福建高等法院金門分院民事判決 103年度建上更(一)字第1號上 訴 人 鼎祥機械企業股份有限公司法定代理人 陳俊昌訴訟代理人 許明珠
張玉希律師上 一 人複 代理人 楊詠誼律師被 上訴人 金門酒廠實業股份有限公司法定代理人 黃景舜訴訟代理人 丁志達律師
陳錫川律師上列當事人間請求給付工程報酬事件，上訴人對於中華民國九十八年十月二十三日福建金門地方法院九十七年度建字第五號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於一０五年七月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣伍佰參拾玖萬參仟肆佰玖拾玖元及自民國九十七年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之六十，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰柒拾玖萬柒仟捌佰參拾參元為被上訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣伍佰參拾玖萬參仟肆佰玖拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本件被上訴人之法定代理人原為林德恭，於民國一０四年十二月三十一日變更為陳永明，再於一０五年六月十六日變更為黃景舜，業據其聲明承受訴訟（見本院更審卷(二)第一０四頁、第一八五頁），核無不合，首予敘明。
貳、上訴人主張：伊於九十五年十月十七日與被上訴人簽訂金寧二廠地下室儲酒槽工程採購契約（下稱系爭契約），承攬被上訴人金寧二廠地下室之儲酒槽工程（下稱系爭工程），約定工程總價為新台幣（下同）一億四千六百九十萬元。伊已於九十六年十一月三十日完工，並經驗收完畢。被上訴人除尚有第七次估驗款四百五十三萬五千五百六十一元、保留款七百三十四萬五千元、履約保證金七百三十五萬元未付外，因系爭工程主要材料不鏽鋼於兩造簽約後大幅飆漲，致成本增加，伊自得依行政院公共工程委員會（下稱工程會）於九十六年三月九日工程企字第０九六０００九五０００號函（下稱系爭工程會函）所揭示之特定中分類項目調整原則，計算物價調整（下稱物調）共計一千二百七十七萬零五百九十七元。又兩造原約定儲酒槽拋光度為一八０＃，被上訴人於施工期間，要求提高為二四０＃，因而增加費用九十萬六千零十元。復因系爭工地Ｅ、Ｆ區上方為發酵槽，致現場潮溼滴水，須加派人手烘乾，增加費用三百三十七萬四千七百十八元（扣除已判命給付之五十四萬四千三百二十六元，應再給付二百八十三萬零三百九十二元。於扣除伊應給付之保固保證金四百四十萬七千元後，尚應給付二千七百四十八萬六千二百二十八元等情。爰依系爭契約第五條第三項、第十九條第三項及民法第四百九十一條、第二百二十七條之二第一項規定，求為命被上訴人給付二千七百四十八萬六千二百二十八元，及加計法定遲延利息之判決，並陳明願供擔保，請准宣告假執行等語（原審判命被上訴人給付四百三十八萬八千六百五十八元本息部分，已告確定，不再贅述）。
參、被上訴人抗辯意旨略以：依系爭契約第五條第三項第一款約定，工程進行期間，如遇物價波動時，契約價金得依「台灣地區營造工程物價總指數」（下稱營造總指數）或「公共工程中央主管機關之規定」（下稱工程主管機關規定）辦理調整。系爭工程依營造總指數調整增加之工程款為五百三十八萬零五百六十五元。又設備規範約定儲酒槽之「槽內表面處理（Ｈ ＴＹＰＥ除外）：達拋光度一八０＃且表面粗糙度Ｒa六.三a」，並未要求提高拋光度標準。另關於Ｅ、Ｆ區之滴水問題，依台北市機械技師公會（下稱台北機械公會）鑑定報告，搭設臨時棚架方式即可解決，上訴人應於施工前為該項假設工程，施工時不再受影響，當可如期完工，僅增加合理費用五十四萬四千三百二十六元。再者，上訴人就Ｃ區、Ｅ、Ｆ區及其他項目之實際完工日與契約約定之九十六年九月四日完工日相較，有逾期完工情事，依系爭契約第十七條第一、二項約定，按各部分價金計算其應給付之逾期違約金合計為一千六百三十五萬九千七百九十四元，爰以之與伊所負本件債務抵銷等語，資為抗辯，聲明求為判決駁回上訴人之訴，並陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告等語。
肆、原審審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人得請求增加物調工程款五百三十八萬零五百六十五元，連同系爭工程施工期間，E、F兩區上方為發酵槽，致上訴人施工時處在滴水潮濕之環境，增加之費用五十四萬四千三百二十六元，及被上訴人不爭執應給付之第七次估驗款四百五十三萬五千五百六十一元、保留款七百三十四萬五千元及履約保證金七百三十五萬元，扣除上訴人應繳納之保固保證金四百四十萬七千元後，上訴人得請求給付之金額為二千零七十四萬八千四百五十二元。但上訴人就Ｃ區、Ｅ、Ｆ區及其他工項分別逾期四十七天、七十八天、八十七天，應給付之逾期違約金為一百八十八萬九千一百四十七元、六百八十三萬六千八百零三元、七百六十三萬三千八百四十四元，共計一千六百三十五萬九千七百九十四元。抵銷後上訴人得請求之金額為四百三十八萬八千六百五十八元本息。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決不利於上訴人之部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人二千七百四十八萬六千二百二十八元及自九十七年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，(三)上訴人願供擔保請准宣告假執行等語。被上訴人答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
伍、兩造不爭執事項（見本院更審卷(二)第九六至九七頁、第一九九頁）：
一、兩造在九十五年十月十七日簽訂系爭契約，上訴人為得標廠商，被上訴人為招標機關，合意內容為雙方依政府採購法及其主管機關訂定之規定簽約，履約標的為被上訴人廠區內之金寧二廠地下室儲酒槽工程。
二、系爭工程業已驗收完工。
三、上訴人主張物價指數調整款部分，確實有金屬物料價格波動以致原料成本增加，而為雙方訂立契約時不能預見。
四、施工期間，Ｅ、Ｆ兩區上方為發酵槽，上訴人施工時處在滴漏潮濕環境。
五、第七次估驗款部分：
(一)金額為四百五十三萬五千五百六十一元。
(二)給付之期限已屆至。
六、各期保留款部分：
(一)金額為七百三十四萬五千元。
(二)上訴人交付保固保證金四百四十萬七千元後，可請求該保留款。
七、履約保證金部分：
(一)金額為七百三十五萬元。
(二)給付之期限已屆至。
八、Ｃ區十二座儲酒槽部分：
(一)實際完工日期九十六年十月二十一日，距離契約約定日期九十六年九月四日，相差四十七天。
(二)此部分如逾期四十七天，依契約約定計算應罰逾期違約金一百八十八萬九千一百四十七元。
九、Ｅ區十座儲酒槽及Ｆ區九座儲酒槽部分：
(一)實際完工日期九十六年十一月二十一日，距離契約約定日期九十六年九月四日，相差七十八天。
(二)此部分如逾期七十八天，依契約約定計算應罰逾期違約金六百八十三萬六千八百零三元。
十、其他項目部分：
(一)實際完工日期九十六年十一月三十日，距離契約約定日期九十六年九月四日，相差八十七天。
(二)此部分如逾期八十七天，依契約約定計算應罰逾期違約金七百六十三萬三千八百四十四元。
十一、第七次估驗款四百五十三萬五千五百六十一元，及各期保留款七百三十四萬五千元，減上訴人應繳納保固保證金四百四十萬七千元後，被上訴人應給付上訴人保留款二百九十三萬八千元，另被上訴人應發還上訴人履約保證金七百三十五萬元，合計一千四百八十二萬三千五百六十一元。
陸、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院更審卷(二)第九七頁、第一九九頁）：
一、上訴人可否請求物價指數調整款一千二百七十七萬零五百九十七元？其標準為何？
二、上訴人可否請求有關拋光增加費用九十萬六千零十元？
三、上訴人可否請求施工期間，Ｅ、Ｆ兩區上方為發酵槽，上訴人施工時處在滴漏潮濕環境，致影響焊接效率所增加之費用三百三十七萬四千七百十八元？
四、被上訴人就系爭工程有無逾期違約金債權可供抵銷？
(一)上訴人可否申請展延工期？若可，其天數為何？
(二)如可主張抵銷，本件約定之違約金金額是否過高？金額為何？
柒、就上開爭點，本院判斷如下：
一、上訴人可否請求物價指數調整款一千二百七十七萬零五百九十七元？其標準為何？
(一)兩造所簽立之「工程採購契約」第五條第三項已有物價調整之約定。又本件工程為製作儲酒槽，主要材料為不鏽鋼，本件投標及簽約時，不鏽鋼材料價格已屆高峰，不能預期仍有大幅飆漲，以致本件工程確有因金屬物料價格波動以致原料成本增加，為兩造訂立契約時所不能預見之事實存在，本於上揭契約第五條之約定，本工程即應按物價指數調整工程款，此為兩造所不爭執之事實，但兩造對於依何種調整原則辦理有爭執，上訴人認應依工程會九十六年三月九日工程企字第０九六０００九五０００號函所揭示之特定中分類項目調整原則，辦理調整增加工程款一千二百七十七萬零五百九十七元，被上訴人則認應依營造工程物價總指數調整原則，辦理調整增加工程款五百三十八萬零五百六十五元，經查：
⒈系爭契約第五條第三項約定「物價指數調整：工程進行期間
，如遇物價波動時，本工程按物價指數調整工程款。①契約價金得依『台灣地區營造工程物價總指數』或『公共工程中央主管機關之規定』辦理調整。②得調整之成本項目及金額包含本工程所有項目。③調整所依據之物價指數類別及基期：決標日當期指數為基期。④調整公式：依營造工程物價總指數調整計算方式辦理或公共工程中央主管機關之規定計算方式辦理。⑤廠商應提出之調整數據及佐證資料。各期估驗明細表。⑥管理費及利潤不予調整。⑦逾履約期限之部分，以契約規定之履約期限當時台灣地區營造工程之物價指數為當期資料。但逾期履約係可歸責於機關者，不在此限。」，兩造於系爭契約就「物價調整」既合意約定依「台灣地區營造工程物價總指數」或「公共工程中央主管機關之規定」辦理調整，則本件物價指數調整工程款即應採行前揭兩種方式之一來辦理，但所謂的「公共工程中央主管機關之規定」，依照兩造約定本旨，當然係指系爭契約成立日九十五年十月十七日既有之公共工程中央主管機關之物價調整規定，不及於事後公共工程中央主管機關所發布物價調整方式，否則兩造締約時如何能預見事後公共工程中央主管機關會發布何種物價調整方式，如何以之為契約約定內容？因此，上訴人主張依據「公共工程中央主管機關之規定」來辦理物價調整，形式上固與契約約定內容相符，但實際上其係主張依照工程會九十六年三月九日工程企字第０九六０００九五０００號函文中之特定中分類項目調整原則來辦理物價調整，但上開函文於系爭契約成立時並不存在，此函文內容所揭示之物價調整方式自非兩造契約成立時之合意內容。況且，工程會九十八年三月二十五日工程企字第０九八００一０六一六０號函覆稱「本會九十六年三月九日工程企字第０九六０００九五０００號函說明二已載明機關得於『招標前』視採購案件完成執行之實際需要，於『招標文件』及『契約』明定物價調整之方式，…本會擬訂三種『參考』調整方式如下…，爰該函尚無溯及之效力，不適用於該函發文前已訂立之契約」等語甚明（見原審卷一第三一七頁），因此，上訴人主張依照系爭契約第五條第三項約定，本件應採工程會九十六年三月九日工程企字第０九六０００九五０００號函說明二(二)所採之特定中分類項目調整原則，辦理物價調整增加工程款云云，即非可採。
⒉上訴人另主張「系爭契約第五條第三項約定契約價金得依台
灣地區營造工程物價指數或公共工程中央主管機關之規定辦理調整，究竟應以何者為調整之準據，其選擇權應係存在具有請求權之一方即上訴人，故本件應採工程會九十六年三月九日工程企字第０九六０００九五０００號函說明二(二)所採之特定中分類項目調整原則。」云云，然查：依卷附兩造所定系爭契約內容（見原審卷(一)第一九至四四頁），並無契約解釋權由上訴人一造決定之約定。況且，系爭契約所稱「公共工程中央主管機關之規定」，係指系爭契約成立日九十五年十月十七日既有之公共工程中央主管機關之物價調整規定，不及於事後公共工程中央主管機關所發布之物價調整規定，則上訴人所持「系爭契約第五條第三項之調整準據選擇權在伊」之前揭主張，亦非可採。
⒊依此，系爭契約第五條第三項既約定契約價金得依「台灣地
區營造工程物價總指數」或「公共工程中央主管機關之規定」辦理調整，而上訴人並未舉證證明於系爭契約成立時，公共工程中央主管機關對於物價調整，有採行「特定中分類項目調整原則」之規定，則被上訴人抗辯以「營造工程物價總指數調整原則」，辦理物價調整增加工程款，即與兩造契約本旨無違。又關於被上訴人依照「台灣地區營造工程物價總指數」計算出之應調整增加工程款五百三十八萬零五百六十五元，上訴人並未指出該金額有何錯誤，僅主張「應依工程會九十六年三月九日工程企字第０九六０００九五０００號函，採特定中分類項目調整原則，辦理調整增加工程款一千二百七十萬零五百九十七元。」云云，則在上訴人並未舉證證明被上訴人所計算之前揭金額有誤之情形下，自應認為被上訴人依照「台灣地區營造工程物價總指數」計算本件工程應辦理物價調整增加工程款五百三十八萬零五百六十五元為正確可採。
(二)本件採用營造工程物價總指數調整原則，辦理物價調整增加工程款為五百三十八萬零五百六十五元後，是否仍對於上訴人有失公平，而應依民法第二百二十七條之二第一項情事變更原則，適用工程會九十六年三月九日工程企字第０九六０００九五０００號函所稱之特定中分類項目調整原則，辦理調整增加工程款一千二百七十七萬零五百九十七元，上訴人有諸多之主張，茲分述如下：
⒈上訴人主張「上訴人乃為一般機械公司，而非營造業廠商，
且本件工程之主要部分係以不銹鋼材料完成，成本隨同金屬類物價大幅飆升，若選擇營造工程物價總指數調整原則，對於上訴人顯失公平，亦有違誠信。工程會九十六年三月九日工程企字第０九六０００九五０００號函發布時，系爭契約尚在履行期間，該函建議之特定中分類項目調整原則係屬合理、公平之調整方式。」云云，然查：依照系爭工程之單價分析表（見本院前審卷(一)第二五一至二七二頁）所示，可知本件「金寧二廠地下室儲酒槽工程」之履約標的中，有關儲酒槽、儲水槽、配管工程、預留管路工程等工作項目之價金佔了契約總價金大半，且此部分之成本易受不銹鋼等金屬價格之升降而受影響之事實，應為上訴人締約時所明知。其次，簽立系爭契約時，公共工程中央主管機關對於物價調整，並無採行特定中分類項目調整原則之規定，亦為上訴人所明知。則上訴人在自我衡量後，認為有利可圖，乃願與被上訴人簽訂系爭契約，且依系爭契約第五條第三項之約定內容，其自應受此一約定之拘束，斷無事後空言主張系爭契約第五條第三項採用「營造工程物價總指數調整原則」辦理物價調整工程款之約定為不公平、不誠信之理。況且，依照上開單價分析表所示，系爭工程工作項目中尚有ＰＬＣ控制盤體、儲酒系統工作站軟硬體、ＭＣＣ盤、現場儀表及控制盤設備、酒液輸送泵浦、儲酒槽基座等總值約三千七百餘萬元之工作項目，已占契約總價四分之一，此等工作項目雖不乏具金屬成分者，但此等工作項目之所以有如此之高價，顯而易見係因於其本身所具有之功能性，而非其係以金屬構成，此等工作項目之成本受到金屬價格升降之影響較低。此外，依台灣區機器工業同業公會九十八年二月十七日台區機會業字第九八０二七號函及所附之「熱軋不鏽鋼（三０四）售價行情表」所示（見原審卷(一)第一九九至二０三頁），顯示於系爭契約簽約日（九十五年十月十七日），不鏽鋼三０四號鋼板價格約為每公斤一百三十元、開工日（九十五年十二月十四日）價格為約一百三十五元、於九十六年六月四日漲至最高點約一百八十五元、隨後價格下跌，至完工日（九十六年十一月三十日）價格約為一百二十九元，可見於系爭工程履約期間，上訴人所主張之主要履約材料不鏽鋼三０四號鋼板（見原審卷(一)第一八０頁）之價格係緩步上漲，並漲跌互見，甚至有低於簽約時之價格，並非遽然上漲且一直居高不下（上開簽約日、開工日、完工日，已據上訴人供明在卷，並有工程竣工報告表可參，見原審卷(一)第二頁背面、原審卷(二)第六四二頁）。故斟酌前述系爭工程履約標的之成本受金屬物價波動影響之比例及履約期間金屬物價波動之情形，本院認為不以「特定中分類項目調整原則」辦理物價調整，而以「營造工程物價總指數調整原則」辦理物價調整工程款，尚難遽認有何顯失公平或有違誠信之處，上訴人前揭主張尚非可採。
⒉上訴人另主張「系爭契約係屬定型化契約，系爭契約第五條
第三項第一款所定契約價金得依『台灣地區營造工程物價總指數』或『公共工程中央主管機關之規定』辦理調整，對於適用『台灣地區營造工程物價總指數』或『公共工程中央主管機關之規定』辦理調整之選擇權，如被上訴人以渠有、而上訴人無選擇權予抗辯，則該條款之約定，顯然對於上訴人有顯失公平、違反平等互惠原則之情事，自應為有利於承攬人即上訴人之解釋，且依民法第二百四十七條之一第四款之規定、或類推適用消費者保護法第十一條第一項及第二項、第十二條第一項及第二項第一款與第二款、及消費者保護法施行細則第十四條第四款之規定，推定為無效，而於中分類之物價調整，自應適用『公共工程中央主管機關之規定』辦理調整。」云云，然所謂「定型化契約」，係指締約之一方為經濟上強者，已將契約條款預先擬定，他方為經濟上之弱者，僅能依經濟上強者所預先擬定之條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益而言。本件被上訴人為定作人、上訴人為承攬人，被上訴人係針對特定工程對外公開招標，上訴人則係衡量被上訴人招標事項其可接受並有利可圖，方參與投標，且於得標後，雙方簽下系爭契約，顯見兩造立場平等，並無一方為經濟上之弱者、強者之別，顯然系爭契約並非定型化契約甚明。上訴人以系爭契約為定型化契約所持之前揭主張，顯非可採。
⒊上訴人另主張「工程會於調解建議中亦稱『…參酌上開約定
（指上揭「工程採購契約」第五條第三項第一款）及本會九六年三月九日工程企字第０九六０００九五０００號函說明
二、（二）之規定，爰建議謹就金屬類製品漲跌幅超過五％部分辦理物價指數調整，經監造單位確認後為九百二十五萬四千八百三十九元』等語，益證上訴人有關物價調整準據之主張屬實有據。」云云，然兩造於工程會之調解並未成立，則兩造於調解時所為之陳述、主張、讓步及工程會所為之調解建議，自不能採為本案之裁判基礎，此觀民事訴訟法第四百二十二條之規定即明，故上訴人前開主張，均非可採。
⒋上訴人又主張「系爭契約成立後，主要材料不鏽鋼大幅飆漲
，依照系爭契約第五條第三項約定，以營造工程物價總指數調整原則辦理物價調整顯有不公，本件應有民法第二百二十七條之二第一項情事變更原則之適用，應依工程會九十六年三月九日工程企字第０九六０００九五０００號函示，採特定中分類項目調整原則來辦理物價調整。」云云，然查：
①民法第二百二十七條之二第一項「契約成立後，情事變更，
非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」之適用，係指於法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由致情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，法院固得裁量增加給付之判決，然法院之判決非全以物價變動為根據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受不相當之損失，他方因情事變更所得不預期之利益，及彼此間之關係等其他實際情形，以公平裁量其增加給付之適當數額，是若物價雖有變動，當事人不無相當受有影響，斟酌其他情形，尚未達於顯失公平之程度者，仍不得遽准債權人請求，命債務人增加給付（最高法院四十一年台上字第四七號、四十七年台上字第一七七一號、六十六年台上字第二九七五號判例意旨及最高法院九十八年度台上字第三三一號判決意旨參照）。
②系爭工程主要工作項目之成本易受不銹鋼等金屬價格之升降
而受影響，且簽立系爭契約時，公共工程中央主管機關對於物價調整，並無採行特定中分類項目調整原則之規定等情，為上訴人所明知，而為了因應物價波動之風險，兩造遂為系爭契約第五條第三項之約定內容，顯然兩造就物價波動所造成成本之升降風險，已經事先合意訂定處理之標準。況且，依照前揭單價分析表所示，系爭工程尚有總值約三千七百餘萬元之工作項目成本較不受金屬價格升降之影響，且依前揭「熱軋不鏽鋼（三０四）售價行情表」所示，於系爭工程履約期間，上訴人所主張之主要履約材料不鏽鋼三０四號鋼板之價格係緩步上漲，並漲跌互見，甚至有低於簽約時之價格，並非遽然上漲且一直居高不下。故衡量系爭工程履約標的之成本受金屬物價波動影響之比例及履約期間金屬物價波動之情形，被上訴人依照兩造間約定計算因應物價波動應增加給付上訴人五百三十八萬零五百六十五元，自應認為業已彌補上訴人全部之損失。縱然係以上訴人所計算之「一千二百七十七萬零五百九十七元」而言，亦已彌補上訴人近半之損失。以此而言，被上訴人依照兩造原約定之物價調整方式增加給付五百三十八萬零五百六十五元予上訴人，藉以分擔物價波動之風險，自難認為有何顯失公平之處。
③況且，系爭工程主要工作項目之成本既然易受不銹鋼等金屬
價格之升降而受影響，而依照卷附工程會九十五年九月十九日工程企字第０九五００三六二六三０號函文內容（見原審卷(二)第四四七至四四九頁），及台灣區機器工業同業公會九八年二月一七日台區機會業字第九八０二七號函附金屬物價指數統計表、熱軋不鏽鋼（三０四）售價行情表（見原審卷(一)第一九九至二０三頁）所示，可知於簽立系爭契約之前，不銹鋼等金屬價格已緩步逐漸攀升，則上訴人於投標系爭工程前，即應依市場狀況合理估算工程費用，妥為因應精算成本，並以有合理利潤之價格來投標，得標後，為因應不銹鋼等金屬價格波動，更應即時購買備妥系爭工程所需之金屬材料，或採繼續性供給契約模式，與原物料供應商簽訂一定期間固定價格之供應契約，藉以穩定原料來源以求分散風險，殊無於投標時未精算成本，先以低價搶標，且得標後亦未即時購買備妥應有之金屬材料，事後再以金屬物價波動過大，以原定之物價調整標準增加工程款仍不足以彌補損失等理由，藉詞情事變更，而變更原約定之物價調整標準，要求被上訴人補貼全部之差額，而將全部物價波動之損失歸由被上訴人負擔之理。因此，在被上訴人已依照兩造間物價調整約定，增加給付上訴人五百三十八萬零五百六十五元，資以分擔物價波動風險之情形下，上訴人猶主張「依照原約定之物價調整方式增加給付五百三十八萬零五百六十五元顯失公平，本件有情事變更原則適用，被上訴人應依工程會九十六年三月九日工程企字第０九六０００九五０００號函示，依照『特定中分類項目之金屬製品類指數漲跌幅超過百分之五部分』方式辦理物價調整，應增加給付上訴人一千二百七十七萬零五百九十七元。」云云，顯非合理分配契約雙方履約物價波動風險之公平主張，自非可採。
④從而，本件尚難遽認非依特定中分類項目調整原則，而依系
爭契約所定給付之原有效果（即採營造工程物價總指數調整原則辦理物價調整增加給付），已達顯失公平之程度，揆諸前揭說明，上訴人依據民法第二百二十七條之二第一項情事變更原則，求為依照特定中分類項目調整原則增加工程款一千二百七十七萬零五百九十七元，洵不足取。
(三)綜上各情，本件被上訴人抗辯依台灣地區營造工程物價總指數調整原則，本件因物價調整應增加工程款五百三十八萬零五百六十五元為可採。上訴人請求增加工程款除已判決確定之五百三十八萬零五百六十五元部分外，主張被上訴人尚應再給付七百三十九萬零三十二元之物價調整款（即一千二百七十七萬零五百九十七元減五百三十八萬零五百六十五元），即屬無據，無從准許。
二、上訴人可否請求有關拋光增加費用九十萬六千零十元？
(一)系爭契約之設備規範中，約定「桶槽材質」為「SUS三０四不銹鋼材質」，並未規定應採「熱軋板」或「冷軋板」施作。且「槽內表面處理（H TYPE除外）」係約定「達拋光度一八０＃」且「表面粗糙度Ra6.3a（CNS七八六八B一二七二）」。又關於「拋光及表面粗糙度檢驗特定需求」則約定「⑴本工程於工廠預製前，須通知甲方（即被上訴人）及監造單位，三方會同執行材料材質抽驗及製作拋光度不小於一八０＃之鋼板樣片及拋光度不小於二八０＃之食品級鋼管樣片各三組（磨粒之粒度需符合或優於拋光度需求），經確認無誤後三方各執一組，作為日後檢驗及驗收之比對依據。⑵各批鋼板完成表面處理進場時，須同時檢附具CNLA或TAF認證標誌之實驗室表面粗糙度檢驗報告，其檢驗方式依CNS七八六八B一二七二規定辦理，粗糙度需達Ra6.3a或更佳之品質。⑶桶槽現場完成品或食品級管材之拋光度檢驗依事前完成之樣片會同比對檢驗之。」，有兩造所不爭執之系爭契約設備規範、工程規範書在卷可按（見原審卷(一)第六四至六五、三七０頁）。堪認系爭工程儲酒槽鋼板檢驗標準有「拋光度」及「表面粗糙度」二種。兩造自應受上開約定之拘束，並依約履行。
(二)查財團法人金屬工業研究中心（下稱金屬研究中心）鑑定報告指出「拋光道次愈多，能獲致較光滑之表面，即表面粗糙度之值會較小」（見原審卷(一)第三０三頁）。證人即金屬研究中心鑑定報告之承辦人朱健齊於本院前審復證述「（粗糙度與拋光度有沒有絕對的關係？）科學上沒有一定，但是我們在報告有寫，拋光道次愈多會獲得較光滑的表面。」（見本院前審卷(一)第二０八頁），均明確證明上訴人主張「表面粗糙度越低、越亮，拋光工序就越多，所以表面粗糙度與拋光度息息相關，並非與拋光度無關，應可採信。被上訴人抗辯二者間並無對等關係云云，尚無足採。
(三)系爭契約並未規定應採熱軋板或冷軋板，係由上訴人自行決定，為被上訴人所自認，此觀被上訴人一００年三月十一日辯論意旨狀第四頁(八)即明（見本院前審卷(一)第二四０頁）。系爭契約既未約定「桶槽」應以冷軋板施作，「槽內表面處理」就拋光度約定為一八０＃；就拋光度之檢驗，由兩造與監造單位中興公司會同確認拋光度不小於一八０＃之鋼板樣片，桶槽完成品即依事前完成之樣片比對檢驗，已如上述而依證人即中興公司人員施明源證述：九十六年一月十二日提供之比對樣片組，係由日本NISSHIN鋼廠製造，母材為SUS三０四不鏽鋼板並經NO4FINISH，工序為最後以一五０─一八０＃磨粒研磨，同年一月十七日之比對樣片亦相同等語（見原審卷(二)第六０八頁）；證人莊福順於原審結證：九十六年一月十二日中興公司人員拿了一個日本樣品比較薄裝潢板2B，他要求比照那樣的亮度去拋，2B板是冷軋板。冷軋板毛細孔比較細，熱軋板毛細孔比較粗。冷軋板要磨一八０番，直接一八０去磨，不用砂輪拋，直接用菜瓜布去拋就可以；我們是用熱軋板，須用砂輪去拋，先用比較粗、再用比較細的砂輪去磨，做的工時不一樣。冷軋板比較貴，台灣沒有生產六釐米的冷軋板，必須進口才有等語（見原審審卷(二)第四八一至四八三、四八五、四八七頁）。又上訴人於原審提出同為SUS三０四之不鏽鋼板三片：三０四NO1（熱軋板）、三０四2B、三０四NO4（後兩片為冷軋板），經法官當庭勘驗：第一片板霧霧的，另兩片亮亮的，2B板可以當鏡子用，照清楚人的臉像，NO4板反射的光線好像彩虹一樣，一條一條等情（見原審卷(二)第六七七頁）。堪信同為SUS三０四之不鏽鋼，因係冷熱軋板而有亮面、霧面之別，進而以冷熱軋板作為基材，欲達到相同拋光度一八０＃之標準，所需之工序自有不同。系爭工程三方在會同採樣時，被上訴人及中興公司要求以系爭契約原本約定之NO4冷軋板，作為將來桶槽完成品拋光度之比對依據，則上訴人主張系爭工程係使用六mm之NO1不鏽鋼板（熱軋板），並非冷軋板，上開採樣之樣片超出系爭契約原有設備規範之要求（見原審卷(一)第五、三三六頁，卷(二)第六五二、六五三、六七七頁）等語，並提出單價分析表為證（見原審卷(二)第七六三至七六八頁、本院更審卷(二)第一四三至一四九頁），自非無據。又依據金屬研究中心一０四年四月十七日金企字第一０四００００六三一號函，亦明確表示系爭契約規範所定「達拋光一八０＃且表面粗糙度Ra6.3a」是無法達到NO4FINISH之亮度，（見本院更審卷(一)第一六二頁），益徵上訴人請求被上訴人給付額外之費用，應屬有據。被上訴人辯稱伊及監造人中興公司對儲酒槽內表面處理拋光程度之要求，始終只要求契約約定之拋光度一八０＃，從未提高拋光度之要求，上訴人縱以二四０＃之工法施作，因而增加費用，不得請求云云，委無足採。又中興公司九十六年一月十二日（九六）機字第０一五號函所指九十六年十一月十二日三方會同辦理「金寧二廠地下室儲酒槽工程」不鏽鋼板拋光度一八０＃樣片取樣，其結果不符契約規定，應重行再會同取樣」等語（見原審卷(一)第一四九頁）及證人施明源稱：九十六年一月十二日當天其去永立光公司做樣品確認，非成品檢驗；鼎祥公司稱當天取樣拋光工序為「八十＃磨粒拋五道、一八０＃砂布輪拋二道、麻輪一道」，與事實不符，當天永立光人員之回答為「八０＃磨粒拋數來製作」，核與被上訴人及中興公司提出之2B之冷軋板樣片超出系爭契約原有設備規範之要求，自不足資為上訴人之有利證據，附此敘明。
(四)證人莊福順於原審結證當初即第一次之工序是用八十番的砂輪磨五道、一百八十番砂輪磨二道，後來麻輪磨一道；第二次的工序是八十番的砂輪磨六道，一百八十番砂輪磨三道，二百二十番磨三道，因為改砂的二百四十番，就沒有再麻輪。第一次的工序每片要磨三小時，第二次的工序每片須多磨一個半小時等語（見原審卷(二)第四八四、四八五頁）。從而，上訴人請求被上訴人增加百分之五十之費用，應屬有據。而依上訴人提出之單價分析表所示，兩造所約定之拋光費用原為一百八十一萬二千零二十元（見本院更審卷(二)第一四三至一四九頁），因工序每片由原三小時須增加一個半小時，則上訴人請求增加費用九十萬六千零十元，自屬有據，應予准許。
三、上訴人可否請求施工期間，Ｅ、Ｆ兩區上方為發酵槽，上訴人施工時處在滴漏潮濕環境，致影響焊接效率所增加之費用三百三十七萬四千七百十八元？
(一)系爭工程於施工期間，Ｅ、Ｆ兩區上方為發酵槽，上訴人施工時處在滴漏潮濕環境之事實，固為兩造所不爭執，然上訴人主張「因Ｅ、Ｆ兩區現場環境潮濕，上訴人於進場後立即發現並通知被上訴人協助，被上訴人僅要求上訴人自行於結露區上方架設帆布隔離結露現象滴落水滴，但本件工作現場為地下室，空間有限，高度不足，架設帆布隔離將無施作空間，被上訴人之建議並不可行。上訴人受限於潮濕環境，工作效率大幅降低，惟有派人手以烘乾、擦拭之方式施工，以致增加施工費用共計三百三十七萬四千七百十八元，被上訴人應依系爭契約第十九條第三項之約定、或民法第二百二十七條之二第一項之規定、或『契約擬制變更』之法理，如數給付上開款項。」等情，則為被上訴人所否認，並辯稱「Ｅ、Ｆ區無法如期完工，屬可歸責於上訴人之事由，無從要求被上訴人展延工期增加給付費用。」云云，經查：
⒈本件委請台北機械公會鑑定，認該工地上下樓面溫度不同，
空氣中水氣達到露點溫度，凝結為水滴落下，此滴水問題未在招標公告中揭露，依現場環境判斷，空氣調節可使滴水速度減緩，但無法完全改善。天花板滴水造成電焊施工不易及不便，上訴人必須為防止滴水措施，施工成本將增加。因選用方法不同而有不同成本：方法Ａ（烘乾），不設置任何設施，當水滴下，即以布擦拭或以火燄烘乾，因水滴隨時可能滴在鋼板上或工作區，使鋼板降溫，電焊不易而耽擱工期，無法估算發生之次數或改善時間，故無法估算成本。方法Ｂ（搭設臨時棚架），在滴水天花板下方搭設臨時棚架，阻擋水滴直接滴落在鋼板上，增加之成本包括材料、機具及人工費，在天花板下方０．二至０．五公尺處設置集水板，將滴水收集排出。依現場量測，儲酒槽上方與樑下緣之最小距離（一百二十一公分）應足夠裝設集水板。方法Ａ屬消極方式，方法Ｂ雖於施工前必需支派人力進行假設工程，惟施工期間不再受影響，可如期完工，合理增加之支出為五十四萬四千三百二十六元，有鑑定報告可按（見原審卷(一)第四一０至四一七頁）。且據證人即承辦此鑑定之鄭鴻儀證稱：方法Ｂ將儲酒槽頂板切成幾塊後，搬運至儲酒槽上方焊接，將鋼板鎖在臨時棚架之角鋼上，角鋼鎖在螺紋拉桿上，螺紋拉桿再釘在天花板上，臨時棚架占天花板下三十公分以內之空間。因不是全面滴水，只要在儲酒槽施作完成後，就拆除臨時棚架，再施作儀控與輸酒之管路。頂板分成幾塊，是承攬商須思考之施工技術問題。上訴人採行方法Ａ很消極，沒有積極改善環境等語綦詳（見本院前審卷(一)第一一七至一二二頁）；再斟酌被上訴人曾於九十六年六月四日以酒工字第０九六０００三三０二號函通知上訴人，地下室頂板有明顯之結露現象，請上訴人經常打掃保持乾淨，於結露區施作時，於上方架設帆布隔離結露現象滴落之水滴等語（見原審卷(一)第八五頁）。鑑定報告及鑑定證人鄭鴻儀固均認方法Ｂ較為可行；惟採方法Ｂ，因工地現場之高度，是否足以讓儲酒槽頂板於切塊後吊至儲酒槽上方進行焊接等情，仍有疑義。經送補充鑑定結果，認台北市機械技師公會鑑定報告之原意，係將儲酒槽頂板切割為一百五十二點四ＣＭ×寬一百ＣＭ之鐵板（每塊約九十一點五ＫＧ)，或為一百五十二點四ＣＭ×寬二百ＣＭ之鐵板（每塊約一百八十三ＫＧ)，再搬運到儲酒槽上方焊接。此方法必須以吊車將小塊鐵板吊上後再一一焊接，確實必須增加裁切時間、焊接長度、搬運、焊道處理所需要之工具消耗、焊材、人工等成本。比原系爭合約施工圖儲酒槽頂板（以原材料之寬度一千五百二十四ＣＭ為主），製作Ｅ區及Ｆ區，共需增加約一千二百六十一點八公尺，若依每組人工可焊十八公尺計算（每組二人），每座約需增加五天時間。製作Ｅ區及Ｆ區共需增加約七十天時間。考量儲酒槽焊接工作量約佔整體工作量六十％，約需增加一百九十二萬二千九百八十三元（見本院更審卷(二)第五頁）。鑑定證人鄭鴻儀復於本院更審時到庭結證：「（系爭契約有無明文規定儲酒槽頂板之施工方式（鐵板裁切大小），抑或由廠商自行決定？）依照契約是提供設計圖，由廠商依照設計圖施作製造圖。依照一般的工程習慣，業主都不希望把鐵片裁切太小，廠商也不願意把鐵片裁切，因為這樣會增加製造上的成本，一般契約也不會這樣規定，所以系爭契約也沒有就此部分做約定」。「（系爭契約既未明文規定儲酒槽頂板之施作方式，則採用方法Ｂ搭設臨時架棚之方案後，鑑定人所建議之儲酒槽頂板施工方法與系爭契約規定者有何不同？補充鑑定報告所指之施工方法（鐵板裁切大小）是否仍屬系爭契約規定範圍並未脫離？為何認定此方案會增加一千二百六十一點八公尺之焊接距離及七十點一天之工期？）
一、契約會有規定鐵板必須要使用新品，若此廠商使用過小的鐵板，通常在工程慣例會被制止，因為過多銲道會影響整個儲酒槽強度以及使用的年限。二、這份鑑定報告是依照法院委託的問題來鑑定，被上訴人提出的問題是若採用方法Ｂ搭設臨時架棚之方案，依照現地施工必須要裁切鐵板至可搬運的大小，方可施工。三、如果裁切鐵板之後，去計算這些鐵板拼湊之後必須增加焊接的長度是一千二百六十一點八公尺，因為裁切關係所以會增加工時，所以算出是七十點一天」。「（依補充鑑定報告，鑑定人鑑定的施工方法，是使用吊車將鐵板吊上後再焊接，請問吊車的負重能力只有九十一點五公斤或一百八十三公斤而已嗎？為什麼使用吊車以後，還需要裁切到那麼小塊？）因為所吊裝的物品是鐵板，太大塊的鐵板會產生扭矩，造成吊車翻覆，所以必須裁切到所鑑定的尺寸」。「（既然太大塊的鐵板會產生扭矩現象，剛剛鑑定人為什麼說通常施工的習慣，系爭契約的施工應該是整塊施工？）裁切鐵板是因為架設臨時棚架之後，儲酒槽上方可利用空間減少之後不得已的方法」。「（為什麼沒有施作臨時棚架，就可以施作大塊的鐵板，而不會產生扭矩現象？施作棚架以後，就不能施作大塊的鐵板，因為會產生扭矩現象？）因為儲酒槽上端至大樑淨高度是一百二十二公分，再減除臨時棚架的高度，可施作的空間更有限」。「（為何採用建議之方法Ｂ搭設臨時架棚方案所可能增加之工期為七十點一天，遠較上訴人起訴主張「不搭設棚架僅加派人手焊接並擦乾處理」方法所增加之工期四十二天，還多出二十八點一天？）我是依照我的鑑定報告建議的施工方式去計算所需要的工時，我並沒有看過原來他們所提出的資料」。「（Ｂ方案是否是為了克服現場滴水所做的補救措施？）是」。「（現場施工空間不同，是否會影響施工的機具（吊車）可以操作的範圍及可吊掛的重量？）會」。「（為什麼方案Ｂ沒有要解決潮濕的問題？）方案Ｂ只是克難式的解決方案，並不是一個徹底解決的方案，實際上是沒有辦法的辦法，要徹底解決應該由地下樓層與一樓之間的溫差，控制在某溫度之內，才能徹底解決滴水的問題」等語（見本院更審卷(二)第七二頁背面至七四頁背面）。
⒉本院衡酌鑑定證人鄭鴻儀結證要徹底解決滴水問題應該由地
下樓層與一樓之間的溫差，控制在某溫度之內，才能徹底解決滴水的問題，而方案Ｂ及方案Ａ均係克難式的解決方案，如以搭設棚架之方式處理，僅可解決滴水問題，無法處理相對濕度過高之問題。又方法Ｂ係於天花板或樑之往下計算之三十公分搭設臨時棚架，臨時棚架係搭設於儲酒槽與天花板間（即一百七十公分或一百二十一公分）。然於架設臨時棚架後，造成儲酒槽與臨時棚架間之空間僅剩一百四十公分或九十一公分，無法使用吊車將儲酒槽頂板吊起按裝於儲酒槽頂部，上訴人亦不可能將重達一噸以上鐵板以人力方式搬運，如欲以人力搬運至儲酒槽頂部進行焊接，須將鐵板切割後由吊車將鐵板吊上後再焊接，而過多焊道會影響儲酒糟強度及使用年限，依照一般的工程習慣，業主都不希望把鐵片裁切太小，廠商也不願意把鐵片裁切，因為這樣會增加製造上的成本，一般契約也不會這樣規定等情，再者，Ｅ、Ｆ區共計十九個儲酒槽，縱使依鑑定報告所示於初始同時於四區域搭設棚架，之後再逐步以拆卸二區域、裝設二區域之方式搭設棚架，上訴人必須拆卸、裝設棚架共計十八次。亦將額外支出人力、時間之成本。又依據被上訴人指示之搭棚方法，除本院前審已判命給付之五十四萬四千三百二十六元外，因切割鐵板後再行焊接，因此需再增加施工成本一百九十二萬二千九百三十三元及增加工期七十天（依兩造協議），且系爭鑑定報告方案Ｂ所述之費用並未包含前述所需工期及成本（含直接及間接成本）列入。業經台灣省機械技師公會補充鑑定在案（見本院更審卷(二)第五頁、第六頁），則加上原鑑定應增加之施工成本五十四萬四千三百二十六元及契約所定間接費用占直接費用之十七％（3％+0.3％+1％+1.2％+11.5％=17％，上訴人誤繕為十四％，見本院更審卷(二)第二九頁單價分析表），則全部應增加之費用為二百八十八萬六千六百九十三元元，計算式：（1,922,933元＋544,326元）×1.17 =2,886,693元，營業稅部分已列在詳細價目表項次貳之五、承商利潤、管理費及稅負，不應再予列入），核與上訴人主張採方法Ａ所須增加之費用為三百三十七萬四千七百十八元相差僅四十八萬八千零二十五元，但工期部分相差二十八天，且考量鑑定證人鄭鴻儀證稱：契約會有規定鐵板必須要使用新品，若此廠商使用過小的鐵板，通常在工程慣例會被制止，因為過多銲道會影響整個儲酒槽強度以及使用的年限等情，採方法Ａ應無將鐵板切割再予焊接之困擾，本院因認採上訴人所採用方法Ａ解決滴水問題，非不可行。
⒊本院審酌Ｅ、Ｆ兩區因滴水潮濕，影響焊接效率，為上訴人
於投標所未能預見之情形，且上訴人因此勢必要採取相關之防止滴水措施，其施工成本勢將有所增加，今上訴人在Ｅ、Ｆ兩區滴水潮濕影響焊接效率之情形下，既已完成工作，顯然上訴人確實額外增加施工費用，若否准上訴人之全部請求，亦顯失公平。又依台北機械公會鑑定報告，固無法估算發生之次數或改善時間，故無法估算成本；參酌上訴人以儲酒糟出工數（含焊工、冷作工與吊裝工等）為基準作為Ｃ區與
Ｅ、Ｆ區之效率比較，與受影響之事實作為增加費用之基準，且前經系爭工程監造人中興公司否准在案（見原審卷(一)第一二四頁）。系爭工程Ｅ、Ｆ區因滴水潮濕影響焊接效率應增加之費用既無法估算成本，本院認應類推適用民事訴訟法第二百二十二條第二項當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額之規定，以鑑定報告所認應增加之直接及間接費用合計二百八十八萬六千六百九十三元作為參考基準，應較符合公平原則。故本院認為依據系爭工程契約第十九條第三項之約定或民法第二百二十七條之二第一項規定，被上訴人應再給付上訴人二百三十四萬二千三百六十七元，方屬合理。
四、從而，上訴人請求被上訴人再給付拋光費用九十萬六千零十元，Ｅ、Ｆ兩區焊接增加費用二百三十四萬二千三百六十七元元，加計兩造所不爭執，被上訴人應給付上訴人之第七次估驗款四百五十三萬五千五百六十一元、各期保留款二百九十三萬八千元（即各期保留款七百三十四萬五千元，減上訴人應納之保固保證金四百四十萬七千元後之餘額）、履約保證金七百三十五萬元（見不爭執事項十一），及本院前審判命給付且已判決確定之物價指數調整款五百三十八萬零五百六十五元與Ｅ、Ｆ兩區焊接增加費用五十四萬四千三百二十六元，合計總金額為二千三百九十九萬六千八百二十九元四百四十八萬四千八百五十四元，於法有據，其餘之請求不應准許。
五、被上訴人就系爭工程有無逾期違約金債權可供抵銷？
(一)被上訴人抗辯「Ｃ區十二座儲酒槽實際完工日期九十六年十月二十一日，距離契約約定日期九十六年九月四日，相差四十七天；如逾期四十七天，依契約約定計算應罰逾期違約金一百八十八萬九千一百四十七元」之事實，上訴人並不爭執，惟主張「本件有前述『拋光（變更設計）』之問題，遲延完工不可歸責於上訴人，被上訴人就Ｃ區十二座儲酒槽，(見原審卷二第七二一頁第十行以下)，其鋼板重量每型依序至少九千公斤、一萬二千六百一十公斤、一萬零九百二十公斤)，總重十三萬零一百二十公斤，計算式：（9,000+12,610＋10,920)×4＝130,120，拋光預計自九十六年一月十六日至二月二日，而上訴人第一批拋光係於九十六年一月八日完成並送往高雄，重量為三萬一千八百二十四點三六公斤，惟因一月十二日監造就拋光爭議，於一月十七日確定後，始得退回重新拋光，至三十日完成，換言之，協力廠商一月十二日至一月十七日因爭議無法施作六日，而十八日以後至三十日計十三日，係施作前已完成之鋼板，而無法施作新的鋼板，該期間自應額外給予上訴人。至於一月三十一日以後，因尚有九萬八千二百九十五點六四公斤尚未施作，占全部Ｃ區拋光之七十五點五四％，而工作量增加五十％，則工期應相對增加七日，換言之，被上訴人至少應展延二十六日，且不應將例假日計入，依此計算，上訴人即無逾期完工，被上訴人自無上開逾期違約金請求權存在，其抵銷抗辯為無理由。
」云云，然查：
⒈九十六年一月十六日至二月二日既為預計拋光期間，則此期間內施作之拋光工程，顯無從要求被上訴人延展工期。
⒉上訴人自承第一批拋光，於九十六年一月八日即上述所謂預
計拋光期間之前，即已完成並送往高雄，顯然上訴人早已提前拋光，則所謂九十六年一月十六日前之時間，既不在原預計拋光期間，自不得請求延展此部分工期。
⒊至上訴人所稱重新施作前已完成之鋼板三萬一千八百二十四
點三六公斤部分，既僅占Ｃ區全部應施作拋光數量十三萬零一百二十公斤之二十四點四五八％，卻須施作十三日，且僅係再次加工，而非全部重新施作，較諸上訴人另稱之其餘尚未施作之九萬八千二百九十五點六四公斤數量，僅須施作二十一天，二者之施工天數，顯然失衡，其不合理甚明。且九十六年一月八日至一月十二日，甚或一月十七日間，是否如上訴人所稱均未進行拋光施作，亦非無疑。
⒋系爭工程「桶槽」拋光部分，上訴人係委由訴外人永立光公
司處理，此為上訴人所自認，核與永立光公司負責人莊福順於原審證述相符，並有永立光之收據等在卷可參，堪信為真實。而依照上訴人民事辯論意旨(二)狀第二頁到第三頁，永立光公司重新加工至九十六年一月三十日完成出貨，仍在Ｃ一到Ｃ十二材料拋光期間之九十六年一月十六日至二月二日之間（見本院更審卷（二）第一五八至一五九頁），應無延誤工期。
⒌參酌卷附上訴人九十六年六月十一日趕工計畫內所載「本公
司承攬『金寧二廠地下室儲酒槽工程』造成工程落後原因縷述如下：其一：本工程自簽約伊始即逢不鏽鋼材料只漲不跌，……，為因應成本之考量，決策者希冀材料漲幅能稍加和緩，故而採分批採購，驟料漲幅不但未趨緩和反而持續飆漲，採購作業略顯踟躕不前，……致賠累不堪陷入財務困境，徒造成工期之蹉跎。」等情（見原審卷(二)第七九二至七九三頁）、上訴人九十六年五月二十五日鼎（金）字第九六０四二六號函內所載「本工程進度落後原因有二，其一為桶槽預製完成且已運至工地，因施工動線無法按裝，而急需按裝之桶槽卻因材料採購不全而無法按裝……。為改善前揭進度落後原因，本公司已向新光鋼鐵購買桶槽所需鋼板，預計六日（月之誤？）中旬可將桶槽所有材料（三一槽份）全數運抵工地，並將場內製造人員調往工地協助按裝，以求在工期期限內完工。」等情（見原審卷(二)第七九六頁），及卷附材料進場抽查紀錄表、訂貨單、兩造九十六年六月七日協調會會議紀錄、中興公司九十六年六月二十七日（九六）機字第一三八號函、施工日報表等文件（見原審卷(二)第七九四至七九五、七九七至七九九頁），可知上訴人在工程期限屆至前，屢次表明其係因考量成本，分批採購鋼材，鋼材價格持續飆漲，採購作業踟躕不前，賠累不堪陷入財務困境、材料採購不全無法按裝等情，且九十六年九月四日工期屆至前之三十六日曆天即九十六年七月三十日，上訴人猶有大量鋼板進場等情，依此，足認上訴人逾期完工係因其訂購鋼板不及所致，顯具有可歸責之事由。至上訴人請求增加工期四十四天部分，查系爭工程「桶槽」拋光部分，上訴人係委由訴外人永立光公司處理，此為上訴人所自認，核與永立光公司負責人莊福順於原審證述相符，並有永立光之收據等在卷可參，堪信為真實。而依照上訴人民事辯論意旨(二)狀第二頁到第三頁，永立光公司重新加工至九十六年一月三十日完成出貨，仍在Ｃ1到Ｃ12材料拋光期間之九十六年一月十六日至二月二日之間，應無延誤工期，上訴人於本院準備程序就此問題陳明會在三週內具狀陳報，然迄至本件言詞辯論，上訴人仍未提出證據證明其此部分之主張為真實。
⒍綜上，上訴人主張就拋光部分應延長工期二十六天，自屬無據，不應准許。
⒎系爭契約第十七條第一項約定「逾期違約金，以日為單位，
廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一點五計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一點五計算逾期違約金。」、第二項約定「採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金」，本件依被上訴人之計算式，可知被上訴人係依據系爭契約第十七條第一項但書、第二項規定，以Ｃ區十二座儲酒槽部分之契約價金二千六百七十九萬六千四百十元、逾期四十七日、每日千分之一點五，算出此部分應納之逾期違約金為一百八十八萬九千一百四十七元，而上訴人對於上開算式及金額亦不爭執，則被上訴人抗辯上訴人應給付逾期違約金一百八十八萬九千一百四十七元，自屬可採。
(二)對於被上訴人抗辯「Ｅ區十座儲酒槽及Ｆ區九座儲酒槽實際完工日期九十六年十一月二十一日，距離契約約定日期九十六年九月四日，相差七十八天；如逾期七十八天，依契約約定計算應罰逾期違約金六百八十三萬六千八百零三元」之事實，上訴人並不爭執，惟主張「本件有前述『拋光（變更設計）』、『工地潮濕影響焊接』之問題，遲延完工不可歸責於上訴人，就Ｅ區十座儲酒槽及Ｆ區九座儲酒槽部分，因拋光、工地潮濕問題，被上訴人應分別再核給工期四十四、四十二天，且不應將例假日計入，依此計算，上訴人並無逾期完工，被上訴人自無逾期違約金請求權，其抵銷抗辯為無理由。」云云，然查：
⒈上訴人主張因拋光增加工時，應增加工期四十四天部分，係
因上訴人訂購鋼板不及所致，具有可歸責之事由等情，不應准許，固如上述；但因應Ｅ、Ｆ兩區因施工區滴水潮濕影響施工，所應採行之可行、合理且不影響工期之適當方法即為上訴人所採之方法Ａ，被上訴人指示之「搭設臨時棚架」之方法並非較可行等事實，業經認定在前，則上訴人主張因工地潮濕影響焊接之問題，應延展工期等情，自非無據。
⒉上訴人主張潮濕問題，Ｅ區十座儲酒槽及Ｆ區九座儲酒槽部
分暨其他項目部分，各應延展工期四十二天等情，其計算式為「1.本工程因位處地下室，因一Ｆ與地下室溫差過大，造成Ｅ區及Ｆ區受滴水影響焊接效率。2.經本公司統計本工程儲酒槽出工人數，Ｃ區電焊出工人數一百七十七工，Ｄ區及Ｆ區電焊出工人數六百九十二工，而Ｃ區焊道長度為二千零九十五公○○○區○○區○道長度共四千五百九十三公尺，故未受滴水影響之Ｃ區每名電焊工平均每日可焊十一點八公尺，而受滴水影響之Ｅ區及Ｆ區每名電焊工平均每日僅可焊接六點六公尺，Ｅ、Ｆ區電焊效率僅Ｃ區五十六％，故受滴水影響焊接效率達四十四％。3.本工程Ｅ區及Ｆ區有電焊人員工作天數計九十五天，受滴水影響達九十五×０點四四＝四十二天，故請展期工期四十二天」（見原審卷（一）第一０八頁）。參酌中興公司九十七年一月二十四日機械字第０九七０一五七九號函以上訴人九十七年一月十四日鼎（金）字第九七０一一四號函以Ｅ、Ｆ儲酒糟出工數為基準作為Ｅ、Ｆ區之效率比較，與受影響之事實不符，不予同意，仍請修正原提出之佐證資料，以利審查（見原審卷(一)第一二四頁），及台北機械公會鑑定報告所指方法Ａ無法估算發生之次數或改善時間，故無法估算成本等情，本院認Ｃ區之施工固有遲延，但並無相關事證足資證明其遲延係受電焊效率所致，則在無法作相互比較之情形下，以上訴人提出之Ｅ、Ｆ兩區與Ｃ區電焊效率之比較作為延展工期之天數，應可採信。被上訴人抗辯則就Ｅ區十座儲酒槽及Ｆ區九座儲酒槽上訴人已逾期完工七十八天之事實，應扣除四十二天，實際延誤三十六天，堪予認定。
⒊依被上訴人之計算式，可知被上訴人係依據系爭契約第十七
條第一項但書、第二項規定，以Ｅ區十座儲酒槽及Ｆ區九座儲酒槽部分之契約價金五千八百四十三萬四千二百十六元、逾期三十六日、每日千分之一點五，此部分應納之逾期違約金為三百十五萬五千四百四十八元（元以下四捨五入），則被上訴人抗辯上訴人應給付逾期違約金三百十五萬五千四百四十八元，應屬可採，逾此部分之違約金不應准許。
(三)對於被上訴人抗辯「其他項目部分（各細項如原審卷二第七三０至七三一頁被上訴人表列）實際完工日期九十六年十一月三十日，距離契約約定日期九十六年九月四日，相差八十七天；如逾期八十七天，依契約約定計算應罰逾期違約金七百六十三萬三千八百四十四元」之事實，上訴人並不爭執，惟主張其他項目之內容如被上訴人於原審提出之被證十一（見原審卷(二)第七三０至七三一1頁)，包含配管工程、系統整合，而上述二部分之完成，必須先完成Ｅ、Ｆ區之儲酒槽，才可以配置酒槽之管線，也才可以進行該部分之系統測試，因此，Ｅ、Ｆ區因拋光及漏水因素應展延工期九十一日，則其他部分亦應同步展延九十一日等語。經查：
⒈依上訴人提出之施工計劃書（見本院更審卷(二)第一四０至
一四一頁），配管工程之預計日期為九十六年一月八日開始，九十六年八月二十一日完成。而Ｅ三至Ｅ五、Ｅ八至Ｅ十儲酒糟之拋光預計日期為九十六年三月一日至三月十五日；Ｅ一、二、六、七儲酒糟之拋光預計日期為九十六年四月十日至四月二十六日；Ｆ一至Ｆ九儲酒糟之拋光預計日期為九十六年五月七日至五月二十四日、按裝日期為九十六年七月十日至八月二十一日；儲酒糟檢驗與試水預計日期為八月十三日至八月二十四日，堪信被上訴人抗辯配管位置早已確定，故除直接連接儲酒糟之小段管線外，配管工程、ＰＬＣ控制盤體、儲酒系統工作站軟硬體、ＭＣＣ盤、現場儀錶及控制盤設備等，並不會受儲酒糟施工影響，上訴人主張應全部展延工期，應屬無據等語，應可採信。此外，上訴人復未就拋光及Ｅ、Ｆ區儲酒糟之施工，確實致其他項目部分受到影響而致逾期八十七天，上訴人之主張Ｅ、Ｆ區因拋光及漏水因素應展延工期九十一日，則其他部分亦應同步展延九十一日云云，自屬無據。
⒉此部分逾期八十七天，依契約約定計算應罰逾期違約金七百
六十三萬三千八百四十四元，為兩造所不爭（見不爭執事項第十項），被上訴人主張此部分應扣罰違約金七百六十三萬三千八百四十四元，自屬有據。
(四)至於上訴人雖另主張「被上訴人所主張之逾期天數係有重疊性的（均各自預定完工日即九十六年九月四起算），且包括例假日計算在內」云云，然查：本件工程期限本即約定以日曆天計算，此觀系爭契約第七條第一項定即明（見原審卷一第二三至二四頁），況本件係於逾期完工後，計算上訴人逾期完工之日數，自無扣除例假日之餘地。其次，本件被上訴人係依據系爭契約第十七條第一項但書、第二項規定，來計算上訴人前揭三工項之逾期違約金，則自應以各工項之逾期天數來計算違約金數額，雖其總金額為一千二百六十七萬八千四百三十九元（計算式：一百八十八萬九千一百四十七元＋三百十五萬五千四百四十八元＋七百六十三萬三千八百四十四元＝一千二百六十七萬八千四百三十九元）。但倘以系爭契約第十七條第一項本文所約定之方式計算違約金，被上訴人所得請求給付之違約金總額為一千九百十七萬零四百五十元（即契約總價一億四千六百九十萬×０點００一五×八十七），可知被上訴人所持之計算方式係有利於上訴人。因此，上訴人以前揭主張否認被上訴人逾期違約金之請求，尚屬無據。
(五)上訴人雖另主張「被上訴人依照契約約定請求以每日依契約價金總額千分之一點五計算之逾期違約金，實屬過高。本件工程完成，且施工品質良好，被上訴人未能舉證證明實際上受有何損失，應依民法第二百五十二條規定，將違約金額減至最低度。」云云，然查：
⒈參照系爭契約之相關約定內容，於系爭契約第十一條第十一
項已載有「品質缺失懲罰性違約金」之明文約定，而系爭契約第十七條第四項亦載有「逾期及其他懲罰性違約金之總額」之明文，可知前揭系爭契約第十七條第一項、第二項所規範之逾期違約金應屬「損害賠償額預定性質」之違約金，而非「懲罰性」違約金。而「損害賠償額預定性質」之違約金，固須債權人確實因債務人債務不履行而受有損害，始得請求給付，但債權人只要證明有因債務不履行之情事而受有損害即可，債權人不須再舉證證明其所受之損害額多寡，其均得按約定違約金，請求債務人支付（最高法院八三年度台上字第二八七九號、一００年度台上字第六九八號判決意旨參照）。換言之，倘債務人主張債權人所請求之「損害賠償額預定性質」違約金數額過高，而依民法第二百五十二條規定，請求酌減違約金額，則就違約金數額過高一事，自應由債務人舉證證明之。況且，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固為民法第二百五十二條所明定，然此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院九十三年度台上字第九０九號判決意旨參照）。
⒉本件情形，被上訴人係經營酒類製作、販賣之著名公司，其
委請上訴人承攬製作之「儲酒槽」係供製酒、儲酒之用，上訴人逾期完工，勢將導致被上訴人無法依照預定期程使用「儲酒槽」製酒、儲酒，而造成被上訴人受有經濟上之損失，此乃不言至明之理，故被上訴人主張其因上訴人逾期完工而受損，請求上訴人應依照契約約定內容給付逾期違約金，自屬有據。至於上訴人雖以前揭情詞主張「被上訴人所請求之違約金額過高」云云，然其僅有空言之主張，並未舉出確切之事證證明被上訴人依照契約約定所請求之違約金額有過高而顯失公平之情事。況且，系爭違約金之約定，既係兩造於訂約時，盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，兩造本應同受此約定之拘束，且依前所述，被上訴人已採行對於上訴人較為有利之方式來計算逾期違約金，而本件上訴人逾期部分之契約總價金為一億四千三百七十二萬七千五百十四元，已與全部契約總價一億四千六百九十萬元相當，即相當於全部工程均已違約逾期，又被上訴人所得請求之逾期違約金總額為一千二百六十七萬八千四百三十九元，僅佔契約總價一億四千六百九十萬元的八點六三％，並未逾契約約定之上限（即契約價金總額之二十％，參見系爭契約第十七條第四項），以此觀之，尚難認為被上訴人所請求之逾期違約金有過高之情形，而應依民法第二百五十二條規定予以酌減。因此，上訴人前揭主張並不足採。
(六)從而，被上訴人主張上訴人應給付逾期違約金總額一千六百三十五萬九千七百九十四元，於一千二百六十七萬八千四百三十九元，即屬有據，逾此部分之主張，不應准許。
六、按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，民法第三百三十四條第一項前段定有明文。上訴人本於兩造間所簽立之系爭契約法律關係，依據系爭契約第五條第一項第一款、第二款、第三項、第十四條第二項第一款之約定及民法第二百二十七條之二第一項規定請求有據之前揭工程款二千三百九十九萬六千八百二十九元，依其債之性質既非不能抵銷，且兩造間亦無不得抵銷之特約，則被上訴人主張以前揭逾期違約金一千二百六十七萬八千四百三十九元，與上訴人請求有據之工程款二千三百九十九萬六千八百二十九元為抵銷，於法並無不合，則於被上訴人抵銷後，上訴人所得請求被上訴人給付之金額即為一千一百三十一萬八千三百九十元，扣除本院前審判命給付且已判決確定之物價指數調整款五百三十八萬零五百六十五元與Ｅ、Ｆ兩區焊接增加費用五十四萬四千三百二十六元，被上訴人應再給付之金額為五百三十九萬三千四百九十九元。
捌、綜上所述，上訴人請求被上訴人再給付五百三十九萬三千四百九十九元及自兩造所合意之利息起算日九十九年十一月二十七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，於法洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人此部分請求，尚有未合。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示。兩造就上開廢棄改判部分，均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。至於上開不應准許部分，原審判決上訴人敗訴，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴人就此部分上訴，為無理由，應予駁回。
玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經本院審酌後認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁。
拾、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
民事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 莊松泉法 官 陳春長以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
書記官 李麗鳳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。