福建高等法院金門分院民事判決 104年度重上字第5號上 訴 人 許乃灝訴訟代理人 史乃文律師被 上訴人 蔡碧珍
許丕炷許丕河兼 上三人訴訟代理人 許佩蓉被 上訴人 許丕峯上列當事人間請求塗銷繼承登記等事件，上訴人對於中華民國一０四年十月六日福建金門地方法院一０三年度重訴字第三號第一審判決提起上訴，本院於一０五年五月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人許丕峯未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，准就被上訴人許丕峯部分由其一造辯論而為判決。
二、查系爭土地原屬許維舟所有，許維舟係中華民國移居印尼之華僑，死亡時仍具我國國籍，為兩造所不爭執。依涉外民事法律適用法第二十二條前段「繼承，依被繼承人死亡時之本國法。」及同法第二十六條但書「依中華民國國籍法，應認為中華民國國民者，依中華民國法律」之規定，有關許維舟遺產之繼承，自應適用中華民國法律。故系爭土地於許維舟死亡後，自應歸許維舟全體繼承人公同共有。又依同法第九條第一項前段「關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法」及同法第十條第一項「關於物權依物之所在地法」之規定，本件上訴人以其系爭土地所有權受侵害，請求回復原狀，其侵權行為地及物之所在地均在中華民國，縱如上訴人主張許維舟之繼承人即系爭土地之公同共有人中有不具中華民國國籍者，亦應適用中華民國法律，首予敘明。
三、按在第二審為訴之變更或追加，除經他造同意或有第二百五十五條第一項第二款至第六款之情形外，不得為之，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。查，上訴人於原審起訴未聲請供擔保准予假執行。嗣於上訴後聲請准予供擔保後，請准宣告假執行等語。核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸首開規定，核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：訴外人許維舟(又名許允楫)為伊曾祖父，如附表三所示土地（下稱系爭土地）原為許維舟所有。許維舟於民前三十六年赴南洋經商時，將系爭土地交由姪子許汝為代管，許汝為過世後由其子許石頭代管，許石頭過世後，再由其子許恭地代管，許恭地再於民國七十六年間將之交予堂弟即訴外人許有才代管。詎許有才竟於七十六年九月四日向金門縣地政事務所（已改制為金門地政局）謊稱為許維舟之曾孫且係唯一繼承人辦理繼承登記，而侵占原應為許維舟繼承人所共有之系爭土地，案經本院以八十三年度上訴字第十二號刑事判決有罪確定。伊原於該案以繼承人中之一人身分提起刑事附帶民事訴訟，請求塗銷前揭繼承登記，然因修法前實務見解認須全體繼承人一同起訴方具當事人適格而遭駁回。嗣於九十八年間因增訂民法第八百二十八條第二項之規定，伊方得獨自提起本訴。因許有才已於九十六年十一月二十八日，將如附表一所示土地贈與被上訴人許佩蓉。繼於九十七年八月一日許有才過世後，由全體被上訴人協議僅由被上訴人蔡碧珍、許佩蓉、許丕炷、許丕河於九十八年二月十日，分割繼承如附表二所示土地，應有部分各四分之一（被告許丕峯則未繼承，然亦未拋棄繼承）。爰依民法第八百二十八條第二項準用第八百二十一條及第七百六十七條第一項物上請求權之規定，請求被上訴人塗銷前揭繼承及贈與登記。聲明求為判決：(一)被上訴人許佩蓉應將如附表一所示土地於九十六年十一月二十八日以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷。(二)被上訴人蔡碧珍、許丕炷、許丕河、許佩蓉應將如附表二所示土地於九十八年二月十日以分割繼承為原因所為之所有權移轉登記塗銷。(三)被上訴人蔡碧珍、許丕炷、許丕河、許佩蓉、許丕峯應將如附表三所示土地，許有才於七十六年九月四日以繼承為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
二、被上訴人蔡碧珍、許佩蓉、許丕炷、許丕河抗辯略以：在土地登記制度未建立前，金門地區大部分之不動產，均係採戶主繼承方式，或由同宗族較具名望者一人繼承，而非採共有方式繼承。許維舟在四十三年開始辦理土地總登記前之四十一年死亡，許維舟能否取得系爭土地所有權，尚非無疑？上訴人不能證明其係許維舟之曾孫，並非系爭土地之所有權人，且依金門地區戶主繼承之習慣，被上訴人之被繼承人許有才對系爭土地亦有事實上之繼承權，上訴人縱為許維舟之繼承人，其繼承回復請求權已罹於民法第一千一百四十六條第二項及民法第一百二十五條之時效。另上訴人倘為大陸或香港人士而不具我國國民身分，亦無法為繼承等語，資為抗辯。被上訴人許丕峯經合法通知而未到庭，僅以書狀抗辯法律是不保障讓自己權利睡著之人，伊等權利受法律保障等語。均求為判決駁回上訴人之訴。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認上訴人之訴為無理由，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人許佩蓉應將如附表一所示土地於九十六年十一月二十八日以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷。(三)被上訴人蔡碧珍、許丕炷、許丕河、許佩蓉應將如附表二所示土地於九十八年二月十日以分割繼承為原因所為之所有權移轉登記塗銷。(四)被上訴人蔡碧珍、許丕炷、許丕河、許佩蓉、許丕峯應將如附表三所示土地，許有才於七十六年九月四日以繼承為原因所為之所有權移轉登記塗銷。(五)上訴人願供擔保，請准宣告假執行等語。被上訴人答辯聲明：上訴駁回，並陳明如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告等語。
四、兩造不爭執事項（為說明方便，文字略作修正）。
(一)本院八十三年度上訴字第十二號刑事確定判決所認定之事實：許有才明知其曾祖父為許允起，許維舟僅係其曾叔祖父，且系爭土地原係其曾叔祖父許維舟所有，許維舟死後應由其繼承人依法繼承，而許維舟於民前三十六年赴南洋經商時，將系爭土地交由許有才之祖父許汝為代管，許汝為死後，由其子許石頭代管，許石頭死後，再由其子許恭地代管，許恭地復於七十六年間將之交由堂弟即許有才代管。許有才竟意圖為自己不法之所有，偽稱其係許維舟之曾孫且係唯一繼承人，向金門縣地政事務所辦理系爭土地之繼承登記，而侵占其所持有、原應為許維舟繼承人所共有而仍登記於許維舟名下之系爭土地。
(二)被上訴人蔡碧珍為許有才之妻，被上訴人許佩蓉、許丕炷、許丕河、許丕峯為許有才之子女。
(三)系爭土地原為許維舟（又名許允楫）所有，其為我國移居印尼之華僑，死亡時仍具我國國籍。
(四)系爭土地經許有才於七十六年九月四日辦理許維舟之繼承登記後取得所有權。
(五)許有才於九十六年十一月二十八日，將系爭土地中如附表一所示土地贈與其女即被上訴人許佩蓉。
(六)許有才於九十七年八月一日過世後，被上訴人於九十八年一月二十三日協議分割，僅由被上訴人蔡碧珍、許佩蓉、許丕炷、許丕河於九十八年二月十日分割繼承如附表二所示土地，應有部分各四分之一（被上訴人許丕峯則未繼承，然亦未拋棄繼承）。
(七)系爭土地之地段地號變化如下：⒈金門縣金城鎮莒光樓字六三地號（原為金門縣金城鎮城字四
一三九地號）嗣變更地段名稱為金門縣○○鎮○○○段○○○號。
⒉金門縣金城鎮城字七三六六地號嗣分割為金門縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○○○號。
⒊金門縣金城鎮山前字七九、八０地號（原分別為金門縣金城
鎮山字二八三一、二八三０地號）嗣變更地段名稱為金門縣○○鎮○○段○○○○○○號。
⒋金門縣金城鎮墅劃字六五七地號嗣分割為金門縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號。
五、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款、第三項規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第一五二頁，為說明之便，字句、內容已略有修正）：
(一)上訴人是否為許維舟之繼承人？
(二)上訴人主張依民法第八百二十一條、第八百二十八條第二項、第七百六十七條第一項，求為判決如上訴聲明所示；被上訴人則以上訴人之繼承回復請求權已罹於民法第一千一百四十六條所規定之時效置辯，何者有理由？
六、得心證之理由
(一)上訴人主張依民法第八百二十一條、第八百二十八條第二項、第七百六十七條第一項，求為判決如上訴聲明所示；被上訴人則以上訴人之繼承回復請求權已罹於民法第一千一百四十六條所規定之時效置辯，何者有理由？⒈按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，
得受本案之判決而言，即就原告所主張之法律關係有無為訴訟之權能之問題。是以當事人是否適格，應依原告起訴所主張之事實定之，而非依審判之結果定之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，上開規定，於公同共有準用之。民法第八百二十一條及第八百二十八條第二項分別定有明文。又按為訴訟標的之權利。非數人共同不得行使者。固須數人共同起訴。原告之適格。始無欠缺。惟民法第八百二十一條規定。各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求。此項請求權。既非必須由共有人全體共同行使。則以此為標的之訴訟。自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權。係指民法第七百六十七條所規定之物權的請求權而言。故對於無權占有或侵奪共有物者。請求返還共有物之訴。對於妨害共有權者。請求除去妨害之訴。對於有妨害共有權之虞者。請求防止妨害之訴。皆得由各共有人單獨提起。惟請求返還共有物之訴。依民法第八百二十一條但書之規定。應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決。不得請求僅向自己返還（司法院院字第一九五０號解釋參照）。本件上訴人依民法第七百六十七條第一項物上請求權聲明求為判決如起訴聲明所示，係行使物權請求權，請求除去妨害，揆諸上開規定及解釋，其當事人自為適格。
⒉次按繼承權被侵害，被害人得請求回復之。其回復請求權，
自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾十年者亦同。為民法第一千一百四十六條第一項及第二項所明定。繼承開始後，繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人得依上開規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害，司法院釋字第四三七號著有解釋。又繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人資格，及回復繼承標的之一切權利，此項請求權如因時效完成而消滅，其原有繼承權即已全部喪失（本院四十年台上字第七三０號判例）。而繼承權被侵害，係於繼承開始逾十年後始發生者，在此之前，既無侵害事實，即無請求回復可言，尚非得逕依同條第二項規定，認被害人之回復請求權，業因自繼承開始時起逾十年不行使而消滅。於此情形，關於該項請求權之行使期間，法無明文。為早日確定繼承關係，應類推適用上開規定，即自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅；自繼承權被侵害時起逾十年者亦同（最高法院一０四年度台上字第二一二五號民事判決參照）。查，許維舟係於四十一年間死亡，為兩造所不爭。許有才於七十六年九月四日即以許維舟之唯一繼承人自居辦理系爭土地之繼承登記，顯係於繼承開始後，否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，屬繼承權之侵害。而依上訴人所陳，許有才侵占許維舟土地之刑事告訴，係上訴人於八十二年間提起。經原審依職權調取福建金門地方法院檢察署檢察官八十二年度偵字第一九一號起訴書（見原審卷一第二四二頁）審核，二者在時間點上確係吻合，且許有才因該次起訴經本院以八十三年度上訴字第十二號判決有罪確定（見原審卷一第二四六頁）。堪認上訴人於八十二年間即知許有才侵占許維舟之土地。然上訴人遲至一０三年四月二十五日始提起本件訴訟，有福建金門地方法院收文章戳一枚在卷可稽（見原審補字卷第一頁起訴狀收文章），顯已逾民法第一千一百四十六條繼承回復請求權之二年或十年之期間。揆諸上開說明，上訴人之繼承回復請求權顯已罹於時效消滅。
⒊又時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，或因不合法而受駁回
之裁判，其裁判確定，視為不中斷，民法第一百三十一條定有明文。上訴人於八十五年間固以訴外人許有才為被告，訴請損害賠償，然因當事人不適格，經本院八十五年度訴字第五號判決駁回，復經最高法院駁回上訴確定，為兩造所不爭，並有上開判決在卷可參（見原審卷一第二一至二二頁）。上訴人前案起訴既經不合法駁回確定，其起訴自不發生時效中斷之效力。上訴人固主張當時尚未修法，迨九十八年民法第八百二十八條第二項修正，其乃能依法起訴，其請求權之時效期間應自修法後起算云云；但請求權之時效期間，係以請求權得行使時起算。上訴人於八十五年間提起之民事損害賠償，經本院八十五年度訴字第五號判決駁回，復經最高法院駁回上訴確定，並非因請求權不能請求，而係未得其他共有人之同意即起訴，當事人不適格有以致之，是其請求權之時效，參照上開最高法院一０四年度台上字第二一二五號判決意旨，應自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅；自繼承權被侵害時起逾十年者亦同。上訴人之主張，亦無足採。
⒋上訴人又主張：伊於許維舟死亡即繼承開始時，已取得被繼
承人許維舟所留遺產之公同共有權，被上訴人係侵害伊因繼承取得之權利，而非侵害伊繼承權。其提起本件訴訟乃係本於民法七百六十七條第一項物上請求權之規定，並以繼承人中之一人為全體繼承人之利益，請求被上訴人辦理塗銷系爭土地之繼承、贈與登記，並非依民法第一千一百四十六條規定行使繼承回復請求權，自無該條規定二年或十年時效之適用，且已登記不動產亦無消滅時效之適用云云；惟依上訴人起訴聲明之記載，係以否認其繼承資格之被上訴人為對象，且就上訴人所述事實理由觀之，係以被上訴人等人之被繼承人許有才於繼承開始後，以許維舟之唯一繼承人自居，否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分，顯見上訴人本件訴訟之目的，與請求確認其繼承資格及回復繼承標的之權利無異。而繼承回復請求權為特別請求權，於自命為繼承人或自命為繼承人之繼承人爭執繼承人資格時，應以繼承回復請求權優先適用，繼承人雖可提出個別物上請求權，請求遺產標的物之返還，但自命為繼承人仍得主張繼承回復請求權之時效，以資抗辯。上訴人於許有才辦理繼承登記十年後始提起本件訴訟，已逾十年之時效期間，被上訴人為時效之抗辯，拒絕給付，自屬有據。又最高法院五十三年台上字第五九二號判例所指侵害繼承人已取得之權利，係指被繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分「並無爭議」，迨事後始發生「侵害特定遺產」之事實而言。許有才雖於許維舟四十一年死亡後之七十六年九月四日始辦理繼承登記，然此僅能證明許有才未於許維舟死亡當日辦理繼承登記，不能據以證明許有才於許維舟死亡之「繼承開始時」，未曾爭執上訴人之繼承人身分，矧系爭土地係於許維舟四十一年死亡後之四十三年間辦理土地總登記時始登記於許維舟名下，當時許維舟既已死亡，許有才斷無可能於許維舟死亡時即以許維舟之唯一繼承人自居，否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分之可能。上訴人主張被上訴人係侵害伊因繼承取得之權利而非侵害伊之繼承權，伊係依民法第七百六十七條第一項物上請求權除去其侵害，自無民法第一千一百四十六條請求權罹於時效消滅之適用云云，亦無可取。
⒌上訴人之繼承回復請求權既已罹於民法第一千一百四十六條
之時效而消滅，且被上訴人又為時效之抗辯，許有才與許維舟繼承人之關係即與正當繼承人無異，許維舟財產上之權利應認為繼承開始時已為該自命為繼承人之許有才所承受，許維舟之繼承人則喪失其繼承權。許有才於九十六年再將如附表一所示土地贈與被上訴人許佩蓉，自屬有權處分。又被上訴人蔡碧珍等人於被繼承人許有才死亡後，依法辦理繼承登記，將如附表二所示土地登記為蔡碧珍、許碧蓉、許丕炷、許丕河四人所有，應有部分各四分之一，亦無不合。上訴人主張本件並非依民法第一千一百四十六條規定行使繼承回復請求權，故本件並無繼承回復請求權二年或十年時效之適用，且已登記不動產亦無民法第一百二十五條消滅時效之適用云云，尚無足採。從而，上訴人請求(一)被上訴人許佩蓉應將如附表一所示土地於九十六年十一月二十八日以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷。(二)被上訴人蔡碧珍、許丕炷、許丕河、許佩蓉應將如附表二所示土地於九十八年二月十日以分割繼承為原因所為之所有權移轉登記塗銷。(三)被上訴人蔡碧珍、許丕炷、許丕河、許佩蓉、許丕峯應將如附表三所示土地，許有才於七十六年九月四日以繼承為原因所為之所有權移轉登記塗銷。均屬無據，不能准許。
(二)上訴人是否為許維舟之繼承人？上訴人主張伊為許維舟之曾孫一節，固據提出許維舟（即許允楫）之繼承系統表、許維舟家族族譜影本、上訴人父母許柏林、曾秀卿之結婚證書影本、上訴人身分證明文件影本、上訴人宣誓書中文翻譯本影本、許維舟業戶陳報單影本、證人楊月娥證明書影本、華僑登記證、照片影本、地契影本數紙、家譜認證書影本、系統表、家書影本一紙為證；但查，上訴人縱為許維舟之繼承人，其繼承回復請求權，既因時效完成而消滅，上訴人復不得再依民法第七百六十七條第一項物上請求權請求被上訴人塗銷如附表一至三所示土地之登記，本件自無就上訴人是否許維舟之繼承人一節再予審究之必要，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人依民法第七百六十七條第一項物上請求權之法律關係，求為判決如起訴聲明所示，均無理由，應予駁回。原審就已登記不動產認有消滅時效之適用部分之理由雖未盡當；但原判決為上訴人敗訴之判決，結論則無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人之上訴既經駁回，上訴人於本院擴張聲明願供擔保請求宣告假執行部分，亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法與未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第五十一條、民事訴訟法第三百八十六條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
民事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 莊松泉法 官 陳春長附表一：許有才於96年11月28日贈與被告許佩蓉之土地┌──┬──────────────┬────┬──────┐│編號│ 土 地 │面積(㎡)│ 權利範圍 │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 1 │金門縣○○鎮○○○段○○○號 │ 309 │ 全部 │└──┴──────────────┴────┴──────┘
附表二：被告蔡碧珍、許丕炷、許丕河、許佩蓉於98年2月10日
繼承自許有才之土地┌──┬──────────────┬────┬─────────────────────────┐│編號│ 土 地 │面積(㎡)│ 權利範圍 │├──┼──────────────┼────┼─────────────────────────┤│ 1 │金門縣○○鎮○○段○○○號 │ 556 │被告蔡碧珍、許丕炷、許丕河、許佩蓉各有應有部分1/4 │├──┼──────────────┼────┼─────────────────────────┤│ 2 │金門縣○○鎮○○段○○○號 │ 419 │被告蔡碧珍、許丕炷、許丕河、許佩蓉各有應有部分1/4 │├──┼──────────────┼────┼─────────────────────────┤│ 3 │金門縣○○鎮○○段○○○○號 │1305.84 │被告蔡碧珍、許丕炷、許丕河、許佩蓉各有應有部分1/4 │├──┼──────────────┼────┼─────────────────────────┤│ 4 │金門縣○○鎮○○段○○○○○○號 │ 13.84 │被告蔡碧珍、許丕炷、許丕河、許佩蓉各有應有部分1/4 │├──┼──────────────┼────┼─────────────────────────┤│ 5 │金門縣○○鎮○○○段○○○○號 │ 7.64 │被告蔡碧珍、許丕炷、許丕河、許佩蓉各有應有部分1/4 │├──┼──────────────┼────┼─────────────────────────┤│ 6 │金門縣○○鎮○○○段○○○○號 │ 694.12 │被告蔡碧珍、許丕炷、許丕河、許佩蓉各有應有部分1/4 │├──┼──────────────┼────┼─────────────────────────┤│ 7 │金門縣○○鎮○○○段○○○○號 │ 18.37 │被告蔡碧珍、許丕炷、許丕河、許佩蓉各有應有部分1/4 │└──┴──────────────┴────┴─────────────────────────┘
附表三：許有才於76年9月4日自許維舟繼承取得之土地┌──┬──────────────┬─────┬─────┐│編號│ 土 地 │ 面積 │ 權利範圍 │├──┼──────────────┼─────┼─────┤│ 1 │金門縣金城鎮城字4139號 │3公畝20㎡ │ 全部 │├──┼──────────────┼─────┼─────┤│ 2 │金門縣金城鎮○段0000號 │7公畝28㎡ │ 全部 │├──┼──────────────┼─────┼─────┤│ 3 │金門縣金城鎮山字2830號 │4公畝80㎡ │ 全部 │├──┼──────────────┼─────┼─────┤│ 4 │金門縣金城鎮山字2831號 │5公畝20㎡ │ 全部 │├──┼──────────────┼─────┼─────┤│ 5 │金門縣金城鎮墅劃字657號 │13公畝20㎡│ 全部 │└──┴──────────────┴─────┴─────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
書記官 李麗鳳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。