建金門地方法院於99年8月6日以99年度婚字第13號判決兩造離婚，爰依民法第1030條之1規定請求分配剩餘財產。而查黃金昌之婚後財產如下：①於80年4月20日因第一次登記取○○○鎮○○段00000-000建號即門牌號碼金門縣金沙鎮○○村00鄰○○○00號之房屋（下稱系爭房屋），於99年5月14日之價值為新臺幣（以下未特別註記為人民幣者，均指新臺幣而言）173萬7664元。②臺灣銀行金門分行帳號000000000000，於99年5月14日之存款餘額13萬5927元。③臺灣銀行金門分行帳號000000000000，於99年5月14日之存款餘額8萬9191元。④於99年5月14日在臺灣銀行金門分行之優惠存款本息126萬8446元。⑤金寶榮企業有限公司及飼養鹿隻，販買鹿茸之營業所得，以資本額100萬元計算。
⑥於廈門房屋及租金收入756萬3836元。至於李瑞鸞在99年5月14日之財產僅有6517元。綜上，黃金昌有婚後財產，且無任何負債，而李瑞鸞名下僅有6517元，因此李瑞鸞得向黃金昌請求分配剩餘財產198萬元。
二、黃金昌於88年間向李瑞鸞借款200萬元，爰依民法第478條後段借貸法律關係，請求黃金昌返還借款本金200萬元及於95年2月至100年3月間，以每月1萬元計算之利息50萬元，並以起訴狀繕本之送達為催告，黃金昌應於催告期滿一個月後返還。
三、爰求為（原審訴之聲明）：黃金昌應給付李瑞鸞448萬元，及其中200萬元自100年2月7日起、其中198萬元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。願供擔保或提供財團法人法律扶助基金會金門分會出具之保證書為擔保，請准宣告假執行。
四、借貸部分：
（一）李瑞鸞於88年間確曾借貸200萬元予黃金昌，並以現金方式交付，其後於91年2月間，雙方另約定黃金昌應每月給付1萬元利息。雙方雖未約定本金清償期，然李瑞鸞業以起訴狀繕本之送達為催告返還之通知，黃金昌應於催告期滿一個月內返還本金200萬元，並應給付95年2月至100年3月間，以每月1萬元計算之利息50萬元。
（二）黃金昌於原審已自認確有借款200萬與利息50萬元，此可由原審卷一第130頁第7行開庭筆錄內容可證。另就上開消費借貸法律關係，黃金昌於原審答辯狀曾表示，若非夫妻在婚姻關係中採用分別財產制，夫妻間之金錢往來何必用借的，而且還要支付利息，及向被告借200萬元（見原審卷一第42頁之理由三及理由五第4行）。又於原審100年4月26日言詞辯論時，黃金昌並表明借貸主要是為扶養孩子。綜上所述，黃金昌確已自認有本金200萬元及每月利息1萬元之消費借貸債務，李瑞鸞就利息部份僅請求95年2月至100年3月之部份，共計50萬元。
（三）原審判命黃金昌如數給付上開借款本息，並無不當，黃金昌之上訴並無理由。
五、剩餘財產分配之部分：
（一）兩造於67年間結婚，婚後未約定夫妻財產制，亦未向法院辦理夫妻財產制契約登記，故應適用法定財產制。
（二）就雙方財產部份，除兩造不爭執之內容外（見不爭執事項三至七），李瑞鸞主張於計算99年5月14日當時之剩餘財產時，黃金昌之財產部份應加計下列財產：
1、關於金寶榮企業有限公司及飼養鹿隻、販賣鹿茸之營業所得，應以金寶榮企業有限公司之資本額100萬元計算之。
2、關於系爭房屋，應依鑑定報告價值，以173萬7664元為計算。
3、應加計黃金昌現有廈門市○○○路○○號-115號玉濱城二期（浯江鑽石廣場）壹樓編號1024、1025、1035、1037單元之不動產，依據商場價格表1024單元、1025單元、1035單元、1037單元之價格分別為人民幣49萬860元、人民幣44萬3200元、人民幣34萬847元、人民幣33萬9228元，合計人民幣161萬4135元，折算新臺幣為756萬3836元。
4、主張應加計黃金昌先生於原審所提出福建省晉江市人民法院1999晉民初字第1406號判決所示及黃金昌所提出借條（原審卷二第142至158頁）所示之債權，因黃金昌已表明上開債權均仍存在，經統計債權額合計為人民幣1344萬6278元（以兩造同意之新臺幣4.5元折算1元人民幣為計算，則約合新臺幣6050萬8251元）。
（三）至於黃金昌積欠伊之250萬元本息，不應列為黃金昌之債務。另黃金昌所辯向黃金山借貸130萬元、陳天平借貸15萬元、陳益參借貸50萬元、黃金洞借貸153萬元云云，均不實在，自不能列為債務扣除。
（四）經計算後，黃金昌之財產扣除債務尚餘7306萬8261元，故應分配之財產為3653萬4130元，惟李瑞鸞僅就其中之198萬元為請求。因此，原審駁回李瑞鸞此部分之請求，自屬不當，應予廢棄改判。
貳、上訴人即被上訴人黃金昌則抗辯稱：
一、從67年結婚以來，李瑞鸞從未拿出分文作為家庭生活費用，，其請求分配剩餘財產，並無理由。況且，系爭房屋並無100多萬之價值、金寶榮企業有限公司之資產值亦不值100萬元，且尚積欠黃金山借款130萬元、積欠黃金洞借款153萬元、積欠陳天平借款15萬元、積欠陳益參借款50萬元，故黃金昌之負債大於資產，並無剩餘財產可資分配。
二、黃金昌因於88年間投資失利，所以李瑞鸞拿出200萬元來當小孩教育費用，如果是共有財產制，就不應該是借的，兩造都要負擔生活費用及教育費用。
三、爰求為（原審答辯聲明）：駁回李瑞鸞之訴，如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
四、借貸部分：
（一）否認曾向李瑞鸞借200萬元，李瑞鸞應提出相關證據證明。
（二）係因於88年間投資失利，李瑞鸞自認孩子尚需扶養，而拿出200萬元以為應急，作為扶養費之用，並非借貸。
（三）當時兩造是在婚姻關係中，並未宣告個別財產制，夫或妻拿出錢作為家庭生活花費，那來借貸關係？若李瑞鸞的這一論點是對的，那黃金昌拿出來將三名子女從出生培養到大學畢業以及日常家庭花費總共超過1000萬元，是不是也是李瑞鸞向黃金昌借的？是不是黃金昌也可向李瑞鸞主張債權？故李瑞鸞所拿出200萬元沒有理由視為借款，否則怎會沒有借據？沒想到事隔多年後，這筆錢竟變為借款，甚至還要加計50萬元利息，實屬不合理。原判決就此部分命黃金昌為給付，自非妥當。
五、剩餘財產分配部分：
（一）依民法第1030條之1之立法理由，可知民法第1030條之1公平分配共有財產之先決條件是「夫在外工作，或經營企業，妻在家操持家務、教養子女，備極辛勞，使夫得無內顧之憂，專心發展事業」，而李瑞鸞可曾在家操持家務、教養子女、盡為人妻、人婦與人母之責？這些工作幾乎沒有一件做到，甚至連出生不久的孩子都未盡到扶養照顧之基本責任，且婚姻期間的工作收入又幾乎不拿出共同維持家計，任憑黃金昌要照顧工作又要照顧家中瑣事。再者，放棄家庭又是出自李瑞鸞的意願，如今卻想坐享其成分配黃金昌辛苦掙得的財產，其請求分配剩餘財產自屬無理由。
（二）李瑞鸞在兩造將近30年的婚姻關係中，並非沒有職業、沒有收入，其前後在學校代課時間長達16年2個月又28天，但李瑞鸞在職場中所賺得的卻只拿出約200萬元貼補家用而已，而不願意共同負擔養家、教養子女之責，其請求分配剩餘財產自屬無理由。況且，若要分配剩餘財產，也應以兩造在婚姻關係存續中之所有所得，扣除子女教育、生活開銷及清償債務後之剩餘財產來分配，而非以離婚時之現存財產為分配。
（三）金寶榮企業有限公司之登記資本額為100萬元，僅黃金昌一個股東，所有股份皆為黃金昌一人所有，實際上這些出資額都是向別人借的，該公司現在已經停業，但還沒解散清算，金寶榮公司的資產值並不值100萬元。
（四）系爭房屋並無100多萬元之價值。黃金昌在廈門也無房產。
（五）黃金昌曾與人在大陸作生意，結果被倒債約1000萬元，因而生活陷入困境，故曾向黃金洞借貸153萬、向黃金山借貸130萬、向陳天平借貸15萬元、向女兒借貸25萬元，向陳益參盤牧場地上物而積欠50萬元。因此，黃金昌之負債大於資產，並沒有剩餘財產可資分配，李瑞鸞所求並不合理，原審駁回其此部分之請求，並無不當。
參、原審為李瑞鸞一部勝訴、一部敗訴之判決，兩造各自對於敗訴之部分提起上訴：
一、原判決主文：
（一）黃金昌應給付李瑞鸞250萬元及其中200萬元部分，自100年2月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）李瑞鸞其餘之訴駁回。
（三）訴訟費用由黃金昌負擔百分之五十六，餘由李瑞鸞負擔。
（四）本判決第一項於李瑞鸞以83萬元或財團法人法律扶助基金會金門分會出具之保證書為黃金昌供擔保後，得假執行；但黃金昌如以250萬元為李瑞鸞預供擔保，得免為假執行。
（五）李瑞鸞其餘假執行之聲請駁回。
二、黃金昌部分之聲明：
（一）上訴聲明：
1、原判決不利於黃金昌部分應予廢棄。
2、上開廢棄部分，李瑞鸞在第一審之訴駁回。
（二）對造上訴之答辯聲明：駁回上訴，如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、李瑞鸞部分之聲明：
（一）對造上訴之答辯聲明：駁回上訴。
（二）上訴聲明：
1、原判決關於不利於李瑞鸞之部分應廢棄。
2、前開廢棄部分，黃金昌應再給付李瑞鸞198萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
3、願供擔保或提供財團法人法律扶助基金會金門分會出具之保證書為擔保，請准宣告假執行。
肆、兩造不爭執事項（見本院卷第76至77頁）：
一、黃金昌與李瑞鸞於67年間結婚，婚後未約定夫妻財產制，亦未向法院辦理夫妻財產制契約登記，應適用法定財產制。
二、黃金昌於99年5月14日提起離婚之訴，經福建金門地方法院於99年8月6日以99年度婚字第13號判決准黃金昌與李瑞鸞離婚，該判決業已確定。兩造同意以離婚事件起訴日99年5月14日作為計算雙方剩餘財產範圍及價值之時點。
三、黃金昌於99年5月14日時之現存婚後財產有：
（一）80年4月20日因第一次登記取○○○鎮○○段00000-000建號即門牌號碼金門縣金沙鎮○○里00鄰0000000號房屋之所有權。
（二）臺灣銀行金門分行帳號000000000000號帳戶之存款餘額金額13萬5927元。
（三）臺灣銀行金門分行帳號000000000000號帳戶內之存款餘額8萬9191元。
（四）臺灣銀行金門分行之優惠存款本金124萬9700元及利息1萬8746元，合計126萬8446元。
四、黃金昌於99年5月14日時之現存婚姻關係存續中所負債務有：臺灣土地銀行仁愛分行貸款餘額13萬5054元。
五、李瑞鸞於99年5月14日時之現存婚後財產有：
（一）郵政存簿儲金帳號0000000-0000000號帳戶內之存款餘額3455元。
（二）臺灣土地銀行帳號000000000000號帳戶內之存款餘額3062元。
六、李瑞鸞於99年5月14日時，並無婚姻關係存續中所負之債務。
七、金寶榮企業有限公司之登記資本額為100萬元，僅股東一人即黃金昌，所有公司股份皆為黃金昌一人所有。
伍、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第77頁）：
一、李瑞鸞依民法第478條消費借貸法律關係，訴請黃金昌清償借款本金200萬元、利息50萬元，及其中本金200萬元自100年2月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，是否有理由？
二、李瑞鸞依民法第1030條之1規定，訴請黃金昌給付法定財產制關係消滅時之雙方剩餘財產差額198萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，是否有理由？
陸、就上開爭點，本院判斷如下：
一、爭點一消費借貸請求之部分：按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；利息或其他報償，應於契約所定期限支付之；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第474條第1項、第477條、第478條定有明文。而所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務。換言之，債權人若已對債務人起訴，起訴狀繕本並已送達予債務人，自可認債權人已對債務人為催告，且截至言詞辯論之日止，為時逾一個月以上，縱借貸未定有返還期限，亦可認債權人之請求與民法第478條規定相符，此觀最高法院70年台上字第2011號、73年台抗字第413號判例意旨即明。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第277條、第279條亦有明定。而請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，此觀最高法院43年台上字第377號判例意旨即明。本件情形，李瑞鸞主張「伊於88年間借貸200萬元予黃金昌，雙方於91年2月間另約定黃金昌應每月給付1萬元利息。經以起訴狀繕本之送達催告黃金昌返還借貸本金後，迄今已逾一個月，黃金昌仍未清償本金200萬元及95年2月至100年3月間每月1萬元計算之利息50萬元。」等情，已為黃金昌所否認，惟查：
（一）黃金昌於其100年1月11日所製作並提出於原審之民事答辯狀中，陳稱「原告（即李瑞鸞，下同）在起訴書中亦指出曾於民國88年間曾借給被告（即黃金昌，下同）200萬元，並曾向被告每月收取1萬元利息，若非夫妻在婚姻關係中採用分別財產制，夫妻間之金錢往來何必用借的，還要支付利息。」、「因投資失利被倒帳約1000萬，因此，才會向原告借錢用於撫養三個子女。向原告（書狀上誤繕為被告）借200萬元」等情（見原審卷一第42頁）；於原審100年4月26日言詞辯論期日則陳稱「我答辯狀已經說明借貸主要是要撫養孩子。原告只拿出200萬。」等語（見原審卷一第100頁）；於原審100年8月23日言詞辯論期日則陳稱「（原訴代：原告要請求借款200萬元與利息50萬元，總共請求250萬元）我是借了，給小孩繳大學學費。」等語（見原審卷一第130頁）；於100年9月6日所製作並提出於原審之民事答辯狀中，陳稱「原告稱被告向她借200萬元，還要計息五分，若夫妻是共有財產，則彼此間金錢往來，何必用借的，更不會還要利息。」等情（見原審卷一第140頁），則依黃金昌迭次陳述之內容，已足堪認定黃金昌業已自認「曾於88年間向李瑞鸞借款200萬元及約定應按月支付1萬元利息」之事實，則依民事訴訟法第279條第1項規定，應認為李瑞鸞主張「伊於88年間借貸200萬元予黃金昌，雙方於91年2月間約定黃金昌應每月交付1萬元利息。」等情為真實，黃金昌事後空言辯稱「該200萬元並非借款，是李瑞鸞拿出來做為小孩扶養等家庭生活費用。」云云，顯屬無據，自不足採。至於李瑞鸞聲請測謊證明黃金昌曾向伊借錢乙情，本院認為事證已明，並無調查之必要，附此敘明。
（二）李瑞鸞於88年間借貸200萬元予黃金昌，雙方於91年2月間約定黃金昌應每月給付1萬元利息之事實，既經認定在前，則依前所述，針對已清償前揭借款本息之有利事實，即應由黃金昌負舉證責任。然依黃金昌既未能提出清償之證明，更於本院審理時陳稱「並未向李瑞鸞借200萬元，當然就沒有積欠50萬元利息，也沒有還250萬元之本息予李瑞鸞。」等情在卷（見本院卷第72至73頁），足認黃金昌確實未有清償李瑞鸞所主張借款本息之行為，則李瑞鸞主張「黃金昌尚積欠伊借款本金250萬元及95年2月至100年3月間之利息50萬元。」乙情，已堪認定為真實。
（三）而按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條，分別定有明文。查針對借款本金200萬元部分，兩造並未約定清償期，然李瑞鸞業以起訴狀繕本之送達來催告黃金昌給付（送達時間99年12月13日，見原審卷一第25頁送達證書），迄今已逾一個月，依民法第478條規定，於催告滿一個月後，黃金昌之給付期限即已屆至，然黃金昌仍未為給付，則李瑞鸞請求自100年2月7日起算之遲延利息，於法自屬有據。而關於借款之利息，兩造原約定每月給付1萬元利息，經換算年息為百分之六，則李瑞鸞請求以年息百分之五計算之遲延利息，於法亦屬有據。
（四）從而，李瑞鸞依據消費借貸法律關係，請求黃金昌給付250萬元及其中200萬元自100年2月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由。
二、爭點二剩餘財產分配請求之部分：按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制；法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：一、因繼承或其他無償取得之財產。二、慰撫金。依前項規定，平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額；夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準，但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準，民法第1005條、第1030條之1第1、2項、第1030條之4第1項定有明文。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦有明定。是以各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證，此觀最高法院19年上字第2345號判例意旨即明。本件情形，李瑞鸞主張「兩造因離婚而使法定財產制關係消滅，以離婚訴訟起訴時之99年5月14日為準，經計算兩造之現存婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，黃金昌之財產尚餘7306萬8261元，故應分配之財產為3653萬4130元，惟李瑞鸞僅就其中之198萬元為請求。」等情，已為黃金昌所否認，惟查：
（一）兩造於67年間結婚，婚後未約定夫妻財產制，亦未向法院辦理夫妻財產制契約登記，應適用法定財產制；黃金昌於99年5月14日提起離婚之訴，經福建金門地方法院於99年8月6日以99年度婚字第13號判決准黃金昌與李瑞鸞離婚，該判決業已確定；兩造同意以離婚事件起訴日99年5月14日作為計算雙方剩餘財產範圍及價值之時點等情，為兩造所不爭執之事實（見不爭執事項一、二），則李瑞鸞自得依前舉民法第1005條、第1030條之1第1、2項、第1030條之4第1項之規定請求分配剩餘財產，並以99年5月14日作為計算夫妻現存婚後財產價值之標準，黃金昌抗辯「李瑞鸞未曾盡為人妻、人婦與人母之責，未曾分擔家庭生活費用，不得請求分配剩餘財產。應以兩造在婚姻關係存續中之所有所得，扣除子女教育、生活開銷及清償債務後之剩餘財產來分配，而非以離婚時之現存財產為分配。」云云，均與法律規定不合，自不足採。
（二）查黃金昌於99年5月14日時之現存婚後財產有：
1、兩造不爭執部分（見不爭執事項三、七）：
（1）系爭房屋之所有權。
（2）臺灣銀行金門分行帳號000000000000號帳戶之存款餘額金額新臺幣（下同）13萬5927元。
（3）臺灣銀行金門分行帳號000000000000號帳戶內之存款餘額8萬9191元。
（4）臺灣銀行金門分行之優惠存款本金124萬9700元及利息1萬8746元，合計126萬8446元。
（5）金寶榮企業有限公司之登記資本額為100萬元，僅股東一人即黃金昌，所有公司股份皆為黃金昌一人所有。
2、兩造爭執部分：
（1）關於系爭房屋之價值，經原審委請台住不動產估價師事務所估價之結果，認定於99年5月14日間之價值為173萬7664元之事實，有福建金門地方法院101年3月21日金院美民慶99家訴字第4號函、電話紀錄、台住不動產估價師事務所101年4月17日101台估字第041702號函及所附估價報告（見原審卷二第84、87、95至125頁），自堪認定。則李瑞鸞主張「系爭房屋應以173萬7664元計入黃金昌現存之婚後財產。
」乙節，自屬可採。黃金昌辯稱「系爭房屋並無100多萬元之價值」云云，自屬無據。
（2）關於黃金昌所有金寶榮企業有限公司100萬元股份及飼養鹿隻、販賣鹿茸等營業資產之價值，李瑞鸞主張應以金寶榮企業有限公司之資本額100萬元為計算，雖黃金昌辯稱不值100萬元，然金寶榮企業有限公司之股份及營業資產之市場交易價值是否低於100萬元，乃屬有利於黃金昌之事實，應由黃金昌負舉證責任，然黃金昌並未能舉證證明價值已低於100萬元，則李瑞鸞主張應以100萬元為計算，即屬合理可信。
（3）李瑞鸞雖主張「黃金昌擁有廈門市○○○路○○號-115號玉濱城二期（浯江鑽石廣場）壹樓編號1024、1025、1035、1037單元之不動產，各單元價格分別為人民幣49萬860元、人民幣44萬3200元、人民幣34萬847元、人民幣33萬9228元，合計人民幣161萬4135元，折算新臺幣為756萬3836元，此應計入黃金昌現存之婚後財產。」云云，而就此有利於己之事實，李瑞鸞僅提出福建金門地方法院認證書二件為證，然依該二認證書之內容所示（見原審卷二第24至36頁），一個是認證李瑞鸞同意黃金昌貸款購買前揭房地產、一個是認證黃金昌之職業收入，均無法據以證明黃金昌於99年5月14日當時確實已經購買前揭房地產，並保有前揭房地產權利之事實，自無從據之而為有利於李瑞鸞之認定。又經原審委請法務部轉請大陸地區最高人民法院協助調查取證之結果，亦查無證據證明黃金昌在大陸地區擁有前揭房地產之事實，有法務部101年11月19日法外決字第00000000000號函附之調查取證回復書在卷可稽（見原審卷二第179至186頁）。此外，李瑞鸞復未能提出其他證據以實說，則其此部分之主張自非可採。又李瑞鸞聲請測謊證明黃金昌在廈門有房子乙情，本院認為與判決結果無影響，無調查之必要，併此敘明。
（4）李瑞鸞雖主張「應加計黃金昌先生於原審所提出福建省晉江市人民法院1999晉民初字第1406號判決所示及黃金昌所提出借條（原審卷二第142至158頁）所示之債權為黃金昌現存之婚後財產，經統計債權額合計為人民幣1344萬6278元，以兩造同意之新臺幣4.5元折算1元人民幣為計算，則約合新臺幣6050萬8251元。」等情，經查：「黃金昌所提出原審卷二第142至158頁判決書及借據所示之債權，債務人在99年5月14日之前均未清償，於99年5月14日之時，債權均仍存在。」之事實，已業據黃金昌自認在卷（見本院卷第75頁），則上開債權額自應計入黃金昌之剩餘財產內。經計算此部分之債權額總計為人民幣392萬7053元及新臺幣88萬元（其中原審卷二第143、144頁是還款約定，並非借款約定。原審卷二第150頁上方借條載明係台幣借款。），以兩造同意之人民幣一元兌換新臺幣4.5元（見本院卷第75頁）為計算，人民幣部分約合新臺幣1767萬1738元，總計即為1855萬1738元。李瑞鸞逾上開金額之主張，容屬認列計算錯誤，應非可採。
（三）黃金昌於99年5月14日時之現存婚姻關係存續中所負債務有：
1、兩造不爭執之部分（見不爭執事項四）：臺灣土地銀行仁愛分行貸款餘額13萬5054元。
2、兩造爭執部分：
（1）黃金昌針對其所辯「於99年5月14日時尚積欠黃金洞153萬、黃金山130萬、陳天平15萬元、女兒25萬元、陳益參50萬元」之部分，僅提出其所書立予陳天平之借據（15萬元）、書立予陳益參之協議書（50萬元）、書立予黃金山之借據（130萬）、書立予黃金洞之借據（153萬）、黃金洞書立之證明書、交易明細查詢、傳票為證（見原審卷一第148至151頁，原審卷二第135至141頁），且陳天平、黃金山、陳益參已於原審到庭證稱前揭債務屬實（見原審卷一第173、180至181、195頁），則黃金昌所辯「於99年5月14日時，尚積欠黃金洞153萬、黃金山130萬、陳天平15萬元、陳益參50萬元」為可採，李瑞鸞否認黃金昌此部分婚姻關係存續中所負債務，尚非可採。至於黃金昌所辯積欠女兒25萬元部分，則無任何證據可證，自無從採認。另李瑞鸞聲請鑑定黃金昌所提借據之真實性乙情，本院認為與判決結果無影響，無調查之必要，併此敘明。
（2）黃金昌於99年5月14日當時尚積欠李瑞鸞借款本金200萬元及95年2月至99年4月之利息50萬元之事實，既經認定在前，則此250萬元自應列入黃金昌之婚姻關係存續中所負債務中，李瑞鸞主張不應列入計算云云，自非可採。
（四）李瑞鸞於99年5月14日時之現存婚後財產有：
1、兩造不爭執之部分（見不爭執事項五）：
（1）郵政存簿儲金帳號0000000-0000000號帳戶內之存款餘額3455元。
（2）臺灣土地銀行帳號000000000000號帳戶內之存款餘額3062元。
2、兩造爭執部分：於99年5月14日當時，李瑞鸞對於黃金昌尚有借款本金200萬元及95年2月至99年4月之利息50萬元債權之事實，既經認定在前，則此250萬元自應列入李瑞鸞之現存婚後財產中，李瑞鸞主張不應列入計算云云，自非可採。
（五）綜上各情，黃金昌於99年5月14日時現存之婚後財產有2278萬2966元（即13萬5927元＋8萬9191元＋126萬8446元＋173萬7664元＋100萬元＋1855萬1738元＝2278萬2966元），扣除婚姻關係存續所負債務611萬5054元（即13萬5054元＋153萬元＋130萬元＋15萬元＋50萬元＋250萬元＝611萬5054元）後，剩餘1666萬7912元。而李瑞鸞於99年5月14日現存之婚後財產為250萬6517元（即3455元＋3062元＋250萬元＝250萬6517元）（無婚姻關係存續所負債務，見不爭執事項六）。以1666萬7912元，減250萬6517元後，兩造於99年5月14日之剩餘財產差額為1416萬1395元，經除以二平均分配後為708萬697元，而李瑞鸞僅請求黃金昌給付其中198萬元之剩餘財產差額，僅佔平均分配額之三分之一不到，且亦無證據證明黃金昌所抗辯「李瑞鸞未曾盡為人妻、人婦與人母之責」之情屬實，復無證據證明李瑞鸞有「有不務正業，或浪費成習等情事，於財產之累積或增加並無貢獻或協力，欠缺參與分配剩餘財產之正當基礎」之情形，則依前揭民法第1030-1條第1、2項規定，李瑞鸞之請求，於法自屬有據，並無顯失公平之處。
（六）查針對剩餘財產分配之部分，黃金昌經李瑞鸞起訴請求而未為給付，則依前舉民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條規定，李瑞鸞自得請求黃金昌給付自起訴狀繕本送達翌日即99年12月14日起，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
（七）從而，李瑞鸞依據剩餘財產分配請求權，請求黃金昌給付198萬元及自99年12月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由。
柒、綜上所述，李瑞鸞依據消費借貸法律關係，請求黃金昌給付250萬元及其中200萬元自100年2月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另依剩餘財產分配請求權，請求黃金昌給付198萬元及自99年12月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均為有理由，應予准許。原審就上開應准許之消費借貸部分，為李瑞鸞勝訴之判決，於法並無違誤，黃金昌上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判為無理由，應駁回其上訴（如主文第三項）。至於原審就上開應准許之剩餘財產分配請求之部分，為李瑞鸞敗訴之判決，即有未洽，李瑞鸞上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第四、五項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告（如主文第八項所示）。至李瑞鸞於原審及本院均聲請「以財團法人法律扶助基金會金門分會出具之同面額保證書為黃金昌供擔保後得假執行」乙節，查：法律扶助法第第65條係規定「分會認為法律扶助事件顯有勝訴之望，並有聲請實施保全程序之必要者，受扶助人應向法院繳納之假扣押、假處分擔保金，其全部或一部，得由分會出具之保證書代之。」，可見僅假扣押、假處分之擔保金，可由法律扶助基金會分會所出具之保證書代之。其次，民事訴訟法第106條係規定「第102條第1項、第2項及第103條至前條之規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之；其應就起訴供擔保者，並準用第98條、第99條第1項、第100條及第101條之規定。」，則於假執行之擔保，僅能適用民事訴訟法第102條第1、2項「供擔保應提存現金或法院認為相當之有價證券。但當事人別有約定者，不在此限。前項擔保，得由保險人或經營保證業務之銀行出具保證書代之。」之規定，並不能適用民事訴訟法第102條第3項「應供擔保之原告，不能依前二項規定供擔保者，法院得許由該管區域內有資產之人具保證書代之。」之規定。因此，李瑞鸞聲請「以財團法人法律扶助基金會金門分會出具之同面額保證書為黃金昌供擔保後得假執行」乙節，於法尚屬無據，原審未查，逕准「李瑞鸞以財團法人法律扶助基金會金門分會出具之保證書為黃金昌供擔保後，得假執行」，其此部分假執行之裁判，於法尚有未洽，黃金昌上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應予廢棄改判如主文第
一、二項所示。而李瑞鸞於上訴本院後，仍聲請「以財團法人法律扶助基金會金門分會出具之保證書為黃金昌供擔保後為假執行」之部分，亦為無理由，原審駁回其此部分之假執行聲請，理由雖有不同，結論並無二致，應予維持，李瑞鸞上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判為無理由，應駁回其此部分之上訴（如主文第六項）。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
玖、據上論結，本件黃金昌、李瑞鸞之上訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 25 日
家事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 黃光進法 官 劉家祥以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 25 日
書記官 劉芷含附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。