福建高等法院金門分院民事判決 104年度上字第14號上 訴 人 劉金寶
劉鎮華上二人共同訴訟代理人 李岳明律師被 上訴人 福建省連江縣政府法定代理人 劉增應訴訟代理人 林美伶律師被 上訴人 連江縣南竿鄉馬港社區發展協會法定代理人 劉用祿上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國一０四年八月二十六日福建連江地方法院一０二年度訴字第十五號第一審判決提起上訴，本院於一０五年六月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項至第五項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人連江縣南竿鄉馬港社區發展協會應自附圖所示f部分、l部分、r部分、t部分、o部分、v部分、h部分、g部分之建物及地上物遷出。
被上訴人福建省連江縣政府應將附圖所示f部分、l部分、r部分、t部分、o部分、v部分之建物及地上物予以拆除，並將所占用之連江縣○○鄉○○段○○○○號及同段二一五地號土地返還上訴人劉金寶，暨應給付上訴人劉金寶新台幣捌萬肆仟柒佰零捌元，及自民國一０二年十一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國一０二年十一月二十一日起，至返還上開土地之日止，按月給付上訴人劉金寶新台幣貳仟零壹元。
被上訴人福建省連江縣政府應將附圖所示h部分之建物及地上物予以拆除，並將所占用之連江縣○○鄉○○段○○○○號土地返還上訴人劉鎮華，暨應給付上訴人劉鎮華新台幣捌仟柒佰貳拾玖元，及自民國一０二年十一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國一０二年十一月二十一日起，至返還上開土地之日止，按月給付上訴人劉鎮華新台幣貳佰零伍元。
被上訴人福建省連江縣政府應將附圖所示g部分之建物及地上物予以拆除，並將所占用之連江縣○○鄉○○段○○○○號土地返還上訴人劉金寶、劉鎮華及其他共有人，暨應給付上訴人劉金寶、劉鎮華各新台幣肆仟貳佰肆拾參元，及自民國一０二年十一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國一０二年十一月二十一日起，至返還上開土地之日止，按月給付上訴人劉金寶、劉鎮華各新台幣陸拾元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人連江縣政府負擔百分之九十、被上訴人連江縣南竿鄉馬港社區發展協會負擔百分之五；餘由上訴人負擔。
本判決於上訴人以新臺幣陸拾陸萬貳仟參佰捌拾貳元為被上訴人供擔保後，得為假執行；但被上訴人福建省連江縣政府、連江縣南竿鄉馬港社區發展協會如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰玖拾捌萬柒仟壹佰肆拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分
一、被上訴人連江縣南竿鄉馬港社區發展協會（下稱馬港社區協會）法定代理人業於一０四年九月二日變更為劉用祿，並據其聲明承受訴訟（見本院卷第五七至五九頁），核無不合，應予准許。
二、被上訴人福建省連江縣政府（下稱連江縣政府）、馬港社區協會經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、上訴人主張：上訴人劉金寶為坐落連江縣○○鄉○○段○○○○號、二一五地號土地所有人；上○○○鎮○○○段○○○○號土地所有人；上訴人劉金○○○鎮○○○段二０七地號土地之共有人，應有部分各三分之一（上開四筆土地及如附表二至四所示地上物坐落基地，下稱系爭土地）。系爭土地於六十五年間，為馬祖防衛司令部（現改制為馬祖防衛指揮部，以下簡稱為馬防部）徵用，將土地上原有建物、古墓全數拆除，用以建設名為「光武堂」之電影院（占用土地位置及面積詳如附表二至四所示，除系爭土地外，光武堂坐落土地尚有同段二一二地號、二一三地號、二一三─一地號、二０四地號、二０五號、二一六地號、六一九地號、二二一地號等多筆土地，以下稱光武堂所坐落土地為徵用土地）。
九十五年間，因光武堂使用需求及目的不復存在，軍方主動與徵用土地部分地主曹金鳳、劉用貴、劉用清、上訴人劉鎮華等人召開協調會，結論為軍方願歸還徵用土地與地主，惟光武堂為觀光資產，故由軍方先與公務機關協調有無接管意願，如有意願，由需地機關與所有人協商獲所有人同意後，由需地機關向軍方辦理撥用程序；如無意願，軍方拆除光武堂將徵用土地返還所有人。然軍方未待土地所有人同意，逕於九十九年五月十日將光武堂移交連江縣政府接管，嗣連江縣政府將之交與馬港社區協會占有使用。連江縣政府、馬港社區協會既無合法權源占有系爭土地，上訴人自得請求馬港社區協會遷出無權占有之土地；連江縣政府則應將系爭土地上建物拆除，並將系爭土地返還上訴人及其餘共有人。另連江縣政府、馬港社區協會無權占有系爭土地，致上訴人等人受有損害，上訴人亦得以系爭土地公告地價年息百分之五為標準，請求連江縣政府、馬港社區協會連帶給付自九十七年十月十八日（即本件一０二年十月十八日起訴日回溯五年）起至返還系爭土地之日止相當於租金之不當得利及法定遲延利息，爰依民法第七百六十七條第一項、第八百二十一條、第一百七十九條規定提起本件訴訟等語，聲明求為判決如附表一所示，並陳明願供擔保請准宣告假執行等語（上訴人劉用正已撤回上訴，不另贅述）。
二、被上訴人連江縣政府則以：光武堂興建前，伊與馬祖戰地政務委員會、馬防部、南竿鄉公所先後於六十五年十二月十五日、六十六年一月二十八日、同年十二月十六日、同年月十九日，與徵用土地所有人及使用人召開協調會議，欲以伊與南竿鄉公所名義購買徵用土地，上訴人劉金寶全程參與會議，始終未為反對意思表示，嗣後亦領取房地補償金共計十三萬八千六百四十元，伊與徵用土地所有人間確有土地買賣契約存在。嗣因辦理土地徵用之人不諳法令，誤認辦理徵用即取得土地所有權，故未進行土地所有權移轉登記，致系爭土地所有權仍登記於上訴人等人名下，然此無礙其得基於買賣契約占有系爭土地等語資為抗辯。聲明求為判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被上訴人馬港社區協會則以：光武堂係連江縣政府無償交伊占有管理，供遊客參訪。如連江縣政府確係無權占有系爭土地，伊願意搬遷並返還系爭土地等語。聲明求為判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認被上訴人連江縣政府基於買賣契約而取得系爭土地之占有權源，上訴人之訴無理由，而駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)餘如附表編號一所示。被上訴人連江縣政府及馬港社區協會均求為判決駁回上訴人之上訴，並陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告等語。
五、兩造不爭執事項（見本院卷第六五至六六頁，為說明方便，文字略作修正）：
(一)坐落連江縣○○鄉○○段○○○○號（原地號為南北小段一二九二─二號）土地、同段二一五地號（原地號為南北小段一二八八地號）土地，由上訴人劉金寶於六十五年四月十日向連江縣地政事務所（以下簡稱為連江地政）申請辦理土地總登記，嗣經連江地政登記其為該二筆土地所有人。
(二)坐落於○○段○○○地號（原地號為一二九二─三號）土地，由上訴人劉鎮華於六十五年四月十日向連江地政申請辦理土地總登記，嗣經連江地政登記其為該筆土地所有人。
(三)坐落於○○段○○○地號（原地號為一二九二號）土地，由上訴人劉鎮華、劉金寶及訴外人劉仁義於六十五年四月十日向連江地政申請辦理土地總登記，所有權應有部分各三分之一，嗣經連江地政登記其等為該筆土地所有人，應有部分皆為三分之一。後劉仁義死亡，該筆土地所有權應有部分由曹金鳳、劉用斌、劉賽娥、劉用貴、劉用正繼承，該五名繼承人於八十九年八月七日以繼承為原因，登記為該筆土地分別共有人，應有部分各為十五分之一。
(四)坐落於馬祖段二０五地號（原地號為一二九二─一號）土地，由劉仁義於六十五年四月十日向連江地政申請辦理土地總登記，嗣經連江地政登記其為該筆土地所有人。後劉仁義死亡，該筆土地所有權由曹金鳳、劉用斌、劉賽娥、劉用貴、劉用正繼承，該五名繼承人於八十九年八月七日以繼承為原因，登記為該筆土地分別共有人，應有部分各為五分之一。
(五)○○段○○○地號、同段二一五地號、同段二０八地號、同段二０五地號、同段二０七地號等五筆土地，如附圖（即連江地政收件日期及文號為一０三年七月三日連地丈字第一四五００號、一０三年八月七日複丈之複丈成果圖）所示e、f、g、h、l、o、r、t、v部分均有建物（即光武堂）或地上物坐落其上。
(六)被上訴人連江縣政府為前項所示地上物及建物管理人，嗣與被上訴人馬港社區協會訂立使用借貸契約，將該建物及地上物借與被上訴人馬港社區協會使用迄今，建物內動產及建物周圍之木材、木製桌椅、石製桌椅均為被上訴人馬港社區協會所有。
(七)如連江縣政府未與系爭土地之所有權人成立買賣契約，則被上訴人馬港社區協會不得基於與被上訴人連江縣政府間之使用借貸契約合法占有使用上開地上物及建物，而應自該處遷出。
六、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款、第三項規定，整理並協議簡化爭點如下：（見本院卷第六六至六七頁，為說明之便，字句、內容略有修正）
(一)被上訴人連江縣政府是否於六十五、六十六年間，與系爭土地所有人訂立買賣契約，而合法占有系爭土地？
(二)被上訴人馬港社區協會是否得基於與被上訴人連江縣政府之使用借貸契約合法占有系爭土地？
(三)上訴人依民法第一百七十九條規定，請求被上訴人連江縣政府、馬港社區協會連帶給付相當租金之不當得利，有無理由？若有，金額為若干？
七、得心證之理由
(一)被上訴人連江縣政府是否於六十五、六十六年間，與系爭土地所有人訂立買賣契約，而合法占有系爭土地？⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院九十九年度台上字第一一九六號民事裁判意旨參照）。連江縣政府就上訴人為系爭土地之所有權人，坐落系爭土地上之建物及地上物有事實上之處分權之事實並未爭執，惟抗辯已與系爭土地所有人即上訴人成立土地買賣契約，僅未辦理所有權移轉登記等語，惟為上訴人所否認，則連江縣政府自應就系爭土地有買賣契約存在之事實，負舉證責任。
⒉連江縣政府抗辯與系爭土地所有人成立買賣契約一節，固據
提出六十五年十二月十五日、六十六年二月二十八日、同年十二月十六日、同年月十九日之馬祖村電影院用地協調會議紀錄四份（見原審訴字卷第十四至二八頁）、馬祖村電影院工程徵用民地暨青苗補償清冊一份（見原審訴字卷第二九至三一頁）及連江縣政府民政科六十六年十二月三十日簽呈一份（見原審卷第二四三至二四六頁）為證。惟為上訴人所否認，經查：
①按「軍事徵用權限，於左列各長官行使之：…、三、陸軍
總司令、總指揮、軍長、師長、獨立旅旅長。…」、「左列之物，除本法有特別規定外，得徵用之：…。九、土地。」、「徵用由有徵用權者，簽發徵用書，交付於省行政長官，由省行政長官酌量地方之供給力，令其所屬市、縣行政長官自行或委託區長、鄉長、鎮長實施徵用。」、「遇左列之情形一時，徵用書得逕交付市、縣行政長官、區長、鄉長、鎮長：一、徵用標的為土地、房屋、飲用水，應就地徵用者。二、…。」、「有徵用權者，徵用區域之行政長官及受委託徵用者，應將徵用之人及物詳細登記簿冊。」，二十六年七月十二日公布，二十七年七月一日施行之軍事徵用法第四條第三款、第七條第九款、第十九條第一項、第二十條第一款、第二十六條分別定有明文（見本院卷第一八０至一八三頁）。次按金門、馬祖地區戰地政務實驗辦法第四條規定：「金門、馬祖地區各設戰地政務委員會，為各該地區推行戰地政務工作之指揮監督機關，由各該地區防衛司令部司令官兼任主任委員。」。同辦法第八條規定：「金門、連江兩縣政府，分受各該地區戰地政務委員會指揮監督，負責推行戰地政務工作，其組織規程及編制表另定之。」（見本院卷第一八四頁）。又按「連江縣（以下簡稱本縣）補償軍事徵用民地暫行辦法（以下簡稱本辦法）依據軍事徵用法第四條第三項權責暨前馬祖守備區指揮部（四九）勤迅沅字０００三號令副本與本縣實際狀況訂定之。」、「本辦法所指民地係前條地區範圍內之民間私用或使用公有土地及其他耕作地。」、「有左列情形之一時得徵用之：(一)…。(二)…。(三)有助於戰地行政設施而必須徵用民地者。」、「經徵用之土地（產），其產權歸公有至解除軍事設施時為止。」、「徵用時請馬祖防衛司令部會同縣政府、鄉（村）公所勘察後核發徵用通知書，交由鄉公所轉本縣實施徵用，外島得逕向當地鄉公所會同勘查後，實施徵用、非戰鬥開始或戰鬥進行中以不直接徵用為原則。」、「產權所有人接到徵用通知後，向當地村辦公處循行政系統呈報本縣轉請馬祖防衛司令部補償其有關零星或因公共設施徵用民地時，由本縣在年度軍事徵用民地補償預算下列支。」，六十五年二月十一日修正發布之連江縣補償軍事徵用民地（產）暫行辦法第一條、第四條、第五條第三款、第七條、第八條、第十條亦分別定有明文（見本院卷第七三至七五頁）。
②觀諸南竿鄉公所於六十五年十二月十五日、六十六年二月
二十八日、同年十二月十六日、同年月十九日召開之四次協調會紀錄及連江縣政府民政科之簽呈，可知馬防部司令官於六十五年間，為建設連江縣馬祖村，決定在現今光武堂坐落地點興建電影院，即現光武堂建物，作為地方康樂設施，乃先由連江縣南竿鄉公所召開四次協調會，與徵用土地所有人及使用人磋商，商談範圍包含土地、地上物補償金額、墳墓遷葬金額及協助建造新墳、拆除房屋補償方法或補償金額等事項，且歷經多次協調會議，於徵用土地上建有房屋之人即林宜春、劉賽花、劉仁義及上訴人劉金寶與南竿鄉公所始終無法就補償之新屋坐落位址達成共識，故末以一次發放補償金方式彌補房屋所有人之損失。劉賽花獲得補助金為十七萬元、劉仁義及林宜春均為十三萬元、上訴人劉金寶為十一萬元，並編列預算支付共計五十四萬元之補償金額，原預定興建房屋補償上訴人劉金寶等人之工程款五萬一千一百三十一元則因目的不達而撥還繳庫。南竿鄉公所於六十五年十二月十五日召開之協調會，上訴人劉金寶報告：請求照介壽村【徵用】每平方公尺五十元以補償損失。訴外人林蓮金報告：【徵用民地】及地上物其補償款請在使用前一次發給（見原審卷第十二、十三頁）。上訴人劉金寶、林蓮金等人發言均為「徵用」，堪信上訴人劉金寶等百姓對馬祖政委會於系爭土地興建電影院（即光武堂）之認知係軍方徵用民地。又依連江縣政府提出之馬祖村電影院工程【徵用民地】暨青苗補償清冊（見原審卷第二九至三一頁）及連江縣政府民政科上開簽呈及所附之馬沃電影院（即光武堂）建地遷建國宅拆除民房及興建公園【征用民地】協議補償統計表，承辦人亦均使用【征用民地】一詞，堪信上訴人劉金寶、訴外人林蓮金及上開簽呈承辦人對馬祖戰地政務委員會（下稱馬祖政委會）於系爭土地興建電影院（即光武堂）之認知係軍方徵用民地。參酌連江縣政府訴訟代理人於原審自承「在當時徵收是由戰地政務委員會主辦，縣政府由該委員會管轄」、「光武堂是軍方所建」等語（見原審卷第三五頁）；證人李依寶於原審證稱：「我當時是在連江縣政府擔任技士，當年戰地政務處（應為戰地政務委員會之誤）有意在系爭土地上蓋電影院，系爭土地上有一間房舍，其房舍及土地都是劉金寶三兄弟共有，必須拆除該房舍，為了商討拆除房舍補償事宜，由南竿鄉公所民政課出面召開協調會，我當時是連江縣政府負責列席之人員，上訴人劉金寶兄弟為系爭土地所有人‧‧‧」等語（見原審卷第四二頁）；暨連江縣政府民政科六十六年十二月三十日簽呈係經連江縣長王恕民、馬祖政委會秘書長馬家珍轉呈當時之馬防部司令官兼馬祖政委會主任委員涂遂核准等情，足認興建光武堂之土地，係由兼任馬祖政委會主任委員之馬防部司令官，為助於戰地行政設施而必須徵用民地以興建電影院，由馬祖政委會指揮連江縣政府、南竿鄉公所辦理徵用事宜，製有徵用民地補償金受領清冊可按，核與上開軍事徵用法、連江縣補償軍事徵用民地（產）暫行辦法規定徵用民地之情形相符，馬祖政委會取得上訴人及訴外人土地，係基於軍事徵用之法律關係，堪予認定。又連江縣政府民政科於六十六年十二月三十日呈馬祖政委員會之簽呈影本附記固有：一、以上款數除請馬防部在馬沃電影院營利項下補償二十七萬元外，餘款三十萬六千一百五十元由本府負責支付補償。二、案內補償款奉核可撥交南竿鄉公所列冊各業主印領款結案並將土地及房財辦理過戶。」之記載（見原審訴字卷第二四三至二四六頁）。惟上開簽呈附記
一、及二部分之文字，核與簽呈及補償統計表之文字顯然不同，該段文字係何人所記載，已有疑義。且依上開簽呈說明三、查馬防部興建電影院遷建國宅、墳墓、豬舍征用民地及青苗補償費計八十八零六百六十六元，該等補償款依照本縣軍事征用民地補償暫行辦法第十條規定，應編入馬沃電影院工程費列支補償，現已由地方預算支付補償。
四、電影院建地遷建劉民等國宅三棟及拆除林民民房一棟原則以一次補償五十四萬元。該款項因地方預算無法全部負擔。請准在興建馬沃電影院營利費項下一次支付二十七萬元，餘二十七萬元及徵購陳善興土地補償費三萬六千一百五十元合計三十萬六千一百五十元以發展馬祖社區整建，擬在年度社區市場整建預算項下列支二十七萬元，軍事征用民地補償費項下列支三萬六千一百五十元。益徵承辦人係認馬沃（即光武堂）電影院建地之取得為徵用民地，而非「價購」，此參該簽呈說明二就訴外人陳善興之土地部分係以「征購」一詞，與上訴人所有土地部分係以「征用」不同；且上訴人劉金寶所有土地係以每平方公尺三十五元補償（見原審卷第十三頁主席結論及第二九頁補償清冊），核與陳善興之土地征購金額為每平方公尺七十元亦有不同。該簽呈經連江縣政府民政科長、連江縣縣長王恕民、馬祖政委會秘書長馬家珍轉呈主任委員涂遂核准，並無任何人於轉呈時表示意見。堪信承辦人及核批之馬祖政委會主任委員涂遂並未認取得系爭土地後應辦理過戶。參酌上訴人劉金寶等人已於六十五年登記為系爭土地之所有權人，果於奉核後須辦理過戶，承辦人斷無不於簽呈擬辦部分陳述意見並於奉核可後積極辦理，而任由上訴人劉金寶等人仍登記為系爭土地所有權人之理。益徵系爭土地應為徵用而非徵收或買賣。上開補償統計表影本附記「二、案內補償款俟核可撥交南竿鄉公所列冊各業主領款結案並將土地及房財辦理過戶。」之記載，自不足資為認定兩造間就系爭土地業已成立買賣契約之有利證據。連江縣政府抗辯徵用系爭土地時受馬祖政委會指揮辦理徵用事宜，且就光武堂之興建，曾編列預算支付部分補償金為由，兩造間成立買賣關係而取得系爭土地移轉登記請求權，惟因漏未辦理所有權移轉登記，而有占有系爭土地之正當權源云云，委無足採。
③又連江縣補償軍事徵用民地（產）暫行辦法（以下稱徵用
民地暫行辦法）第七條雖規定：經徵用之土地（產），其產權歸公有至解除軍事設施時為止。惟按「僅供使用之徵用物，應於使用完畢後，發還原物主或占有人，除依第二十九條給予使用代價外，並應就其因使用而生之損壞或減少之價值予以賠償」。「徵用物之發還，由有徵用權者或其代表會，同徵用區行政長官或受託徵用者為之」。為軍事徵用法第三十三條、第四十四條所明定。徵用民地暫行辦法第七條之規定，顯然抵觸軍事徵用法之規定，且徵用民地暫行辦法性質上並非法律，依中央法規標準法第五條規定，自不得僅依該辦法即認原權利人因徵用關係喪失所有權。又軍事徵用法固已於九十三年一月七日公布廢止，然就已成立之軍事徵用法律關係，雖性質上屬公法之法律關係，惟該已存在之法律關係，自不因軍事徵用法已經廢止，即認徵用機關得因此取得徵用物之所有權，亦即，徵用權人與應徵人（被徵用人）間已成立之軍事徵用法律關係，因軍事徵用法之廢止，該法律關係究係依相關法規繼續存續、或為終止、或發生公法上不當得利、或為損失補償等情形，應依相關法規，依具體事實為認定，斷無使應徵人（被徵用人）因此喪失對被徵用物之任何權利。且參酌徵用民地暫行辦法第十三條規定：凡徵用民地因軍事設施遷移無須再用時，應發還原業主。益徵徵用民地於解除軍事設施時，應將民地返還原所有人。
④證人李依寶固證述：連江地區辦理土地總登記係在六十五
年間，協調會召開時間在此時點後，故系爭土地於六十六年間仍登記於上訴人等人名下，當時被上訴人連江縣政府發放補償金與被上訴人劉金寶等人之意在於取得系爭土地所有權，然因地政機關人力不足，有相當數量土地過戶申請未予辦理，此即被上訴人連江縣政府發放補償金與上訴人劉金寶等人後，系爭土地卻未辦理所有權移轉登記，仍登記於上訴人等人名下之緣由；然自被上訴人連江縣政府所提供協調紀錄載述內容可知當時欲以買賣方式取得上訴人劉金寶等人房地所有權，否則日後將衍生糾紛，不利光武堂長久經營等語（見原審訴字卷第四二至四六頁）。但證人李依寶於原審復證稱當年戰地政務處（馬祖政委會）擇址於徵用土地蓋電影院，上訴人劉金寶兄弟為系爭土地所有人，並有房屋坐落於系爭土地上，為商討房舍拆除、購買土地事宜，由南竿鄉公所民政課邀集相關機關與徵用土地所有人及使用人召開協調會，伊為連江縣政府列席人員等語（見同上卷第四二至四六頁）。證人李依寶既證述馬祖政委會於徵用地蓋電影院，參酌上開說明，堪信本件應係徵用上訴人所有之土地，而非價購，證人李依寶之證述，自亦不足據以推認兩造間有買賣契約存在之事實。
⑤本件光武堂建物原雖係馬祖政委會興建供作電影院使用之
設施，惟其既係由該會徵用民地興建，縱其為非供軍事戰鬥目的使用之設施，仍應認其仍有軍事設施性質；又馬祖地區前已於八十一年十一月七日終止戰地政務，且因馬防部對其已無運用計畫，而於九十九年五月十日將光武堂移交連江縣政府接管，嗣連江縣政府將之交與被上訴人馬港社區協會占有使用等情，再參酌光武堂建物既為馬祖政委會所興建，則於金門馬祖戰地政務終止後，陸軍馬祖防衛指揮部九十五年六月五日祈中字第○○○○○○○○○○號書函所附會議紀錄所示：「伍、協調內容：二、軍方意見：1.軍方檢討光武堂已無運用計畫，希望業主現況接管，並至法院公證，且不從事營利行為，且接管後續管理、維護等責任，由業主自行負責。2.有關多年補償費部分，軍方依法最多補償五年。陸、結論：1.軍方同意歸還土地予業主，因地方百姓及公務機關希軍方保留光武堂建築物作為觀光資產，由軍方先行函徵公務機關是否有接管意願，若有意願則由需地機關與業主協商同意後，由需地機關依程序向軍方辦理撥用，若無意願則由軍方辦理拆除後歸還土地予業主。」等情（見原審補字卷第十四至十八頁）。自應認光武堂建物於九十九年五月十日，因原軍事徵用目的已經消失，經軍方解除其軍事設施之性質，則就光武堂建物坐落之徵用土地，即因原軍事徵用目的已經不存在，而應依前揭規定，將光武堂建物坐落土地之產權，發還於上訴人二人及原所有人。
⒊按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第七百六十七條第一項、第八百二十一條分別定有明文。上訴人劉金寶為坐落於連江縣○○鄉○○段○○○○○○○○號之土地所有人；上○○○鎮○○○段○○○○號土地所有人；上訴人劉金○○○鎮○○○○段○○○○號土地共有人，應有部分各三分之一，已如上述（見不爭執事項一至三），並有上訴人提出之系爭土地謄本在卷可證（見原審補字卷第九至十二頁）。被上訴人連江縣政府自馬防部接管系爭房地，對於系爭建物自有事實上之處分權。馬祖政委會徵用系爭土地興建光武堂電影院，既已無使用系爭土地之必要，依法自應將系爭土地返還原主即上訴人，而被上訴人連江縣政府既未能證明與上訴人間有買賣之事實。被上訴人連江縣政府違反正當法律程序之「接管」，自無法做為合法占有系爭土地之正當權源，則上訴人劉金寶、劉鎮華依民法第七百六十七條第一項、第八百二十一條規定，請求被上訴人連江縣政府拆除地上物並將系爭土地分別返還上訴人劉金寶、劉鎮華及土地共有人，自屬有據。
(二)被上訴人馬港社區協會是否得基於與被上訴人連江縣政府之使用借貸契約合法占有系爭土地？被上訴人連江縣政府與上訴人間無買賣契約關係，已如上述，則依兩造不爭執事項七，被上訴人馬港社區協會不得基於與被上訴人連江縣政府間之使用借貸契約合法占有使用上開地上物及建物。則上訴人依民法第七百六十七條第一項、第八百二十一條規定，請求被上訴人馬港社區協會，自現有地上物遷出，亦屬有據，應予准許。
(三)上訴人依民法第一百七十九條規定，請求被上訴人連江縣政府、馬港社區協會連帶給付相當租金之不當得利，有無理由？若有，金額為若干？⒈按「無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，並致土
地所有權人無法對土地為使用收益，而受有同額之損害，應為社會之通念。是無權占有人顯係無法律上之原因而受利益，並已致土地所有權人權利受侵害，則土地所有權人自得依不當得利及侵權行為之法律關係，請求無權占有人給付相當於租金之利益及損害賠償。」（最高法院六十一年台上字第一六九五號、六十七年台上字第三六二二號判例要旨參照）。連江縣政府無權占有上訴人所有上開土地，致上訴人受有損害，而其損害與連江縣之無權占有，有相當因果關係，從而，上訴人請求連江縣政府給付相當於租金之不當得利，自屬有據，應予准許。至系爭建物及地上物，連江縣政府係由馬防部接管，並無償交由被上訴人馬港社區協會使用，為上訴人所不爭（見上開不爭執事項六），馬港社區協會使用該建物及地上物而占有系爭土地，應認係連江縣政府之占有輔助人，上訴人對馬港社區協會請求不當得利，即屬無據（最高法院九十六年度台上字第三三四號民事判決參照）。又建築房屋之基地租金，依土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定，以不超過該土地申報價額年息十％為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第二十五條規定係指法定地價而言。又法定地價依土地法第一百四十八條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。而依平均地權條例第十六條規定，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價八十％為其申報地價。另按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息十％最高額（最高法院六十八年台上字第三０七一號判例意旨參照）。系爭房屋為一層樓磚造房屋。系爭土地附近有本院連江庭、教會、旅館（原國軍英雄館）及馬祖村商家、停車場，有土地登記謄本、現場照片在卷可憑（見原審補字卷第九至十三頁、訴字卷第七四頁）。本院審酌其交通情況、生活機能、工商繁榮程度、被上訴人連江縣政府將建物無償交由被上訴人馬港社區協會作為居民開會、文教活動等使用之經濟價值及利益等一切情狀，認上訴人主張以系爭三筆土地申報地價年息五％計算相當於租金之不當得利應為適當。
⒉系○○○鄉○○段○○○○號、二一五地號、二０八地號、
二０七地號土地九十九年至一０二年之公告地價分別為每平方公尺一千一百元、一千零八十一元、一千零六十元、一千一百元（九十九年係依公告現值推算，下同），有連江縣地政事務所公告現值及公告地價查詢在卷可參（見原審卷第一五八至一六九頁）。則其申報地價應分別為每平方公尺八百八十元、八百六十五元、八百四十八元、八百八十元。又被上訴人連江縣政府係自九十九年五月十日接管系爭土地及建物，上訴人請求被上訴人連江縣政府給付九十九年五月十日前之不當得利，自屬無據。依此計算，上訴人劉金寶得請求被上訴人連江縣政府給付上開二０六地號、二一五地號土地自九十九年五月十日接管系爭土地之日起至連江縣政府收受起訴狀繕本之日止之不當得利為八萬四千七百零八元，計算式：〔880×63.11×5%×（3＋6/1 2＋10/365）＝9,794〕＋〔865×491.1×5%×（3＋6/12＋10/365）＝74,914〕＝84,708元。自一０二年十一月二十一日起至被上訴人連江縣政府返還系爭土地止每月應給付之不當得利為二千零一元。
上訴人劉鎮華得請求被上訴人連江縣政府給付上開二０八地號土地自九十九年五月十日起至一０二年十一月二十日止之不當得利為八千七百二十九元，計算式：〔848×58.37×5%×（3＋6/1 2＋10/365）＝8,729〕。自一０二年十一月二十一日起至系爭土地返還之日止，連江縣政府應按月給付之不當得利為二百零五元。上訴人劉金寶、劉鎮華於系爭二０七地號土地應有部分各為三分之一，上訴人劉金寶、劉鎮華各得請求被上訴人連江縣政府給付上開二０七地號土地自九十九年五月十日起至一０二年十一月二十日止相當於租金之不當得利分別為四千二百四十三元，計算式：〔880×82.03×5%×1/3×（3＋6/12＋10 /365）＝4,243〕。自一０二年十一月二十一日起至系爭土地返還之日止，連江縣政府應按月給付之不當得利各為六十元。逾此範圍之請求，不應准許。
八、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核上訴人勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額分別宣告假執行及免為假執行。
九、綜上所述，上訴人依民法第七百六十七條第一項、第八百二十一條及第一百七十九條規定，求為判決如主文第二項至第五項所示，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審除確定部分外，為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄，並改判如主文第二項至第五項所示。其餘上訴部分，原判決駁回上訴人之請求，核無不合，上訴人求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第四百六十三條、第三百八十五條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
民事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 莊松泉法 官 陳春長附表一：訴之聲明┌──┬─────────────────────────────────┐│項次│內容 │├──┼─────────────────────────────────┤│一 │被上訴人連江縣南竿鄉馬港社區發展協會應自附圖所示f部分、l部分、r部 ││ │分、t部分、o部分、v部分、h部分、g部分之建物及地上物遷出。 │├──┼─────────────────────────────────┤│二 │被上訴人福建省連江縣政府應將附圖所示f部分、l部分、r部分、t部分、o ││ │部分、v部分之建物及地上物予以拆除，並將所占用之連江縣○○鄉○○段 ││ │二零六地號及同段二一五地號土地返還上訴人劉金寶。 │├──┼─────────────────────────────────┤│三 │被上訴人福建省連江縣政府應將附圖所示h部分建物及地上物予以拆除，並 ││ │將所占用之連江縣○○鄉○○段○○○○號及同段二一五地號土地返還上訴││ │人劉鎮華。 │├──┼─────────────────────────────────┤│四 │被上訴人福建省連江縣政府應將附圖所示g部分建物及地上物予以拆除，並 ││ │將所占用之連江縣○○鄉○○段○○○○號土地返還上訴人劉金寶、劉鎮華││ │及其餘共有人。 │├──┼─────────────────────────────────┤│五 │被上訴人連江縣南竿鄉馬港社區發展協會、福建省連江縣政府應連帶給付上││ │訴人劉金寶新臺幣壹拾柒萬零壹佰捌拾貳元，及自起訴狀繕本送達翌日起至││ │清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並自起訴狀繕本送達翌日起，││ │至返還上開土地之日止，按月給付上訴人劉金寶新臺幣肆仟壹佰柒拾柒元。││ │ │├──┼─────────────────────────────────┤│六 │被上訴人連江縣南竿鄉馬港社區發展協會、福建省連江縣政府應連帶給付上││ │訴人劉鎮華新臺幣壹萬柒仟貳佰貳拾玖元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清││ │償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並自起訴狀繕本送達翌日起，至││ │返還上開土地之日止，按月給付上訴人劉鎮華新臺幣參佰捌拾伍元。 │├──┼─────────────────────────────────┤│七 │被上訴人連江縣南竿鄉馬港社區發展協會、福建省連江縣政府應連帶給付上││ │訴人劉金寶新臺幣捌仟伍佰貳拾玖元、劉鎮華新臺幣捌仟伍佰貳拾玖元，及││ │自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並││ │自起訴狀繕本送達翌日起，至返還上開土地之日止，按月給付上訴人劉金寶││ │新臺幣貳佰零玖元、劉鎮華新臺幣貳佰零玖元。 ││ │ │└──┴─────────────────────────────────┘附表二：
┌─┬───┬───────┬─────────────┐│編│建物或│占用位置 │占用面積（單位：平方公尺）││號│地上物│ │ │├─┼───┼───────┼─────────────┤│1 │光武堂│ 附圖所示f部分│63.11 ││ │ ├───────┼─────────────┤│ │ │ 附圖所示l部分│377.68 │├─┼───┼───────┼─────────────┤│2 │溜冰場│ 附圖所示r部分│84.68 ││ │ ├───────┼─────────────┤│ │ │ 附圖所示t部分│1.44 │├─┼───┼───────┼─────────────┤│3 │花臺 │ 附圖所示o部分│19.30 │├─┼───┼───────┼─────────────┤│4 │遊樂設│ 附圖所示v部分│8.00 ││ │施 │ │ │└─┴───┴───────┴─────────────┘附表三：
┌────┬───────┬─────────────┐│建物 │占 用 位 置│占用面積（單位：平方公尺）│├────┼───────┼─────────────┤│光武堂 │附圖所示h部分 │58.37 │└────┴───────┴─────────────┘附表四：
┌────┬───────┬─────────────┐│建物 │占 用 位 置│占用面積（單位：平方公尺）│├────┼───────┼─────────────┤│光武堂 │附圖所示g部分 │82.03 │└────┴───────┴─────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
書記官 李麗鳳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。