福建高等法院金門分院民事判決 103年度重上字第8號上 訴 人即被上訴人 國際酒業股份有限公司法定代理人 李自生訴訟代理人 湯偉祥律師
蔡佳君律師吳峻亦律師被 上訴人即 上訴人 協龍工業股份有限公司法定代理人 歐陽文顯訴訟代理人 蔡苑宜律師上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國一０三年八月二十九日福建金門地方法院一０二年度重訴字第八號第一審判決均提起上訴，本院於一０五年十一月十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命被上訴人即上訴人協龍工業股份有限公司給付上訴人即被上訴人國際酒業股份有限公司逾新臺幣陸拾萬玖仟參佰零伍元本息及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分上訴人即被上訴人國際酒業股份有限公司於原審之訴及假執行之聲請均駁回。
兩造之其他上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人即上訴人協龍工業股份有限公司負擔百分之八十五，餘由上訴人即被上訴人國際酒業股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序部分按在第二審為訴之變更或追加，除有第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。本件上訴人即被上訴人國際酒業股份有限公司（下稱國際公司）提起上訴後，追加備位聲明依民法第一百七十九條不當得利之法律關係請求被上訴人即上訴人協龍工業股份有限公司（下稱協龍公司）返還不當得利新臺幣（下同）一百三十萬一千四百零五元（即國際公司已給付價金而協龍公司未交付之酒品部分，見本院卷㈠第三十頁），協龍公司未為同意（見本院卷㈠第一七七頁背面）。且國際公司前訴請協龍公司返還貨款等案，經福建金門地方法院（下稱金門地院）九十六年度訴字第三九號判命協龍公司返還不當得利一百三十萬一千三百元，嗣經本院一００年度上更(一)字第二號廢棄駁回國際公司之請求（參原審卷㈠第二一頁），並經最高法院一０一年度台上字第一二三四號判決駁回確定（國際公司訴請協龍公司返還貨款等案，下稱前案）。按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院九十五年度台上字第一五七四號民事判決參照）。本件國際公司追加請求協龍公司返還不當得利部分既經前案判決駁回在案，其上訴追加備位聲明依民法第一百七十九條不當得利之法律關係請求協龍公司返還一百三十萬一千四百零五元部分，自不應准許，首予敘明。
貳、實體部分
一、國際公司起訴主張：伊與協龍公司於民國九十五年九月三日訂立買賣契約（下稱系爭契約），以每瓶四百五十五元向協龍公司購買金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）千禧酒三萬八千瓶、龍鑽酒二萬二千瓶，合計六萬瓶，總價二千七百三十萬元。履約期限自九十五年九月三日起迄九十六年三月二日止。截至履約期限，伊已支付二千六百二十萬五千三百七十五元，尚餘一百零九萬四千六百二十五元未給付。協龍公司則已交付千禧酒三萬七千五百三十四瓶、龍鑽酒一萬七千二百瓶，尚餘千禧酒四百六十六瓶、龍鑽酒四千八百瓶未交付。爰依買賣契約之法律關係，請求協龍公司交付千禧酒四百六十六瓶、龍鑽酒四千八百瓶。另協龍公司交付之龍鑽酒五千三百六十二瓶有滲漏瑕疵，因該瑕疵無法修補，另依民法第二百二十七條第一項準用第二百二十六條第一項規定，請求協龍公司賠償履行利益損害，即五千三百六十二瓶按市價六百二十五元出售可取得之價金三百三十五萬一千二百五十元（計算式：五千三百六十二瓶×六百二十五元＝三百三十五萬一千二百五十元）。就損害賠償部分，如兩造間之買賣契約仍然存續，協龍公司有交付前揭賸餘酒品義務，伊亦應給付賸餘價金一百零九萬四千六百二十五元，扣除賸餘價金後，協龍公司尚須給付二百二十五萬六千六百二十五元；如兩造間買賣契約業經終止，伊無法請求交付賸餘酒品，亦無須給付賸餘價金時，協龍公司應給付三百三十五萬一千二百五十元。聲明求為判決：(一)協龍公司應交付金酒公司於九十六年裝瓶之０點五公升五十三度千禧酒四百六十六瓶及五十三度龍鑽酒四千八百瓶。(二)先位請求：協龍公司應給付二百二十五萬六千六百二十五元，及自一０二年五月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。備位請求：協龍公司應給付三百三十五萬一千二百五十元，及自一０二年五月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(三)願供擔保，請准宣告假執行等語。另於反訴則以：協龍公司並未依買賣契約第七條約定於九十六年三月二日備妥全部酒品，且未通知伊提領全部酒品，伊不負受領遲延責任，協龍公司不得請求逾期罰款等語置辯，並聲明：(一)協龍公司之反訴及假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、協龍公司則以：伊曾催告國際公司給付尾款一百零九萬四千六百二十五元後儘速提領賸餘酒品五千二百六十六瓶，惟國際公司拒不付款，伊於九十六年十月十日終止系爭契約。契約既經終止，伊無交付賸餘酒品之義務。龍鑽酒五千三百六十二瓶有滲漏瑕疵，係因該酒品經國際公司聲請假扣押交由國際公司保管時因儲存環境或搬運過程造成瓶身受損。且國際公司受領酒品時，兩造及金酒公司曾三方共同查驗無瑕疵始交貨，斷無事後發現滲漏瑕疵之理。國際公司受領酒品逾六年始主張有滲漏瑕疵，有違誠信原則，乃權利濫用等語，資為抗辯。聲明求為判決：(一)國際公司之訴及假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。並提起反訴主張：國際公司未於履約期限末日即九十六年三月二日前，將全數六萬瓶酒提清，依買賣契約第七條約定，國際公司應就逾期日數按日罰款契約總價的二％，算至九十六年十月十日，國際公司已逾期二百二十一日，總計應罰款一億二千零六萬六千六百元。今僅請求國際公司給付其中三千七百六十七萬四千元。且伊曾發函催告國際公司給付上開違約金未果，當由催告期限屆滿之翌日即九十六年十月十六日起，加計按法定利率計算之遲延利息，對利息部分，伊亦僅請求其中自九十八年二月二十一日起算之部分。爰依買賣契約第七條約定請求逾期罰款。並聲明：(一)國際公司應給付三千七百六十七萬四千元，及自九十八年二月二十一日起至清償日止，按週年利率五％計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行等語。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認國際公司未依約於履約期限內付款，協龍公司依法自得終止契約，兩造簽訂之系爭契約既經終止，國際公司訴請協龍公司交付金酒公司於九十六年裝瓶之０點五公升五十三度千禧酒四百六十六瓶及五十三度龍鑽酒四千八百瓶，為無理由，應予駁回。又協龍公司交付國際公司之龍鑽酒有五千三百六十二瓶有滲漏之瑕疵，應賠償國際公司三百三十五萬一千二百五十元，及自民國一０二年五月二十七日起至清償日止之法定遲延利息，並准兩造供擔保得為假執行及免為假執行，其餘之訴及該部分假執行之部分均駁回。又協龍公司未於九十六年三月二日前備妥酒品，國際公司自無受領遲延，協龍公司反訴請求國際公司給付違約金本息部分，均無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，均應予駁回。國際公司、協龍公司就其敗訴部分，各自提起上訴；國際公司上訴部分，聲明求為判決：(一)原判決不利於上訴人國際公司部分廢棄。(二)被上訴人協龍公司應將金酒公司於九十六年裝瓶之０點五公升五十三度千禧金門特級高粱酒四百六十六瓶，及０點五公升五十三度龍鑽金門特級高粱酒四千八百瓶交付上訴人國際公司。(三)第二項請求部分，上訴人國際公司願供擔保，請准宣告假執行（追加備位聲明部分，不應准許，已如上述，不另贅述）。並抗辯協龍公司就本訴及反訴提起之上訴暨主張抵銷部分，均屬無據，答辯聲明：(一)協龍公司之上訴均駁回。(二)若受不利判決，願供擔保請准免為假執行。協龍公司提起上訴後，主張以國際公司未付之一百零九萬四千六百二十五元本息或違約金抵銷，於本訴部分上訴聲明：(一)原判決不利於協龍公司部分廢棄。(二)上開廢棄部分，國際公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)如受不利判決，協龍公司願供擔保請准免為假執行。反訴部分上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)上開廢棄部分，國際公司應給付協龍公司三千七百六十七萬四千元，及自九十八年二月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(三)協龍公司願供擔保請准宣告假執行。答辯聲明部分求為判決：(一)國際公司之上訴駁回。(二)如受不利判決，協龍公司願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第一四四頁背面至一四五頁、卷㈢第四七頁，為說明之便，字句、內容略作修正）：
(一)金酒公司於九十六年三月二日前將四百六十六瓶的千禧酒及四千八百瓶龍鑽酒灌裝入庫（詳如原審卷㈡第三十頁）。
(二)兩造於九十五年九月三日簽立千禧酒及龍鑽酒之買賣契約。
(三)系爭買賣契約約定由協龍公司出售千禧酒三萬八千瓶、龍鑽酒二萬二千瓶，單價皆為四百五十五元，總價為二千七百三十萬元。
(四)系爭買賣契約之履約期限自九十五年九月三日起至九十六年三月二日止。
(五)至九十六年三月二日止，國際公司已經提領千禧酒三萬七千五百三十四瓶、龍鑽酒一萬七千二百瓶，尚未提領千禧酒四百六十六瓶、龍鑽酒四千八百瓶。國際公司亦已給付價金二千六百二十萬五千三百七十五元，尚餘一百零九萬四千六百二十五元未給付。
(六)國際公司於扣押未交付之酒品時，經點收計有千禧酒四百六十六瓶（計一板八箱十盒）及龍鑽酒四千八百瓶（計十板），扣得之酒品並交由國際公司保管。
(七)前揭酒品於啟封時，經清點有酒品短少現象，後來已由國際公司全數補足，返還給協龍公司。
(八)龍鑽酒及千禧酒每瓶市價為六百二十五元。
五、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款、第三項規定，整理並協議簡化本訴及反訴之爭點如下：（見本院卷㈠第一四五至一四六頁、卷㈢第四七頁背面至四八頁背面，為說明之便，字句、內容略有修正）。
(一)系爭契約第四條第四項合約生效日以乙方（國際公司）匯款日為生效日，是否為生效的要件？或計算交貨時間的標準（協龍公司於國際公司匯款後三十個工作天內完成第一批Ａ款三萬八千瓶的包材交由金酒灌製，第二批Ｂ款是在合約生效日起四十五個工作天完成二萬二千個的包材交由金酒灌製）？
(二)兩造是否已合意或默示變更契約之付款及交貨之方式？
(三)依照契約，在九十六年三月二日之前國際公司是否應將買賣價金全部給付於協龍公司？
(四)協龍公司於九十六年三月二日前是否有一百三十萬一千四百零五元的酒品未交付國際公司？
(五)協龍公司是否已通知國際公司提領五千二百六十六瓶酒？
(六)國際公司依系爭買賣契約，請求協龍公司交付賸餘酒品（即千禧酒四百六十六瓶、龍鑽酒四千八百瓶），有無理由？
(七)協龍公司是否有可歸責之不完全給付事由，致國際公司得依民法第二百二十六條第一項「給付不能」規定，請求協龍公司賠償損害，即五千三百六十二瓶按市價六百二十五元計算可得利益三百三十五萬一千二百五十元？⒈系爭國立台灣工藝研究發展中心之檢測結果，得否作為法律
文件使用？系爭國立台灣工藝研究發展中心之試驗分析報告是否合乎論理法則？⒉國際公司於前案主張三千零八十六瓶龍鑽酒有瑕庛、於本件
主張五千三百六十二瓶龍鑽酒有瑕庛，是否怠於從速檢查及通知，而視為承認所受領之物合乎契約所定品質？⒊如無法「視為」承認所受領之物合乎契約所定品質，則系爭
契約就龍鑽酒瓶是否有吸水率為零之約定？而可認定協龍公司交付之龍鑽酒有滲漏之瑕疵？⒋協龍公司交付龍鑽酒時，是否不完全給付？即國際公司主張
龍鑽酒瓶之瑕疵，是否係協龍公司交付時即有？如有，瓶數為何？瑕疵是鑑定時之瑕疵或交付時即有之瑕疵？鑑定時鑑定出之瑕疵，可否歸責於協龍公司？依系爭契約，運輸耗損及不可歸責於協龍公司之事由，危險及損失應由何人負擔？⒌國際公司是否與有過失？⒍協龍公司得否主張損益相抵？賸餘酒品是否尚有價值？國際
公司是否受有得退酒稅的利益？⒎如協龍公司應對國際公司負不完全給付之損害賠償責任，則
協龍公司得否以國際公司尚未付清之一百零九萬四千六百二十五元及利息為抵銷？協龍公司得否以國際公司依系爭契約第九條應負之損害賠償責任為抵銷？協龍公司得否以國際公司依系爭契約第七條應給付之違約金為抵銷？
(八)協龍公司依系爭契約第七條，反訴請求國際公司逾期罰款三千七百六十七萬四千元，有無理由：
⒈協龍公司是否已於履約期限屆滿前即九十六年三月二日以前
備妥酒品？⒉協龍公司是否有催告國際公司付款之義務？協龍公司於國際
公司未付清價金以前，是否有通知國際公司至金門酒廠提貨之義務？協龍公司於金酒公司灌裝完成後，是否即通知國際公司付款提貨？⒊國際公司直至協龍公司終止契約時，皆未提清酒品，是否不
可歸責？兩造是否合意變更國際公司先給付全部價金之義務？在國際公司未付清款項前，協龍公司得否保留部分酒品不讓國際公司提領？⒋系爭契約第七條逾期罰款之約定，是懲罰性違約金？或賠償
性違約金？⒌違約金應否酌減？倘應酌減，減至何金額始謂相當？
六、本院之判斷：
(一)系爭契約第四條第四項合約生效日以乙方（國際公司）匯款日為生效日，是否為生效的要件？或計算交貨時間的標準（協龍公司於國際公司匯款後三十個工作天內完成第一批Ａ款三萬八千瓶的包材交由金酒灌製，第二批Ｂ款是在合約生效日起四十五個工作天完成二萬二千個的包材交由金酒灌製）？國際公司主張系爭契約約定合約生效日以乙方（國際公司）匯款日為計算日，國際公司就約定之契約價款一次匯款給協龍公司顯為契約之停止條件，而停止條件尚未成就時，契約尚未生效云云：按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第一百五十三條第一項定有明文。查，國際公司與協龍公司於九十五年九月三日訂立系爭契約，由國際公司以每瓶四百五十五元向協龍公司購買金酒公司千禧酒三萬八千瓶、龍鑽酒二萬二千瓶，合計六萬瓶，總價二千七百三十萬元。履約期限自九十五年九月三日起迄九十六年三月二日止，國際公司業已給付價金二千六百二十萬五千三百七十五元，並已提領千禧酒三萬七千五百三十四瓶、龍鑽酒一萬七千二百瓶等情，為兩造所不爭，並有系爭契約在卷可參（見原審卷㈠第四頁）。足認兩造對於契約必要之點之價金及標的物業已意思合致。次按「條件」係當事人以將來客觀不確定「事實」的成就或不成就，決定法律行為效力的發生或消滅的一種附款。事實的「不確定性」為條件的特徵。條件本身並非獨立的法律行為，而係法律行為的一部分。國際公司應負全部價金之給付義務，且此義務係其應負之契約主要義務，並無任由國際公司於簽約後尚得選擇履行或不履行可言，亦無得任由國際公司單方意思合法阻其成就，故非條件。且參酌系爭契約全文，有關「合約生效日」之規定，僅有第四條第二項及第四項。該條第四項明文約定：「合約生效日以乙方（國際公司）匯款日為計算日」，同條第二項則係約定「交貨時間：甲方（協龍公司）負責於合約生效日起三十個工作天內完成第一批Ａ款三萬八千瓶瓷瓶及彩盒、瓶塞等附件交由金門酒廠灌製」，可見同條第四項所約定之「合約生效日」係為計算交貨時間之標準，而非契約之生效要件。又國際公司就契約價金之給付，僅九十六年十月二十六日係以「匯款」方式為之，該匯款金額佔除定金外其餘總價之九十一點二三％，為兩造所不爭，且協龍公司於同日與金門酒廠完成相對契約，與系爭契約第四條第四項付款方式「甲方須於乙方匯款後二日內與金門酒廠完成相對契約」之規定相符。堪信系爭契約業已有效成立。國際公司主張就契約價款約定一次匯款給協龍公司顯為契約之停止條件，停止條件尚未成就時，契約尚未生效，伊即無給付價金之義務云云，委無足採。
(二)兩造是否已合意或默示變更契約之付款及交貨之方式？國際公司主張兩造已合意或默示變更契約之付款及交貨方式云云，為協龍公司所否認，經查：
⒈兩造自始僅簽訂系爭契約一紙，並未另訂補充契約或有何協
議，此由國際公司起訴時僅能提出系爭契約書即知。國際公司亦未提出任何證據證明協龍公司同意變更付款方式，自應由主張該有利事實（即兩造已合意變更付款及交貨方式）之國際公司負無法證明之不利益，並推認無此約定之存在，而係國際公司片面改用分期付款。國際公司主張兩造已合意變更契約之付款及交貨之方式云云，不足採信。
⒉國際公司主張伊並未將買賣價金一次給付協龍公司，而係分
別於九十五年八月八日給付定金五百六十八萬五千三百七十五元、九月二十九日以借支名義給付十萬元、十月四日以借支名義給付十萬元、十月二十六日以建華租賃股份有限公司名義給付一千八百七十二萬元、十月二十七日以借支名義給付十萬元、十月三十日以支票方式給付六十萬元、十一月十四日以支票方式給付五十萬元、十一月二十九日以現金方式給付二十萬元、十二月五日以支票方式給付二十萬元，合計給付總額為二千六百二十萬五千三百七十五元予協龍公司；協龍公司亦同意並分別收訖由國際公司交付之分期買賣價金款項，嗣於九十五年十一月十五日交付千禧酒一萬二千四百八十八瓶、十一月三十日交付千禧酒二萬五千零四十六瓶、九十六年十月十六日交付龍鑽酒一萬七千二百瓶予國際公司，總共分批交付千禧酒三萬七千五百三十四瓶、龍鑽酒一萬七千二百瓶，足堪推認兩造已默示同意變更價金之給付方式云云，固據提出收據二張、借據三張及支票五張為證（見原審卷㈡第一四六至一五三頁），協龍公司對於收受上開價金之給付亦不爭執，但兩造於簽訂系爭契約後，協龍公司旋與金酒公司於九十五年十月二十一日簽訂買賣契約書，由協龍公司向金酒公司購買千禧酒三萬八千瓶及龍鑽酒二萬二千瓶，價金為一千八百七十二萬元。協龍公司應於簽約日起一個月內下訂購單，且於訂貨日就全部價金一次付清，此有金酒公司買賣契約書（下稱金酒契約書）一紙在卷可參（見原審卷㈡第三八至四一頁）。協龍公司與金酒公司簽約後，若未按期下訂購單或未按時給付價金，當構成違約事由，金酒公司依契約第十一條規定有權終止或解除契約並得請求損害賠償，則協龍公司應無與國際公司合意變更契約，陷自身於不利之地，協龍公司縱因基於交易利益考量而繼續履約，至多亦僅能推認協龍公司拋棄主張買賣契約第四條第四項後段「因國際公司未先行付清價金，買賣契約尚未生效」之權利，而無法遽指兩造已合意改採分期給付或協龍公司同意賦予國際公司契約所無之各期給付同時履行抗辯權。
⒊國際公司主張協龍公司於一０三年四月十五日之答辯六暨反
訴準備狀第一點自認「雙方業已默示變更契約付款方式」一節，按協龍公司於上開書狀第一點係載「原告即反訴被告業已『自陳』其並未依約交付款項，而雙方業已默示變更契約付款方式」，且協龍公司於第一點之末載明：惟依契約精神，原告即反訴被告負有先給付義務，則在尚有尾款未給付前，原告即反訴被告焉能得謂可行使同時履行抗辯權？事實上，基於原告即反訴被告負有先給付義務情形下，被告即反訴原告方有權利行使同時履行抗辯權」（見原審卷㈡第一五四至一五五頁），可見協龍公司係引述國際公司之「自陳」，而非自認。又查協龍公司之所以引述國際公司之自陳，係因國際公司前於一０三年三月十八日反訴答辯(一)狀第一點主張「反訴被告並未將價金匯入上開帳戶，而係以下列方式給付…從以上付款情形可知，兩造已合意變更付款方式」，故方於其後書狀為抗辯。此從協龍公司上開一０三年四月十五日書狀同於第一點明載：「惟依契約精神，原告即反訴被告負有先給付義務，則在尚有尾款未給付前，原告即反訴被告焉能得謂可行使同時履行抗辯權？事實上，基於原告即反訴被告負有先給付義務情形下，被告即反訴原告方有權行使同時履行抗辯。」故協龍公司顯無自認兩造已合意變更國際公司負有先給付義務之約定，國際公司主張協龍公司自認兩造已默示變更契約付款方式云云，尚無足採。
⒋凡契約之解釋、兩造權利義務之認定，本即回歸契約文義範
圍。國際公司既有先付清契約價金之義務，卻片面改採分期給付，此於兩造能忠實履約完畢之際固無爭議，然以兩造自九十六年十二月間即以前案爭訟及至本案之情形為觀察，僅能回歸契約文義解釋而無由曲解、創設原契約所無之權利義務。且前案爭執之烈，致兩造已無法繼續履約，協龍公司始於履約期限屆滿後之九十六年十月十二日送達終止契約之意思表示，由協龍公司所提終止契約函文內容（見原審卷㈠第六七頁）及前案歷經三審確定等情均得窺知。協龍公司既依買賣契約第九條享有契約終止權，且其行使早逾履約期限末日，更於兩造確已無法履約之際始回歸契約文義為主張，當屬合法有效。國際公司上開兩造合意變更付款方式之主張，既未能舉證證明該合意存在，更已逾越買賣契約文義解釋之最大可能範疇，自無所據而難以採信。
(三)依照契約，在九十六年三月二日之前國際公司是否應將買賣價金全部給付於協龍公司？⒈依兩造間之確定判決－本院一００年度上更(一)字第二號判
決（見原審卷㈠第六至二八頁）事實及理由第十六頁【按依系爭買賣契約第四條第四款甲乙雙方於簽約後，乙方（即國際公司）須就約定之價款一次付予甲方（即協龍公司）」之約定，國際公司本有先行給付價款之義務】（見本院一００年度上更(一)字第二號卷第二一九頁、原審卷㈠第二一頁），足見國際公司再就其究有無先給付全部價款義務為爭執，有違爭點效。
⒉系爭契約第四條第四項約定「兩造於簽約後，國際公司須就
約定之契約價款一次付予協龍公司，以匯款方式匯入協龍公司帳戶，協龍公司須於國際公司匯款後二日內與金酒公司完成酒品灌裝契約，附件轉交國際公司，合約生效日為國際公司匯款日」，有系爭契約書一紙在卷可稽（見原審卷㈠第四至五頁）。由「契約價款一次給付」及「國際公司匯款後，協龍公司方須與金酒公司完成酒品灌裝契約」等契約文字，足認國際公司依約負有「一次性先行給付全部契約價金」之義務。又系爭契約第三條明定履約期限自九十五年九月三日（簽約日）起至九十六年三月二日止。國際公司並於九十五年十月二十六日由永豐金租賃公司代給付大部分價金一千八百七十二萬元（佔除定金外其餘總價之九一點二三％），直接匯入協龍公司指定帳戶即金酒公司帳戶。協龍公司並依系爭契約第四條第四項規定「甲方（協龍公司）須於乙方匯款後二日內與金門酒廠完成相對契約」，於匯款當日與金門酒廠完成相對契約。則依照契約，在九十六年三月二日之前國際公司自應將買賣價金全部給付協龍公司。
(四)協龍公司於九十六年三月二日前是否有一百三十萬一千四百零五元的酒品未交付國際公司？國際公司主張兩造之系爭契約如經協龍公司合法終止，國際公司得依民法第一百七十九條後段規定，追加請求協龍公司返還該筆溢付之一百三十萬一千四百零五元買賣價金部分，其追加部分不應准許，已如前述。且協龍公司抗辯伊與金酒公司簽訂之買賣契約，係「一次性繳清全額貨款」，顯見總瓶數及總價為系爭買賣契約之必要之點，不論國際公司提領多少瓶酒，協龍公司酒基的成本，皆已確定發生，不會因為國際公司少提而減少。又系爭契約所定六萬瓶酒之包材，協龍公司已全數製作完畢並提供予金酒公司全部於九十六年三月二日以前灌裝入庫完成，協龍公司不會因國際公司部分不提領即減少已發生之成本。另國際公司法定代理人李自生於本院證稱「為了降低這次合約的成本，所以才另外簽訂有關龍鑽酒的合約」（見本院卷㈠第一八四頁背面），亦可佐證總瓶數多少，的確與成本有重大影響。故系爭買賣契約所明定之「數量」及「總價」，係契約必要之點，兩造並無單瓶計價買賣之可能。故不能僅以收受多少瓶來計價。尤其，國際公司負有先給付全部價款義務。國際公司既尚餘一百零九萬四千六百二十五元價金未給付，此為國際公司所不爭，則協龍公司就剩餘酒品行使同時履行抗辯，不讓國際公司提領，自非無據。
(五)協龍公司是否已通知國際公司提領五千二百六十六瓶酒？⒈國際公司主張依協龍公司與金酒公司簽訂之買賣契約，金酒
公司在完成千禧酒及龍鑽酒之裝瓶後，僅能由協龍公司一方至金酒公司之廠區內進行驗貨、提貨，國際公司根本無從略過協龍公司而至金酒公司提領系爭剩餘酒品，造成國際公司根本不可能僅依協龍公司通知，即可自行前往金酒公司完成系爭剩餘酒品之驗貨及提領，更遑論事實上，協龍公司根本未主動通知國際公司前往金酒公司驗貨及提領，參照最高法院四十八年台上字第二七一號民事判例意旨，協龍公司並未曾「依債務本旨」提出給付，何來指摘國際公司受領遲延之餘地云云。查，依兩造不爭之系爭契約第四條第一項約定，本合約採包銷制，經甲方委由金酒公司灌製及包裝完成後通知乙方提貨，交貨地點為金門酒廠內或其所指定之倉庫，有關運送費用、裝、卸（車、船）費及運輸耗損等均由乙方自行負責，堪信系爭契約為往取之債，國際公司負有依約前往金門酒廠內或其所指定之倉庫提領酒品之義務。次依被上證一（見本院卷㈠第四二至四四頁）金酒公司龍鑽酒六千七百二十瓶＋六千七百二十瓶＋三千七百六十瓶＝一萬七千二百瓶予協龍公司之運輸單與被上證二（見本院卷㈠第四五頁）協龍公司龍鑽酒一萬七千二百瓶由國際公司簽收之送貨單，日期均為九十六年一月八日，且金酒公司運輸單上「茲由VV四一六號車運送本公司物資一車如表自寧山庫運送到料羅碼頭」上開VV四一六號車即為國際公司所派之車輛，與國際公司於前案之庭稱「三千零八十六瓶是被告（協龍公司）通知原告（國際公司）到金酒去取貨，…。是原告（國際公司）用貨運公司去金酒載。」（見本院卷㈠第六四頁即被上證十一第三頁）相符。再依被上證二四（見本院卷㈠第九七至九九頁）金酒公司九十五年十一月十五日予協龍公司之運輸單千禧酒五千零四十瓶＋四千三百二十瓶＋三千一百二十八瓶＝一萬二千四百八十八瓶與被上證二十五（見本院卷㈠第一００頁）協龍公司千禧酒一萬二千四百八十八瓶於同日即九十五年十一月十五日由國際公司簽收相符。又依被上證二六（見本院卷㈠第一０一至一０四頁）金酒公司九十五年十一月三十日予協龍公司之運輸單三千九百六十瓶＋一千二百八十六瓶＋三千九百六十瓶＋三千九百六十瓶＋三千九百六十瓶＋三千九百六十瓶＋三千九百六十瓶＝二萬五千零四十六瓶與被上證二七協龍公司千禧酒二萬五千零四十六瓶於同日（九十五年十一月三十日）由國際公司簽收等，可徵協龍公司辯稱於收到金酒公司通知後即以電話通知國際公司提領酒品一節為真實。又協龍公司抗辯已於九十六年三月二日前備妥酒品，並催告國際公司於給付剩餘價金後提貨等情，業據提出被上證二十九、被上證三十為證（見本院卷㈠第一０七至一一一頁），被上證二十九係協龍公司於九十六年三月二十二日函請國際公司給付剩餘契約價款並於匯款後協同永豐金租賃公司辦理後續提貨事宜；被上證三十係協龍公司再於九十六年三月三十日函請國際公司給付剩餘契約價款，並於匯款後協同永豐金租賃公司辦理後續提貨事宜。此二函文，早於前案提出（見金門地院九十六年度訴字第三九號卷㈠第一三六至一三八頁、第一三九至一四０頁）。參酌兩造不爭執之被證一即協龍公司九十六年十月十日九六協龍工字第０五一０號函說明二明載：「經本公司以九十六年三月三十日九六協龍工字第０三三０號函請貴公司將剩餘契約價款一百零九萬四千六百二十五元匯入本公司帳戶…」（見原審卷㈠第六五至六六頁），顯見協龍公司確曾以九十六年三月三十日九六協龍工字第０三三０號函催告國際公司付款提貨。而協龍公司上開九十六年三月三十日函復載：「…逾期仍置之不理，將…」顯見在此之前，協龍公司已有催告。另協龍公司提出之九十七年一月八日協龍公司覆永豐金公司之存證信函「…本公司業已依約交付酒品五萬四千七百三十四瓶，餘五千二百六十六瓶部分，乃因國際公司迄未依約支付剩餘價款之故，本公司遂依法主張同時履行抗辯權…因可歸責於國際公司之事由而無法出貨…」（見本院卷㈠第一三０至一三六頁），亦佐證兩造於此之前就國際公司尚未付清款項已有巨大爭執，協龍公司於終止契約前已多次催請國際公司付清價款提貨。
⒉依原審九十六年度訴字第三九號卷㈠第一五七至一五九頁所
示，金門地院於九十七年八月二十六日以金院樹民慶九六訴字第三九號函示：「如本院（前案）卷㈠第一三九、一三六、一四一、一四三頁函…前開各函之真正，有無收受，及內容之意見」（見本院卷㈠第一九九至二０一頁），業已合法送達。該案卷第一三九至一四０頁即被上證二十九、該案卷第一三六至一三八頁即被上證三十、該案卷第一四一至一四二頁即原審卷㈠第六五頁協龍公司九十六年十月十日函。國際公司於前案並未否認被上證二十九及被上證三十之真正、亦未否認收受，甚至於前案九十八年二月六日言詞辯論時同意將前案卷第一四一至一四二頁即原審卷㈠第六五至六六頁協龍公司九十六年十月十日函說明第二點的內容記為不爭執事項，而該函說明第二點明載「貴公司迄今尚有契約價一百零九萬四千六百二十五元仍未依約給付，經本公司以九十六年三月三十日九六協龍工字第０三三０號函函請貴公司將剩餘契約價款一百零九萬四千六百二十五元匯入本公司帳戶」。故國際公司業於金門地院九十六年度訴字第三九號事件言詞辯論時，就該院函詢之協龍公司被上證二十九、三十之書面通知不爭執，應視同自認。再參酌金酒契約書，協龍公司已付清全部價金，協龍公司如未按時向金酒公司提領酒品，將受到金酒公司請求違約金，協龍公司斷無不依金酒公司通知轉知國際公司提領剩餘酒品之理，足認協龍公司抗辯國際公司未給付全部價金，故保留部分酒品不讓國際公司提領，應可採信。國際公司主張協龍公司未依系爭契約債務本旨提出給付及通知提領酒品云云，自無可採。
(六)國際公司依系爭契約，請求協龍公司交付賸餘酒品（即千禧酒四百六十六瓶、龍鑽酒四千八百瓶），有無理由？⒈依系爭契約第四條第四項約定國際公司依約負有「一次性先
行給付全部契約價金」之義務，已如上述，且如未履行，協龍公司有終止契約之權。惟國際公司就契約價金之交付係採分期付款，第一期給付五百六十八萬五千三百七十五元，第二期給付一千八百七十二萬元，第三期給付六十萬元，第四期給付五十萬元，第五期給付二十萬元，第六期給付五十萬元，總計二千六百二十萬五千三百七十五元，尚餘一百零九萬四千六百二十五元未給付，業據國際公司自認在卷（見原審卷㈡第九六至九七頁），並有國際公司所提收據二張、借據三張及支票五張（見原審卷㈡第一四六至一五三頁）附卷為憑。足認國際公司已違反契約價金應先行一次付清之義務，更餘一百零九萬四千六百二十五元迄今未付，揆諸首揭契約約定，協龍公司有權終止兩造間之買賣契約甚明。又協龍公司終止契約之意思表示已於九十六年十月十二日送達國際公司，由國際公司法定代理人李自生之妻黃暖治收受，有協龍公司所提九十六年十月十日函文及其送達回執各一紙（見原審卷㈠第六七頁）在卷可參，且經國際公司確認無訛（見原審卷㈠第八七頁）。堪認協龍公司終止契約之意思表示業已生效，兩造間買賣契約已於前揭意思表示送達時起，發生終止之效力。系爭契約既經終止，國際公司已無由再依系爭契約請求協龍公司交付賸餘酒品。從而，國際公司於原審訴之聲明第一項請求協龍公司交付千禧酒四百六十六瓶及龍鑽酒四千八百瓶，為無理由，應予駁回。至國際公司於原審訴之聲明第二項中所排定之先位聲明因以買賣契約仍存續為前提，亦與前揭認定有違，同為無理由，本院應續就備位聲明為審究。
⒉國際公司雖主張：因協龍公司未交付全部酒品，伊才未給付
全部價金，故協龍公司違約在先，屬給付遲延，自無法取得契約終止權。又契約雖訂明須一次給付全部價金，但伊採分期給付，協龍公司亦未拒收，應解為兩造已合意變更付款方式云云。惟按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第二百六十四條第一項定有明文。系爭契約國際公司依約有先付清全部契約價金之義務，已如上述。國際公司既有先給付義務，自不得主張於收受酒品之同時方願交付對等價金，亦無由指摘協龍公司未交付酒品為給付遲延。再國際公司主張兩造已合意變更付款方式乙節，亦無可採，亦如上述，國際公司之抗辯，自無足採。
(七)協龍公司是否有可歸責之不完全給付事由，致國際公司得依民法第二百二十六條第一項「給付不能」規定，請求協龍公司賠償損害，即五千三百六十二瓶按市價六百二十五元計算可得利益三百三十五萬一千二百五十元？⒈系爭國立臺灣工藝研究發展中心之檢測結果，得否作為法律
文件使用？系爭國立臺灣工藝研究發展中心之試驗分析報告是否合乎論理法則？①國際公司主張協龍公司交付之龍鑽酒有滲漏之瑕疵，為協龍
公司所否認。原審依兩造協議，送請兩造合意選任之鑑定單位即國立臺灣工藝研究發展中心鑑定抽樣酒瓶瓶身或瓶塞有無滲漏瑕疵，據覆略以：送驗之三十瓶龍鑽酒「全部」皆有滲漏情形，所有樣品之「吸水率」數據均高於文獻之建議標準，吸水率代表陶瓷坯體內部吸收水的能力，吸水率高者表示水可藉由坯體孔洞滲漏出容器之外，吸水率低者表示水或液體無法藉由無或甚小的孔隙滲漏出容器之外。其次，大部分瓶口內徑之「真圓度」不佳，瓶口內徑平均值與瓶塞平均直徑相差太小，亦即瓶塞直徑與瓶口內徑比例不足，導致「所有」送驗酒瓶之瓶口與瓶塞皆未能緊密結合，可輕易拔開。本次送驗樣品全數有滲漏瑕疵，且皆為「製作過程所生」瑕疵，歸納其滲漏原因為坯體吸水率過高、瓶內外釉面皆有裂紋、瓶塞直徑與瓶口內徑比例不足及瓶口與瓶塞接觸地方不平整等。至於發生滲漏之可能原因為燒成溫度不足且不均勻，或採用多孔陶瓷原料如白雲土造成坯體吸水率過高及差異性，釉藥膨脹係數高於坯體過多，導致內外釉面產生裂紋，坯體吸收液體膨脹後，發生釉裂甚至坯裂，及瓶口、瓶底內部製作不良等。有該中心一０三年六月二十五日藝鶯研字第一０三三００一四０一號函及所檢附之委託試驗分析報告一份（見原審卷㈢第五至九頁）在卷可考。
②該委託試驗分析報告係依據CNS 六一九/R三０一三標準，以
鑽石切割機切取三片進行吸水率測試，另以數字型游標卡尺直接量取瓶塞直徑，再取四個角度量測每瓶瓶口內徑，並引用陶瓷、釉藥膨脹等專業文獻為依據（見原審卷㈢第六至九頁）。堪認已就鑑定過程、鑑定方法及學理依據詳為說明。併審酌該研究發展中心乃基於超然、中立之地位進行鑑定，既有堅實科學論據為佐，其結果亦公開透明，可供當事人及法院反覆檢證無訛，則該鑑定結果自屬信而有據，堪予採認。協龍公司雖於鑑定後質疑：鑑定所援用之CNS標準有誤，亦無法排除滲漏乃儲存環境影響所致，國際公司復曾堆放兩層棧板亦可能導致下層之酒瓶破損滲漏等語。惟經原審檢附協龍公司質疑內容，再次函詢鑑定單位，據覆略為：CNS 規範中就吸水率測試方式有六一九、九九０、三二九九─三等三種，其檢驗方式均相同，所測出之吸水率數值亦相同。且環境影響不在本次檢測範圍，即便要作，也應於酒瓶「燒製完成後之初期」即作耐候性測試，現階段再作已無意義，亦即環境測試結果無論如何，都不會影響本件製作存有瑕疵之認定。再依金酒公司對龍鑽酒之包材承認書（見原審卷㈡第二四九頁）所示，其要求「坯體須以一千三百度以上瓷化燒成、不吸水」。當酒瓶坯體燒成完全瓷化後，吸水率數值將接近玻璃瓶，且吸水率也不因時間經過而改變，惟本次送驗酒瓶全數吸水率均大於百分之一，將導致滲漏，故推論本批陶瓷酒瓶出廠即未達全瓷化、不吸水之條件，不符合該包材承認書之要求。至於堆放兩層棧板部分，因原審抽驗採「各區抽樣方式」，包含棧板之上下皆取樣，雖未註明位置，但所抽取之三十瓶均為瑕疵品，可知瑕疵與堆放位置無關。又上層棧板重量將由下層棧板之所有酒瓶平均分攤，倘下層棧板之酒瓶無法承重，因陶瓷之脆性將立即呈現破裂或倒塌，根本無法取得完整樣品。有國立臺灣工藝研究發展中心一０三年七月三０日藝技字第一０三三００一七四０號函一份（見原審卷㈢第七六至八三頁）附卷可據。堪認鑑定單位已本於其專業知識與經驗，對協龍公司質疑詳為回應。考量酒瓶須先製成，方有日後保管問題，而本件製作過程所存吸水率瑕疵、釉裂瑕疵、真圓度不佳瑕疵、瓶口瓶塞未能緊密接合瑕疵、坯體未達全瓷化瑕疵均經審認，並將導致酒瓶無法保存酒液而導致滲漏，自不因事後保存環境之影響而翻異早先已因製作瑕疵導致滲漏之認定。足認協龍公司對保存環境之諸多假設與質疑，並無礙其所製作之酒瓶存有瑕疵之認定，其辯解尚無足採。
③再者，本件基於費用相當性、鑑定時程及避免程序利益害及
實體利益之考量，採「隨機抽樣鑑定（在堆置酒品的各棧板上，平均抽選各棧板上、不同紙箱中不同位置之酒瓶）並依鑑定瑕疵比例認定五千三百六十二瓶中瑕疵瓶數」之方式。於送鑑前業經詢問兩造，對該方式之形式公平性均無爭議，且於抽驗現場，對隨機抽選過程兩造亦無爭執，有原審言詞辯論筆錄及勘驗筆錄各一份（見原審卷㈡第二四四、二五九頁）附卷可稽。是依鑑定結果，隨機抽樣之三十瓶龍鑽酒既全數有滲漏瑕疵，且皆屬協龍公司製作瑕疵所致，則依此比例推算，國際公司主張五千三百六十二瓶龍鑽酒均有滲漏瑕疵，應屬可採。又兩造對龍鑽酒每瓶市價為六百二十五元並不爭執，自堪認國際公司所受履行利益之損害為三百三十五萬一千二百五十元。
⒉國際公司於九十六年十二月十二日主張三千零八十六瓶龍鑽
酒有瑕庛、於本件主張五千三百六十二瓶龍鑽酒有瑕庛，是否怠於從速檢查及通知，而視為承認所受領之物合乎契約所定品質？①協龍公司抗辯國際公司收貨逾六年，始主張受領之龍鑽酒有
滲漏之瑕疵，顯然怠於檢查及通知，應視為承認所受領之物合乎債務本旨，國際公司有違誠信，屬權利濫用云云，為國際公司所否認。經查，國際公司於前案起訴狀中即已提及所受領之酒品有滲漏瑕疵，僅該案係依民法第一百七十九條不當得利之法律關係為請求，嗣遭敗訴判決確定，有前案起訴狀及準備狀（見原審九十六年度訴字第三九號卷㈠第二、七
三、二五０頁）在卷可考（前案與本案之差異在於，國際公司於前案僅主張三千零八十六瓶龍鑽酒有滲漏瑕疵，本案則因時間經過，發現有瑕疵瓶數增至五千三百六十二瓶）。是國際公司早於前案即提出瑕疵主張，並無協龍公司所述收貨逾六年始主張滲漏瑕疵之情。協龍公司前揭抗辯與實情未符，不足採信。另依據原審於一０三年五月二日至國際公司倉庫進行現場勘驗之結果，確認本件具有滲漏瑕疵之龍鑽酒數量為五千三百六十二瓶，此有原審勘驗筆錄附卷可稽（原審卷㈡第二五七至二五九頁）。且原審依兩造協議送請鑑定時，為訴訟經濟利益，就送請鑑定之三十瓶高粱酒係以有失酒之比率計算有瑕疵之瓶數（見原審卷㈡第二四四頁）。而依鑑定結果，所有送請鑑定之三十瓶高粱酒均有滲漏之情形（見原審卷㈢第五至九頁），已如前述，故核算滲漏總瓶數為七千多瓶，則國際公司主張有瑕疵之龍鑽酒瓶數由三千零八十六瓶增至五千三百六十二瓶，自屬有據。
②又國際公司為酒商，其向協龍公司購買之高粱酒是轉售予一
般消費者，則國際公司依客戶之反應而向協龍公司主張千禧酒三萬八千瓶均無瑕疵，龍鑽酒則有滲漏之瑕疵，自合乎常情，協龍公司抗辯國際公司怠於通知，應自負責任云云，尚無足採。
⒊國際公司如無法「視為」承認所受領之物合乎契約所定品質
，則系爭契約就龍鑽酒瓶是否有吸水率為零之約定？而可認定協龍公司交付之龍鑽酒有滲漏之瑕疵？協龍公司抗辯兩造並無以吸水率為契約品質之合意，委託試驗分析報告以此為認定製作過程即有瑕疵之標準，尚有未合等語；按兩造間簽訂之系爭契約並無瓷瓶吸水率為零之相關約定，有系爭契約在卷可參（見原審卷㈠第四至五頁）；惟按民法第三百五十四條第一項前段規定，物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院七十三年台上字第一一七三號判例意旨參照）。所謂通常效用，係該物在一般交易觀念上所應有之效用；而契約預定效用，則為該物在一般交易觀念上未必有此效用，但當事人特以契約預定其有此效用。出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任（最高法院一０三年度台上字第四四二號判決意旨參照）。又在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院二十九年上字第一一三九號判例、八十二年度台上字第二六七號判決意旨參照）。國際公司主張協龍公司交付之龍鑽酒有滲漏之情形，應負不完全給付責任，為協龍公司所否認，並以伊交付之酒材業經金酒公司驗收合格後始予灌酒，且經金酒公司檢驗合格並經國際公司完成驗收，兩造間又無吸水率為零之約定，已符合契約約定之品質，並無滲漏等語置辯；按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。故解釋買賣契約所謂之瑕疵，自不得背離通常交易觀念、交易習慣。系爭契約固無龍鑽酒瓶吸水率為零之相關約定，惟參酌國際公司購買系爭龍鑽酒係以金門高粱酒名義對外銷售。系爭龍鑽酒乃供客戶長期存放之酒品，伊為維護苦心經營之商譽，自不容系爭酒品有滲漏之情形。按貯酒之容器其本用於保存酒液，其生滲漏現象者即與約定之目的不符，此外，眾所週知，高粱酒存放之時間越長，其風味亦將趨於醇厚，售價亦較高昂，堪信兩造約定系爭龍鑽酒不得有滲漏情形，應為上訴人簽訂系爭契約之預定效用。又國際公司在酒品出售後，千禧酒三萬八千瓶均未接獲客戶反應酒品有滲漏情形；龍鑽酒則接獲客訴反應酒品有滲漏情形，乃予清查龍鑽酒有無滲漏情事，其間並函請協龍公司處理等情，業據國際公司提出掛號信一紙為證（見原審九十六年度訴字第三九號卷㈠第一三二至一三五頁）。依系爭契約規定以觀，協龍公司交付之龍鑽酒，不得有酒液滲漏之情形，應屬明確。故只要有此滲漏之現象發生，系爭龍鑽酒即不符合約定品質。協龍公司抗辯兩造間無吸水率為零之相關約定，交付之龍鑽酒並無瑕疵云云，亦無足採。
⒋協龍公司交付龍鑽酒時，是否不完全給付？即國際公司主張
龍鑽酒瓶之瑕疵，是否係協龍公司交付時即有？如有，瓶數為何？瑕疵是鑑定時之瑕疵或交付時即有之瑕疵？鑑定時鑑定出之瑕疵，可否歸責於協龍公司？依系爭契約，運輸耗損及不可歸責於協龍公司之事由，危險及損失應由何人負擔？按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第二百二十七條第一項、第二百二十六條第一項分別定有明文。本件協龍公司所交付之五千三百六十二瓶龍鑽酒既有滲漏瑕疵，且均為協龍公司製作瑕疵所致，亦無修補可能，已如上述，揆諸上開規定，國際公司自得請求協龍公司給付履行利益損害賠償三百三十五萬一千二百五十元，並不因兩造間買賣契約業經終止而受影響。
⒌國際公司是否與有過失？
協龍公司雖辯稱：國際公司受領酒品時，兩造及金酒公司曾三方共同查驗無瑕疵始交貨，斷無事後六年才發現滲漏瑕疵之理，國際公司就損害之發生或擴大，與有過失云云，為國際公司所否認，經查：
①按民法第二百十七條第一項規定：「損害之發生或擴大，被
害人與有過失者，法院得減輕賠償金額。」②國立臺灣工藝研究發展中心於系爭試驗分析報告及系爭綜合
回答已明確指出本件龍鑽酒瓶之滲漏瑕疵係屬製造上之瑕疵，且與事後保存環境無涉，業如上述說明，顯見國際公司對於本件龍鑽酒瓶所生之滲漏瑕疵並無所謂過失可言。
③協龍公司直承：伊與金酒公司並未約定由國際公司自行至金
酒公司提酒，所有酒品均由伊先行提領後，再轉交國際公司等情（見原審卷㈡第三頁）。益顯協龍公司所稱交貨時曾經三方會同查驗酒瓶無瑕疵始由國際公司受領乙節，要與實情不符，無由為採。
④從而，協龍公司上訴主張：「系爭酒品於一０三年五月採樣
時，肉眼即可看出之瑕疵，例如內外包裝發霉、包裝浸潤，以及委託試驗分析報告所載檢驗結果『破洞』等，皆顯非出廠時即有之瑕疵，亦非出廠時肉眼無法檢查，顯見該等瑕疵非可歸責於協龍公司。國際公司復有上述儲放不當情事…非皆可完全歸責於協龍公司」等語，核與系爭試驗分析報告及系爭綜合回答前揭結果不符，不足採信，本件當無適用民法第二百十七條第一項規定之餘地。
⒍協龍公司得否主張損益相抵？賸餘酒品是否尚有價值？國際
公司是否受有得退酒稅的利益？①按民法第二百十六條之一規定：基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。
②次按菸酒稅法第四條第一項第一、二款、第六條第四款分別
規定：「菸酒稅之納稅義務人如下：一、國內產製之菸酒，為產製廠商。二、委託代製之菸酒，為受託之產製廠商。」、「已納菸酒稅之菸酒，有下列情形之一者，退還原納菸酒稅︰…四、因故變損或品質不合政府規定標準經銷毀者。」是國內產製之酒類製品，菸酒稅之繳納義務人實為酒類製品之產製廠商（含受託之產製廠商），故得依菸酒稅法第六條第四款請求退還已繳納之菸酒稅者，應為「因故變損或品質不合政府規定標準經銷毀」酒類之「產製廠商（含受託之產製廠商）」，而非委託廠商。
③本件龍鑽酒係由國際公司向協龍公司購買，而協龍公司再向
金酒公司採購（見原審卷㈡第三九至四一頁），龍鑽酒瓶雖因製造上之滲漏瑕疵導致失酒情形嚴重，協龍公司固主張有前揭菸酒稅法第六條第四款所指「因故變損或品質不合政府規定標準」之情形，但依前揭菸酒稅法第四條第一項第二款規定，本件龍鑽酒繳納菸酒稅之納稅義務人應為「金酒公司」而非國際公司，故國際公司自無可能向國稅局提出退還原納菸酒稅之請求，即無因本件龍鑽酒瓶具有製造上滲漏瑕疵乙事而受有利益，協龍公司自無主張民法第二百十六條之一「損益相抵」規定之可能。
④再者，姑不論本件龍鑽酒內含之高粱酒是否尚可飲用，且國
際公司於本院準備程序已自認如剩下的酒品還有價值，於協龍公司賠償同時，願將有瑕疵之酒品返還協龍公司（見本院卷㈠第一七八頁背面）；但本件龍鑽酒確因製造上之滲漏瑕疵而導致失酒情形嚴重（抽驗之三十個樣本，有高達二十五個樣本剩餘酒量為零，其餘五個樣本其剩餘之酒液分別為三
十三、七十一、一百十七、一百三十六、二百八十七，剩餘酒量幾乎不足二十五％），故該批五千三百六十二瓶龍鑽酒內究竟剩下多少高粱酒？酒基利益是否即為協龍公司所稱之三百十二元？是否仍有民眾願意購買？如將剩餘酒液倒出是否仍有經濟價值？等情，均未見協龍公司加以舉證說明，矧協龍公司於本院準備程序自認「當時如果在適當時間內就請求就可以處理，現在就無法處理」（見本院卷㈠第一七九頁背面），難謂國際公司受有利益，從而，協龍公司所稱「損益相抵」主張與法不符，自屬無據。
⒎如協龍公司應對國際公司負不完全給付之損害賠償責任，則
協龍公司得否以國際公司尚未付清之一百零九萬四千六百二十五元及利息為抵銷？協龍公司得否以國際公司依系爭契約第九條應負之損害賠償責任為抵銷？協龍公司得否以國際公司依系爭契約第七條應給付之違約金為抵銷？①按契約經當事人終止後，當事人間之契約關係應向將來失去
其效力。系爭契約業經協龍公司合法終止，國際公司無法再依系爭契約請求協龍公司給付金酒公司於九十六年裝瓶之０點五公升五十三度千禧酒四百六十六瓶及五十三度龍鑽酒四千八百瓶，已如上述；而另一方面，協龍公司自無再依系爭契約請求國際公司給付未交付價金一百零九萬四千六百二十五元之理。協龍公司主張國際公司未依約給付價金，受有一百零九萬四千六百二十五元本息之損害，依系爭契約第九條之約定以國際公司未付清之一百零九萬四千六百二十五元本息抵銷，尚屬無據。
②協龍公司反訴主張國際公司未依約給付買賣價金，請求依系
爭契約第七條之規定請求國際公司給付違約金二百二十六萬零四百四十元為有理由（詳如下列反訴部分所述），應予准許，自得抵銷。
(八)協龍公司依系爭契約第七條，反訴請求國際公司逾期罰款三千七百六十七萬四千元，有無理由：
⒈協龍公司於九十六年三月二日以前已備妥酒品：
依金酒公司一０三年一月九日函附件之說明（見原審卷㈡第三０頁、本院卷㈡第四二頁）：龍鑽酒共二萬二千盒，最後灌裝入庫日期為九十六年三月二日，且僅其中一百二十三瓶是於該日灌裝入庫，其餘瓶數早於之前全部灌裝完成。足認協龍公司於九十六年三月二日前已備妥全部酒品。國際公司抗辯協龍公司未備妥酒品，違約在先等情，核與事實不符，不足採信。又協龍公司於備妥酒品後，於終止契約前，已多次催請國際公司提貨，國際公司逾期仍未提貨等情，已如上述，難謂不可歸責。
⒉協龍公司是否有催告國際公司付款之義務？協龍公司於國際
公司未付清價金以前，是否有通知國際公司至金門酒廠提貨之義務？協龍公司於金酒公司灌裝完成後，是否即通知國際公司付款提貨？國際公司固抗辯協龍公司於金酒公司備妥酒品後，未依約通知國際公司提領酒品，自不能歸責該公司，並否認曾收受協龍公司被上證二十九及被上證三十通知該公司提領酒品云云；惟金酒公司於九十六年三月二日前已將協龍公司購買之六萬瓶酒全部灌裝完畢，協龍公司並多次催告國際公司提領未果，已如上述，國際公司之抗辯，尚無足採。
⒊國際公司直至協龍公司終止契約時，皆未提清酒品，是否不
可歸責？兩造是否合意變更國際公司先給付全部價金之義務？在國際公司未付清款項前，協龍公司得否保留部分酒品不讓國際公司提領？按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第二百六十四條第一項定有明文。本件原告依約有先付清全部契約價金之義務，已如前述。既有先給付義務，則依照上開規定，國際公司不得主張於收受酒品之同時方願交付對等價金，亦無由指摘協龍公司未交付酒品為給付遲延。再原告主張兩造已合意變更付款方式乙節，亦無可採，亦如上述，故協龍公司於國際公司未付清全部價金前，酌情保留部分酒品不讓國際公司提領，自無歸責事由。
⒋系爭契約第七條逾期罰款之約定，是懲罰性違約金？或賠償
性違約金？①按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之
賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第二百五十條第二項定有明文；次按，違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第二百五十條第二項規定，視為賠償性違約金（最高法院八十六年度台上字第一六二０號民事判決參照）。又按民法第二百五十條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院八十三年度台上字第二八七九號判決參照）。申言之，本件係賠償額預定性違約金，債權人如無受有損害，即不得請求違約金。
②查，協龍公司分別於其一０三年五月二日民事爭點整理狀載
明：「…該逾期罰款性質為損害賠償預定性違約金」（見原審卷㈡第二一七頁）、一０三年十一月二十日民事上訴理由狀載明：「…視為因不履行而生損害之賠償總額」（見本卷㈠第四０頁背面）等語，足認協龍公司已於原審及本院審理過程中自認系爭契約第七條所定之違約金條款係屬「賠償性違約金」性質，灼然甚明。
③本件國際公司未按時給付全部價金，且經協龍公司通知提貨
而未果，國際公司自已受領遲延。協龍公司經金酒公司通知必須領取未領取之酒品，否則將依契約處以違約金後，不得不於九十六年十月二十五日領取國際公司未提領之酒品，足認協龍公司尚受有倉儲及保管費用、與國際公司未付價金之利息之損害，此亦為國際公司所自認（見本院卷㈠第一二一頁國際公司民事準備書(二)狀第五頁），從而，協龍公司請求國際公司給付違約金，自屬有據。
⒌違約金應否酌減？倘應酌減，減至何金額始謂相當？
協龍公司主張系爭違約金之約定，係仿金酒公司之例稿而來，因國際公司逾期提領，致協龍公司應負擔給與金酒公司之倉儲及保管費用之風險，即高達每日三十七萬四千四百元。因國際公司未付清價款提貨，致協龍公司須自行至金酒公司提領回協龍公司存放，增加原所無之運輸、倉儲、保管負擔。此外，因國際公司逾期提領，所可能衍生之訴訟程序費用，包括裁判費及律師費與協龍公司所屬人力之時間與精神耗損，不論是存在協龍公司與金酒公司間、或兩造間，此等皆是當初規定違約金之考量。故兩造約定以每逾期一日按契約總價百分之二計算逾期罰款。請求依系爭契約第七條約定，就國際公司逾期日數按日罰款契約總價的二％，算至九十六年十月十日，已逾期二百二十一日，總計應罰款一億二千零六萬六千六百元。茲請求國際公司給付其中三千七百六十七萬四千元等語。惟國際公司就價金部分已給付大部，僅餘一百零九萬四千六百二十五元未給付。且協龍公司就系爭契約之履行，應負不完全給付之責任，已如上述，本院因認國際酒業已給付買賣價金二千六百二十萬五千三百七十五元（約占全部買賣價金二千七百三十萬元之九十六％）予協龍公司，僅餘一百零九萬四千六百二十五元（僅占買賣價金之四％）未為給付，足見國際公司已幾乎履約完畢，僅剩四％之買賣價金尚未給付予協龍公司，此為雙方所不爭執之事項，應無疑義。準此，縱認協龍公司得依系爭契約第七條第一項約定，請求國際公司給付違約金，但國際公司既已給付九十六％之買賣價金予協龍公司，本院因認協龍公司得請求之違約金以依協龍公司請求之金額酌減為請求額之百分之六即二百二十六萬零四百四十元為合理（計算式：00000000×0.06＝0000000）。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
(九)綜上所述，兩造間系爭契約已因國際公司違反契約即價金應先行一次付清之義務，致協龍公司已依系爭契約第九條行使終止權而使契約向後失效，國際公司自不得再依系爭契約請求交付賸餘酒品。又協龍公司所交付之龍鑽酒有滲漏瑕疵瓶數為五千三百六十二瓶，國際公司公司得請求按每瓶市價六百二十五元計算之履行利益損害賠償，合計三百三十五萬一千二百五十元。協龍公司主張國際公司就買賣價金尚有一百零九萬四千六百二十五元未給付，主張以該金額及法定遲延利息抵銷損害賠償，尚屬無據。再協龍公司已依約備妥酒品以供國際公司公司提領，國際公司公司業已受領遲延，協龍公司自得援用買賣契約第七條請求國際公司公司給付逾期罰款二百二十六萬零四百四十元及自九十八年二月二十一日起之法定遲延利息，自屬有據。本件國際公司依兩造間系爭契約之法律關係，主張協龍公司應給付千禧酒四百六十六瓶及龍鑽酒四千八百瓶，為無理由，應予駁回。國際公司於原審訴之聲明第二項中所排定之先位聲明因以買賣契約仍存續為前提，亦與前揭認定有違，同為無理由，本院應續就備位聲明為審究。國際公司另基於不完全給付之法律關係，於聲明第二項中排定備位聲明，主張協龍公司應給付三百三十五萬一千二百五十元本息，為有理由，應予准許。又協龍公司依系爭契約第七條約定，反訴請求國際公司給付逾期罰款三千七百六十七萬四千元，其中二百二十六萬零四百四十元本息部分為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又協龍公司就國際公司應給付違約金部分主張與應給付國際公司損害賠償部分抵銷。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第三百三十四條定有明文。從而，協龍公司主張抵銷二百二十六萬零四百四十元及自九十八年二月二十一日起至一０二年五月二十六日止按年息百分之五計算之法定遲延利息合計二百七十四萬一千九百四十五元部分（計算式：0000000＋0000000×5％×（4＋95／365即98年2月21日起至102年5月27日止），核無不合，經抵銷後，協龍公司尚應給付國際公司六十萬九千三百零五元及自一０二年五月二十七日起清償日止之法定本息。
七、綜上所述，上訴人即被上訴人國際公司依系爭契約之法律關係，請求被上訴人即上訴人協龍公司給付六十萬九千三百零五元及自一０二年五月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為協龍公司敗訴之判決，並為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。協龍公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決逾此部分之金額予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命協龍公司給付，並為假執行之宣告，於法核無違誤。兩造上訴意旨就駁回部分，仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，均應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件國際公司上訴為無理由，協龍公司上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 8 日
民事庭審判長法 官 陳春長
法 官 蔡惠如法 官 莊松泉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 8 日
書記官 李麗鳳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。