福建高等法院金門分院民事判決 103年度上字第1號上 訴 人 楊繡琼訴訟代理人 吳奎新律師被上訴人 李麗寬訴訟代理人 李長生律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年12月10日福建金門地方法院102年度訴字第29號第一審判決提起上訴，本院於103年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人李麗寬主張：
一、上訴人楊繡琼於福建金門地方法院（下稱金門地院）99年度易字第9號詐欺刑事案件中，提起附帶民事訴訟，前經金門地院以99年度重附民字第1號刑事附帶民事訴訟判決李麗寬應給付楊繡琼新台幣（下同）365萬500元及自民國100年1月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並准楊繡琼得提供擔保為假執行。楊繡琼隨後即以前揭判決為執行名義，聲請對李麗寬為假執行，經金門地院民事執行處以101年度司執字第933、2367號強制執行事件，查封拍賣李麗寬之財產，楊繡琼因而先後受償取得159萬5005元及42萬2730元（合計201萬7735元）。惟上開民、刑事案件經李麗寬提起上訴後，福建高等法院金門分院（下稱金門高分院）業以101年度上易字第4號刑事判決改判李麗寬無罪確定，並以金門高分院101年度附民上字第1號刑事附帶民事訴訟判決，將金門地院99年度重附民字第1號刑事附帶民事訴訟之第一審判決全部廢棄，改判駁回楊繡琼之全部請求及假執行之聲請確定。因此，依據民事訴訟法第395條第2項規定，楊繡琼自應將假執行所受領取得之金額返還李麗寬，爰求為（原審訴之聲明）：楊繡琼應給付李麗寬201萬7735元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、楊繡琼所抗辯之「會期95年9月1日起至98年3月5日止，共計31期，每月1日開標，每會3萬元，採內標制，固定標息1500元，每月活會會員應繳2萬8500元，死會會員應繳3萬元」之合會（下稱系爭合會），名義上會首雖為李麗寬，然實際會首為許玉仙，每月開標、何人得標均由許玉仙主導，會款也由許玉仙拿走，至97年12月份，許玉仙宣佈倒會，並將責任推到李麗寬身上，謊稱李麗寬是會首，導致李麗寬被起訴及一審判決有罪，嗣經李麗寬上訴後，經金門高分院以101年度上易字第4號刑事判決認定李麗寬並非會首，並無冒標詐欺行為，而改判李麗寬無罪確定。是以李麗寬並未積欠楊繡琼會款，楊繡琼之抵銷抗辯，並無理由。
三、系爭合會中，楊繡琼名義二會，楊繡琼已在95年11月、95年12月得標並取走會款。翁雪瑜名義兩會，楊繡琼已在96年6月、96年9月得標並取走會款。楊繡琼抗辯上開四會其並未得標及領取會款，且以之為抵銷抗辯，自屬無理由。
四、楊繡琼雖執李麗寬同意借名予許玉仙擔任會首乙節，主張本件構成表見代理，惟李麗寬縱因表見代理而負合會會首之責，楊繡琼亦未能舉證其仍有四活會遭冒標之情，尤其證人陳玲玲另結稱伊亦有二會未得標等語，在系爭合會僅餘4期，證人陳玲玲尚有二會未得標，楊繡琼所提會單記載其所參與之7會均已得標情形下，楊繡琼仍主張所餘4期均應由伊標得等語，容有疑義。是以楊繡琼既未能舉證證明其對李麗寬有民法第709條之9之債權，則其抵銷抗辯難認有據，應予駁回。
五、楊繡琼雖稱其在95年11月、95年12月、96年6月、96年9月四個月得標後，並未收到會款，但如果95年11月得標，當月即應收到會款，如果該月未收到會款，95年12月又未收到會款，早就應該爆發倒會，而不應到97年12月份始停會，楊繡琼係大學畢業之人，第一個月未拿到會款，第二個月又未拿到會款，楊繡琼以後還會付活會之會款嗎？天下會有如此笨的嗎？由此得知，楊繡琼早已收到會款，其抵銷抗辯難認有據，應予駁回。
六、系爭合會係遭許玉仙冒標，並非李麗寬冒標，應由許玉仙負全責，楊繡琼之抵銷抗辯難認有據，應予駁回。
七、爰求為（上訴答辯聲明）駁回楊繡琼之上訴。
貳、上訴人楊繡琼則辯稱：
一、楊繡琼以金門地院99年度重附民字第1號刑事附帶民事訴訟判決為執行名義，聲請對李麗寬為假執行，經金門地院民事執行處以101年度司執字第933、2367號強制執行事件，查封拍賣李麗寬之財產，楊繡琼因而先後受償取得159萬5005元及42萬2730元（合計201萬7735元）。雖然事後金門地院99年度重附民字第1號刑事附帶民事訴訟判決已經遭到全部廢棄確定，楊繡琼本須將執行受領之款項返還李麗寬，然因楊繡琼參加李麗寬擔任會首之合會（會期從95年9月1日起至98年3月5日止，共計31期，每月1日開標，每會3萬元，採內標制，固定標息1500元，每月活會會員應繳2萬8500元，死會會員應繳3萬元，即系爭合會）七會（自己名義二會，翁雪瑜名義二會，董麗芬名義三會），除董麗芬名義之三會已由楊繡琼得標領得會款，然楊繡琼自己名義之二會及翁雪瑜名義之二會，楊繡琼並未得標領取會款，仍屬活會，且系爭合會已於97年12月5日停會而未能繼續進行，則依民法第709條之9規定，楊繡琼對於系爭合會之會首李麗寬尚有四會活會會款債權309萬元未獲得清償，爰以等額之會款201萬7735元為抵銷，經抵銷後，李麗寬已無餘額可資請求楊繡琼返還，爰求為（原審答辯聲明）駁回李麗寬之訴，如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、依據證人許玉仙、陳易新、陳素真、楊紫憶於刑事案件中之證詞，可知李麗寬確為系爭合會之實質會首。況且，「李麗寬同意借名給訴外人許玉仙，作為系爭合會之會首，並幫許玉仙找訴外人楊紫憶、陳素真、陳易新等人參加系爭合會」既為兩造所不爭執之事實，則不論李麗寬刑事冒標詐欺是否有罪，李麗寬既已同意借名擔任系爭合會之會首，其對於會員楊繡琼即應負起會首給付會款之責任。至於李麗寬與許玉仙間係如何之約定，乃其二人間之內部關係，與系爭合會之會員無關，李麗寬無從因此免其擔任會首之責任。再退步言之，李麗寬既已同意借名給許玉仙擔任系爭合會之名義上會首，不論李麗寬刑事冒標詐欺是否有罪，其對於會員楊繡琼亦應負起表見代理之會首給付會款責任。
三、楊繡琼於金門地院99年度重附民字第1號訴訟事件，係依據冒標詐欺侵權行為法律關係為請求，而於本件主張抵銷之債權則依據合會法律關係所生之會款請求權，與是否遭冒標詐欺之刑事案件無關，楊繡琼並非以遭冒標詐欺之款項作為抵銷債權，而是以楊繡琼所得請求會首給付合會會款之債權作為抵銷債權。因此，只要楊繡琼名義二會、翁雪瑜名義二會，楊繡琼未得標、未領得會款，楊繡琼即得請求李麗寬負民法第709條之9會首給付會款之責任，並得以該等會款為抵銷。
四、楊繡琼參加系爭合會七會，除了董麗芬三會己得標及領走會款外，其他楊繡琼二會、翁雪瑜二會並沒有得標，也沒有領得會款，若李麗寬主張就此四會楊繡琼已得標、已領走會款，則依舉證責任分配原則，李麗寬就此有利於己之事實，應負舉證責任，若其無法舉證，即應受不利之判決。
五、楊繡琼參加系爭合會七會，除董麗芬三會已得標領走會款外，楊繡琼名義二會、翁雪瑜名義二會均未得標，則依民法第709條之9第1、2項規定，楊繡琼於系爭合會不能進行時，自得請求會首李麗寬給付活會會款297萬元【即系爭合會共有31會，每會3萬元，採內標制，固定標息1500元，於97年12月5日止，楊繡琼已繳會款為27個月，可請求金額為324萬，但有3個死會應予扣除27萬，總計楊繡琼可請求活會會款297萬元。計算式：（27月×3萬×4活會）－（3月×3萬×3死會）＝324萬-27萬＝297萬】，是以楊繡琼依據民法第334條第1項之規定，以前揭會款與李麗寬所得請求返還之假執行清償款201萬7735元為抵銷，於法即屬有據，且經抵銷後，李麗寬已無餘額可資請求。
六、退步言之，縱認楊繡琼名義二會、翁雪瑜名義二會，楊繡琼均已經得標，然李麗寬並未將楊繡琼所應得之此四會會款給付予楊繡琼。依照李麗寬主張之得標時間計算，李麗寬尚積欠楊繡琼以下所列總額276萬6000元之得標會款未給付：
（一）95年11月得標，應得會款計為68萬7000元：31人－1會當月標＝30人。
死會2會＝2×3萬＝6萬元。
活會28會＝28×2萬8500＝79萬8000元。
6萬＋79萬8000＝85萬8000元。
85萬8000－17萬1000（楊繡琼應繳6個活會）＝68萬7000元。
（二）95年12月得標，應得會款計為68萬7000元：31人－1會當月標＝30人。
死會3會＝3×3萬＝9萬元。
活會27會＝27×2萬8500＝76萬9500元9萬＋76萬9500＝85萬9500元。
85萬9500－3萬（1個死會）－14萬2500（5個活會）=68萬7000元。
（三）96年6月得標，應得會款計為69萬4500元：31人－1會當月標=30人。
死會9會＝9×3萬＝27萬元。
活會21會＝21×2萬8500＝59萬8500元27萬＋59萬8500＝86萬8500元86萬8500－6萬（2個死會）－11萬4000（4個活會）＝69萬4500元。
（四）96年9月得標，應得會款計為69萬7500元：31人－1會當月標＝30人。
死會12會＝12×3萬＝36萬元。
活會18會＝18×2萬8500＝51萬3000元。
36萬＋51萬3000＝87萬3000元。
87萬3000－9萬（3個死會）－8萬5500（3個活會）＝69萬7500元。
則依民法第709條之7第2項規定，楊繡琼自得請求會首李麗寬給付已得標會款276萬6000元。是以楊繡琼依據民法第334條第1項之規定，以前揭會款與李麗寬所得請求返還之假執行清償款201萬7735元為抵銷，於法即屬有據，且經抵銷後，李麗寬已無餘額可資請求。
七、原判決未察，逕命楊繡琼給付李麗寬201萬7735元，顯有違誤，爰求為（上訴聲明）廢棄原判決，並駁回李麗寬第一審之訴及其假執行之聲請。
參、兩造不爭執事項（見本院卷第46至47頁）：
一、楊繡琼持金門地院99年度重附民字第1號判決中准許假執行之裁判為執行名義，聲請對李麗寬為假執行，經金門地院民事執行處以101年度司執字第933號為強制執行，楊繡琼因而自李麗寬處取得強制執行分配款136萬1280元、22萬1021元及1萬2704元，合計159萬5005元。嗣楊繡琼再執前揭假執行裁判為執行名義，第二次聲請對李麗寬為假執行，經金門地院民事執行處以101年度司執字第2367號為強制執行，楊繡琼因而自李麗寬處取得強制執行分配款42萬2730元。合計楊繡琼已因前揭假執行裁判之強制執行，而自李麗寬處取得強制執行分配款共201萬7735元。
二、上開執行名義即金門地院99年度重附民字第1號附帶民事判決，嗣後經金門高分院以101年度附民上字第1號判決全部廢棄，並已判決確定（判決書內容如原審卷一第19、20頁所示）。
三、本院卷第26頁上證一、原審卷一第62頁所列合會（會期自95年9月1日起，至98年3月5日止，連會首共計31會，每會會款3萬元，每月1日開標1次，以利息最高者得標，採內標制，即將每月3萬元扣除得標者填寫之利息即為該月活會會員應繳交之會款，死會會員則按月繳交3萬元。）（即系爭合會），會單上記載會首為「李麗寬」，就此部分李麗寬主張「係伊同意借名給許玉仙，由伊出名擔任系爭合會之會首，伊並幫許玉仙找楊紫憶、陳素真、陳易新參加系爭合會。」，而楊繡琼主張「實際會首即為李麗寬」。
四、楊繡琼以自己名義參加系爭合會二會、以翁雪瑜名義參加系爭合會二會、以董麗芬名義參加系爭合會三會。楊繡琼以董麗芬名義參加之三會，均已得標，並已取得所有應得之會款。
五、李麗寬因涉及於系爭合會及其他合會中，冒標詐欺取財之案件，經檢察官提起公訴後，經金門高分院以101年度上易字第4號刑事判決為李麗寬全部無罪之判決，並已判決確定（判決書內容如原審卷一第6至18頁所示）。
肆、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第47頁）：
李麗寬依據民事訴訟法第395條第2項規定，訴請楊繡琼返還給付因假執行所受領之金額201萬7735元及自起訴狀繕本送達翌日（即102年6月12日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，是否有理由？即楊繡琼所為「依據民法第709條之9第1、2項、民法第709條之7第2項、民法334條第1項規定，伊對於李麗寬有會款297萬元（未得標活會）或會款276萬6000元（已得標未取得會款）之給付請求權存在，經以上開會款為抵銷後，李麗寬已無餘額可資請求返還」之抵銷抗辯，是否有理由？
伍、就上開爭點，本院判斷如下：
一、按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力；法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第1、2項定有明文。又民事訴訟法第395條第2項之規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可，此觀最高法院73年台上字第59號民事判例意旨即明。本件情形，楊繡琼持金門地院99年度重附民字第1號判決中准許假執行之裁判為執行名義，聲請對李麗寬為假執行，經金門地院民事執行處以101年度司執字第933號為強制執行，楊繡琼因而自李麗寬處取得強制執行分配款136萬1280元、22萬1021元及1萬2704元，合計159萬5005元。嗣楊繡琼再執前揭假執行裁判為執行名義，第二次聲請對李麗寬為假執行，經金門地院民事執行處以101年度司執字第2367號為強制執行，楊繡琼因而自李麗寬處取得強制執行分配款42萬2730元。合計楊繡琼已因前揭假執行裁判之強制執行，而自李麗寬處取得強制執行分配款共201萬7735元；上開執行名義即金門地院99年度重附民字第1號附帶民事判決，嗣後經金門高分院以101年度附民上字第1號判決全部廢棄，並已判決確定等事實，既為兩造所不爭執（見不爭執事項一、二），則依前舉民事訴訟法第395條第1、2項規定，楊繡琼本須將因假執行所受領之201萬7735元返還賠償予李麗寬，然楊繡琼既已提出抵銷之抗辯，則本件即須再審究楊繡琼之抵銷抗辯是否有理由，始能確認前揭「201萬7735元」於抵銷後，是否還有餘額？
二、查：稱合會者，謂由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款及標取合會金之契約；其僅由會首與會員為約定者，亦成立合會；前項合會金，係指會首及會員應交付之全部會款；會款得為金錢或其他代替物；合會應訂立會單，記載下列事項：（1）會首之姓名、住址及電話號碼。（2）全體會員之姓名、住址及電話號碼。（3）每一會份會款之種類及基本數額（4）起會日期。（5）標會期日。（6）標會方法。（7）出標金額有約定其最高額或最低額之限制者，其約定；前項會單，應由會首及全體會員簽名，記明年月日，由會首保存並製作繕本，簽名後交每一會員各執一份；會員已交付首期會款者，雖未依前二項規定訂立會單，其合會契約視為已成立；標會由會首主持，依約定之期日及方法為之；其場所由會首決定並應先期通知會員。會首因故不能主持標會時，由會首指定或到場會員推選之會員主持之；會員應於每期標會後三日內交付會款；會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員；逾期未收取之會款，會首應代為給付；會首依前項規定收取會款，在未交付得標會員前，對其喪失、毀損，應負責任，但因可歸責於得標會員之事由致喪失、毀損者，不在此限；會首依第二項規定代為給付後，得請求未給付之會員附加利息償還之；會首非經會員全體之同意，不得將其權利及義務移轉於他人；會員非經會首及會員全體之同意，不得退會，亦不得將自己之會份轉讓於他人；因會首破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行時，會首及已得標會員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標之會員，但另有約定者，依其約定；會首就已得標會員依前項規定應給付之各期會款，負連帶責任；會首或已得標會員依第一項規定應平均交付於未得標會員之會款遲延給付，其遲付之數額已達兩期之總額時，該未得標會員得請求其給付全部會款；第一項情形，得由未得標之會員共同推選一人或數人處理相關事宜，民法第709條之1、之3、之4、之7、之8、之9定有明文。本件情形，原審卷一第62頁所列系爭合會（會期自95年9月1日起，至98年3月5日止，連會首共計31會，每會會款3萬元，每月1日開標1次，以利息最高者得標，採內標制，即將每月3萬元扣除得標者填寫之利息即為該月活會會員應繳交之會款，死會會員則按月繳交3萬元。），會單上記載會首為「李麗寬」；楊繡琼以自己名義參加系爭合會二會、以翁雪瑜名義參加系爭合會二會、以董麗芬名義參加系爭合會三會，楊繡琼以董麗芬名義參加之三會，均已得標，並已取得所有應得之會款等事實，既為兩造所不爭執（見不爭執事項三、四），且李麗寬亦自認「是我同意借名給許玉仙，由我出名擔任系爭合會之會首，我並幫許玉仙找楊紫憶、陳素真、陳易新參加系爭合會。陳素真97年6月得標的錢是我匯給他的。楊紫憶參加三會，每月會款都是她先交給我的。」等事實在卷（見原審卷一第160、177、180頁，原審卷二第24頁，本院卷第38、45頁，金門地檢98年度他字第31號偵卷一第104頁，金門地檢98年度他字第31號偵卷二第124頁），參以證人即會員陳玲玲於原審證稱「系爭合會會首為李麗寬，只是會款的繳交及合會金的收受都是透過許玉仙。」（見原審卷二第109頁）、證人即會員許玉仙於原審證稱「系爭合會會首為李麗寬，楊紫憶、陳素真、陳易新是李麗寬找的會員」（見原審卷二第101、102、107頁）、證人陳素真於檢察官偵訊時證稱「李麗寬到我店內詢問我是否要參加證物二互助會（即系爭合會），我答應後李麗寬親自送互助會單到我店內，這個互助會的投標方式就是我要投標時打電話給她，如果我沒有要投標的話我都不會問，她跟我說標息是多少我就開支票給她，互助會金我都是開支票交給李麗寬，我得標的那兩個會的互助會金都是李麗寬匯入我的帳戶給我，就我認知是李麗寬要召集互助會，因為她跟我說『我要起互助會，妳要不要跟』。」（見金門地檢98年度他字第31號偵卷一第103至104頁）、證人陳易新於檢察官偵訊時證稱「是李麗寬找我參加證物二互助會（即系爭合會），李麗寬跟我說她要起互助會，問我要不要參加，互助會單是李麗寬委託我同事交給我的，她跟我說標息都是一千五百元，所以我每個月都是匯二萬八千五百元到她帳戶內，得標之後就是匯三萬元，我是在去年五月得標的，我得標的互助會金是許玉仙開支票給我的。就我認知上是李麗寬起的互助會，她並沒有跟我說是許玉仙要起的。」（見金門地檢98年度他字第31號偵卷一第104至105頁）、證人楊紫憶於檢察官偵訊時證稱「有參加95年9月1日到98年3月5日（即系爭合會）李麗寬為會首的互助會，是李麗寬找我參加的，是她打電話問我要不要參加，我答應她要參加，每個月應繳的會款就轉帳到李麗寬郵局的帳戶。」（見金門地檢98年度他字第31號偵卷二第31頁）等情，依此已足堪認定同意出名擔任系爭合會會首之李麗寬，與同意參加系爭合會之會員楊繡琼等人間，關於成立系爭合會契約之意思已經合致，會首李麗寬與會員楊繡琼等人間，已成立系爭合會契約無訛。至於李麗寬與許玉仙之間，針對系爭合會私下到底有無其他約定？該約定所衍生之權利義務關係為何？均係渠二人間之內部法律關係，與系爭合會之會員無關，李麗寬並不能以其與許玉仙間之內部法律關係，否認伊為系爭合會契約當事人即會首之地位【參見最高法院18年上字第1831號判例意旨「凡以自己名義與人結約為債務之負擔者，無論實際享用債權金額之人為何人，對於債權人當然負契約當事人之責任。」、79年度台上字第1471號判決意旨「依上訴人桃欣公司所提之訂購合約書觀之，熱氣球二組及迷宮一組，乃訴外人晨鐘公司向被上訴人飛白行宮公司訂購。證人陳榮德雖證稱：我是桃欣公司及晨鐘公司的總經理……採購熱氣球以晨鐘公司（名義）辦的，實際上是桃欣公司要用的等語，但既以晨鐘公司名義訂約，自不因實際由上訴人桃欣公司使用，而更易契約當事人之地位。」】。換言之，李麗寬既為系爭合會契約之當事人即會首，則其對於系爭合會契約相對人即會員楊繡琼等人，即應負起前揭民法第709條之7第2項「會首應於每期標會後三日內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員。逾期未收取之會款，會首應代為給付。」、第709條之9「因會首破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行時，會首及已得標會員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標之會員。但另有約定者，依其約定。會首就已得標會員依前項規定應給付之各期會款，負連帶責任。會首或已得標會員依第一項規定應平均交付於未得標會員之會款遲延給付，其遲付之數額已達兩期之總額時，該未得標會員得請求其給付全部會款。」所規定之給付責任。是以，李麗寬主張「系爭合會係遭許玉仙冒標，並非李麗寬冒標，應由許玉仙負全責，楊繡琼之抵銷抗辯難認有據。」云云，自非可採。
三、至於李麗寬因涉及於系爭合會及其他合會中，冒標詐欺取財之案件，經檢察官提起公訴後，經本院以101年度上易字第4號刑事判決為李麗寬全部無罪之判決，並已判決確定（判決書內容如原審卷一第6至18頁所示）之事實，固為兩造所不爭執（見不爭執事項五）。然刑事判決所審理認定的是「檢察官起訴所指之被告，是否有實行檢察官所指之犯罪行為」，而民事判決所審理認定的是「兩造間爭訟之私法上權利義務關係是否存在」，二者係屬不同之二事，無從劃上等號，且刑事訴訟係採實質真實發現主義，民事訴訟則採優勢證據裁判主義，是以最高法院民事判例宣示「刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時不受其拘束」等旨（最高法院50年台上字第872號、41年台上字第1307號、29年上字第1640號民事判例意旨參照），最高法院刑事判例亦宣示「刑事訴訟法係採真實發現主義，審理事實之刑事法院，應自行調查證據，以為事實之判斷，並不受民事判決之拘束」等旨（最高法院56年台上字第118號、30年上字第3686號刑事判例意旨參照）。就本件情形（即系爭合會）而言，本院101年度上易字第4號刑事判決，所應審理認定的是「檢察官起訴所指之被告李麗寬，是否有實行檢察官所指之『李麗寬召集系爭合會並自任會首，竟意圖為自己不法所有，自行或委請許玉仙向當期仍為活會之會員佯稱：係某會員得標云云，致活會會員均陷於錯誤，分別交付該期之會款予李麗寬或許玉仙，許玉仙再交付李麗寬，而冒標詐欺取財得逞』之刑法第339條第1項詐欺取財犯行。」，是以刑事審判之著重點為「李麗寬有無冒標詐欺行為」，至於系爭合會契約之私法上權利義務關係為何，即非刑事審判所重視者，此觀刑事判決最終結論係記載「本件公訴人起訴所依憑之證據，顯未達於一般之人均可得確信，而無合理懷疑存在之程度，尚不足以使本院產生被告李麗寬確有詐欺取財犯行之心證，故本件不能證明被告李麗寬有檢察官所訴詐欺行為。此外，復查無其他積極證據足資證明被告李麗寬有公訴人所指之上開犯行，原審疏未詳查，認被告李麗寬應成立詐欺取財罪，其認事用法，尚有未合。被告李麗寬上訴意旨，否認本案之犯行，以原審判決認事用法違誤，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，並為被告李麗寬無罪之諭知，以免冤抑。」等旨即明（見原審卷二第17頁）。至於刑事確定判決理由欄四（六）雖記載「證人陳世和、陳易新、陳素真及楊紫憶固均證述係李麗寬擔任前揭互助會之會首，惟陳易新、楊紫憶之合會金及得標會款均分別與許玉仙有所牽連，楊紫憶在偵查時就檢察官訊問何以其合會金係許玉仙匯款給伊，陳稱：其並不清楚李麗寬與許玉仙間之資金關係等語；證人陳易新之得標金甚至係許玉仙以其名義開立之支票，此有支票影本1紙在卷可稽，是本件合會之會首是否確係被告李麗寬，實有疑義。而被告李麗寬就此部分係辯稱：只是借名給許玉仙，所有會款、支出都是許玉仙，伊只有幫他找幾個會腳，陳素真、陳易新、蔡永全、楊紫憶這四個人是伊幫她找的會腳等語，再觀諸證人蔡永全於偵查中證稱『證物三我參加了三會，我自己名字兩會，我女兒蔡幼竹一會，是李麗寬到我家找我參加的，她到我家跟我說她要起互助會，會單上的會首雖然是她的名字，但是真正的會首是許玉仙』等語，所述與被告李麗寬之辯解相符；另證人陳素真於原審審理時亦證稱『（辯護人問：當初李麗寬找妳參加編號二的互助會，有無說實際上該互助會會首是許玉仙？）沒有，（如李麗寬跟妳說會首是許玉仙，妳是否參加？）不會，我不會參加，因為我不認識』等語，則被告李麗寬如因要幫許玉仙找會員，故意不告知陳素真等人真正會首是許玉仙，尚與常情無違。故依前揭證人之證詞，實不足以認定本件起訴書附表編號一至編號三（註：編號二即為系爭合會）之會首確係被告李麗寬無訛。」等旨（見原審卷二第14至16頁），然綜核本件刑事確定判決理由欄四（三）所載「證人許玉仙及楊繡瓊指訴被告李麗寬前揭冒標犯行，誠令人難以想像。」等旨（見原審卷二第13頁）、（四）所載「證人許玉仙及陳玲玲指訴被告李麗寬前揭冒標情事，亦與常情相悖，難認屬實。」等旨（見原審卷二第14頁）、（五）所載「依證人薛素姿所述，其參加上開互助會均與許玉仙接觸而已，且其並無遭冒標情事，故其證詞自不足為被告李麗寬不利之認定。」等旨（見原審卷二第14頁）、（七）所載「承前所述，本案證人許玉仙所提出之會單及彙算單均係許玉仙自己所製作，而被告李麗寬復否認其真正，故該會單及彙算單內容是否屬實，自須調查其他證據以為佐證。而證人楊繡瓊及陳玲玲對被告李麗寬所為指訴均係依據許玉仙所提之會單及彙算單而為之，並不足作為許玉仙證述之補強證據。且依證人許玉仙與楊繡瓊及陳玲玲間之交情，復參酌許玉仙所稱每月幫被告李麗寬製作彙算單，並計算被告李麗寬、許玉仙、楊繡瓊等人間合會金之應付、應繳金額，被告李麗寬豈有可能如本案所述長期或接連數月以楊繡瓊或陳玲玲名義冒標，而不被許玉仙、楊繡瓊及陳玲玲發覺之理？至於其餘證人薛素姿等人之證詞亦不足為被告李麗寬不利之認定，且本案之非供述證據部分亦不能證明被告李麗寬確有冒標情事，實難遽認被告李麗寬犯有如起訴書附表編號1至8所示之詐欺犯行。」等旨（見原審卷二第16至17頁），及前揭（六）所載之全文內容，可知刑事確定判決並不否認李麗寬為系爭合會之名義上會首，只是認為無法證明李麗寬為系爭合會之實質會首及實際上為冒標詐欺之行為人，而為李麗寬無罪之判決。至於李麗寬是名義上會首、是實質上會首，在民事法律關係上所衍生之法效為何，並非該刑事確定判決所重視及審認的。因此，尚無從以刑事確定判決理由欄四（六）記載「不足以認定系爭合會之會首確係被告李麗寬」等旨，即謂兩造間並不成立系爭合會契約法律關係，是以李麗寬主張「系爭合會名義上會首雖為李麗寬，然實際會首為許玉仙，刑事判決已認定李麗寬並非會首，並無冒標詐欺行為，而改判李麗寬無罪確定，是以李麗寬並未積欠楊繡琼會款，楊繡琼之抵銷抗辯無理由。」云云，自不足採。
四、兩造間已成立系爭合會契約，李麗寬為會首、楊繡琼為會員，楊繡琼共參加七會（自己名義二會、翁雪瑜名義二會、董麗芬名義三會），李麗寬應對楊繡琼應負起民法第709條之7第2項或第709條之9所規定給付責任之事實，業經認定在前。而今楊繡琼既已抗辯「除董麗芬名義三會已得標取走會款外，其餘四會其未曾得標；縱認已得標，亦未取得應得之會款」等情，則依據民事訴訟法第277條「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」規定，及最高法院28年上字第1920號民事判例意旨「請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任。」，關於「楊繡琼其餘四會已經得標、已經取走應得之會款」之有利於己事實（即清償事實），即應由李麗寬負舉證之責任，李麗寬主張「應由楊繡琼舉證證明未得標、未取走會款。」云云，自非可採。經查：
（一）關於系爭合會之會單影本有多件，有關得標欄之記載內容並非完全相同（見原審卷一第62頁，原審卷二第26、46、55頁，本院卷第161頁），而楊繡琼所提出原審卷一第62頁會單上，於楊繡琼、翁雪瑜欄下雖依序載有「95年11月、95年12月、96年6月、96年9月得標」之旨，然楊繡琼業已辯稱「原審卷一第62頁會單，係於97年12月停會後，楊繡琼跟許玉仙查核，發現許玉仙之會單上記載楊繡琼各會得標之年月日，因此把得標日期抄在會單上，並在實際上並未得標之各會上註明『沒』、『本人未標，告知其他會員是本人標的』，表示楊繡琼並未標得此四會。」等情在卷，且核原審卷一第62頁會單上確實亦另記載「沒」、「本人未標，告知其他會員是本人標的」等旨，且該等記載為原審卷二第26頁會單上所無，是以楊繡琼前揭所辯並非全然無稽，自無從依憑記載內容不一之會單，即認定楊繡琼已於「95年11月、95年12月、96年6月、96年9月投標並已得標」之事實。此外，李麗寬復未能舉出其他證據以實其說，則其主張「楊繡琼已於95年11月、95年12月、96年6月、96年9月投標並已得標」云云，即非可採。
（二）李麗寬既未能證明楊繡琼剩餘之四會已經得標，且系爭合會在會期屆滿前之97年12月5日起即停會而無法繼續之事實，亦據兩造於原審自認在卷（見原審卷一第175頁），則依據民法第709條之9規定，李麗寬即有於停會後，將會首及已得標會員所應給付之會款，給付予未得標會員楊繡琼之義務。而就楊繡琼剩餘四活會所應得之會款為297萬元之事實，已據楊繡琼計算說明在卷【詳細計算式參見貳、五所示】，李麗寬復未能指出該等計算方式及所算出之金額，與系爭合會契約約定內容不符，則楊繡琼所執計算方式及金額，即屬可採。又李麗寬亦未能舉證證明已經將上開297萬元會款給付予楊繡琼，則楊繡琼主張以上開會款中等額之「201萬7735元」，與李麗寬本件請求之「201萬7735元」為抵銷，核與民法第334條「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」之規定相符，於法自屬有據，則經抵銷後，李麗寬已無餘額可資請求楊繡琼為給付。
（三）退步言之，縱認為楊繡琼剩餘四會已分別於95年11月、95年12月、96年6月、96年9月得標，則依據民法第709條之7第2項規定，李麗寬亦有將會款給付予已得標會員楊繡琼之義務，然楊繡琼既已否認「於得標後，已經取得會款」之事實，則就「已經給付全部會款予楊繡琼」之清償完畢有利事實，即應由李麗寬舉證證明之，然李麗寬僅空言主張「系爭合會中，楊繡琼名義二會，楊繡琼已在95年11月、95年12月得標並取走會款。翁雪瑜名義兩會，楊繡琼已在96年6月、96年9月得標並取走會款。如果95年11月得標，當月即應收到會款，如果該月未收到會款，95年12月又未收到會款，早就應該爆發倒會，而不應到97年12月份始停會，楊繡琼係大學畢業之人，第一個月未拿到會款，第二個月又未拿到會款，楊繡琼以後還會付活會之會款嗎？天下會有如此笨的嗎？由此得知，楊繡琼早已收到會款，其抵銷抗辯難認有據。」云云，並未舉出任何實證證明已經清償完畢之事實，是以楊繡琼抗辯「未曾取得已得標之應得會款」乙節，即屬可採。而關於此四會應得之會款為276萬6000元之事實，已據楊繡琼計算說明在卷【詳細計算式參見貳、六所示】，李麗寬復未能指出該等計算方式及所算出之金額，與系爭合會契約約定內容不符，則楊繡琼所執計算方式及金額，即屬可採。因此，楊繡琼主張以上開會款中等額之「201萬7735元」，與李麗寬本件請求之「201萬7735元」為抵銷，核與民法第334條之規定相符，於法亦屬有據，則經抵銷後，李麗寬依然已無餘額可資請求楊繡琼為給付。
陸、綜上所述，依據民事訴訟法第395條第1、2項規定，楊繡琼本原須將假執行所受領之201萬7735元返還賠償予李麗寬，然經楊繡琼以前揭會款債權為抵銷後，李麗寬已無餘額可資請求楊繡琼為給付，則李麗寬依據上開規定提起本訴，請求楊繡琼給付伊201萬7735元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法即屬無據，無從准許。原審未查，竟為楊繡琼全部敗訴之判決，其判決自有未洽，楊繡琼上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，並改判如主文第二項所示。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所舉證據方法，核與本件判決結果不生影響，爰不再一一論駁，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 10 日
民事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 黃光進法 官 劉家祥以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 10 日
書記官 劉芷含附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。