福建高等法院金門分院民事判決 105年度上易字第3號上 訴 人 林家偉訴訟代理人 沈炎平律師被 上訴人 吳水居訴訟代理人 吳坤杰
辛銀珍律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國一０五年三月九日福建金門地方法院一０四年度訴字第五０號第一審判決提起上訴，本院於一０五年七月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落金門縣○○鎮○○○段○○○○號土地（重測前為金門縣○○鎮○段○○○○地號，下稱系爭土地）原為伊父林應葵單獨所有。伊父於民國三十八年十月二十一日自金門前往大陸訪親，突遇兩岸變故而滯留大陸。嗣系爭土地遭訴外人林媽超及林長祝侵奪，登記為林應葵、林媽超及林長祝三人共有，應有部分各三分之一，並於四十一年間設定，於四十三年間出典予訴外人吳茗泉（即吳明泉），該典權設定非伊父所為，不生效力。典權人吳明泉及其繼承人陳寶慶及陳寶慶之繼承人即被上訴人，均無法取得典權，亦無從因典物已逾回贖期間而取得所有權。伊父林應葵已於八十一年十二月七日在廈門過世，爰以繼承人之身分，依民法第八百二十八條第二項、第八百二十一條及第七百六十七條第一項中段規定，請求被上訴人塗銷上開所有權移轉登記，聲明求為判決：被上訴人應將金門縣○○鎮○○○段○○○○號土地於一０三年十一月十八日，以典權回贖除斥期滿為原因所為之所有權移轉登記塗銷等語。
二、被上訴人則以：系爭典契上記載土地共有人林媽超、林應葵及林長祝具親屬關係，由林媽超代表長房、四房；林應葵代表二房；林長祝代表三房。上訴人稱其父林應葵與林媽超、林長祝並無親屬關係，其父即非系爭土地共有人林應葵。上訴人無從本於系爭土地共有人林應葵之繼承人身分，請求塗銷所有權移轉登記。退步言之，上訴人之父縱為系爭土地共有人林應葵，因上訴人未依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第六十六條第一項規定，於繼承開始起三年內以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示，應視為拋棄繼承，無從繼承林應葵對系爭土地之所有權。又系爭土地係於四十一年間連同地上店面一併出典予吳茗泉，出典人為林媽超、林長祝與林應葵。就林應葵部分更已註記「外出祝代」，即表示已授權林長祝為代理，故由共有人全體所作之出典行為應屬有效等語，資為抗辯。聲明求為判決駁回上訴人之訴。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認上訴人之訴無理由，為上訴人敗訴人判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應將坐落金門縣○○鎮○○○段○○○○號土地於一０三年十一月十八日，以典權回贖除斥期滿為原因所為之所有權移轉登記塗銷。被上訴人答辯聲明求為判決駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭執事項
(一)系爭土地於四十三年十月一日由林媽超、林長祝及林應葵辦理土地總登記而取得所有權，應有部分各三分之一。
(二)系爭土地於四十三年九月二十九日辦理典權登記，由吳茗泉（即吳明泉）以黃金二十兩之典價取得典權，典權存續期間自四十一年起至四十七年一月止。
(三)上開典權經吳茗泉之妻陳寶慶於六十六年十一月二十八日辦理繼承登記而取得，嗣於一０一年十二月二十七日再由被上訴人辦理繼承登記而取得。
(四)被上訴人於一０三年十一月二十八日以典物回贖期間屆滿後逾二年為由，登記為系爭土地所有人。
(五)上訴人之父林應葵已於八十一年十二月七在廈門過世，其繼承人有妻陳淑霞及上訴人、林家俊、林錦綢、林錦緞、林錦珍等子女。
(六)上訴人曾於八十二年五月二十四日向福建金門地方法院（下稱金門地院）聲請繼承林應葵之遺產；惟經金門地院審認「上訴人無法證明金門地院為林應葵死亡時之住所地法院」且「未提供經驗證之證明文件」，故認定其聲請不應准許。
(七)上開事實，業據上訴人提出土地登記第二類謄本、大陸地區死亡證明書、親屬關係證明書、福建省金門縣土地登記簿為證（見原審卷一第六至七、十一至十四頁），並經原審依職權調取金門地院八十二年度繼字第四號卷宗，暨向金門縣地政局調取系爭土地自總登記迄今之所有權移轉登記資料與典權設定資料查明無訛（見原審卷一第二四至一三二頁），堪信為真實。
五、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款、第三項規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第三九頁，為說明之便，字句內容略有修正）：
(一)上訴人之被繼承人林應葵是否為系爭土地之所有權人？
(二)原典權設定是否生效？
(三)被上訴人是否為無權占有？上訴人依民法第七百六十七條第一項訴請塗銷登記有無理由？
六、得心證之理由
(一)上訴人之被繼承人林應葵是否為系爭土地之所有權人？⒈查系爭土地及其上建物即位於金門縣○○鎮○○○街之先人
遺下祀業公店一間於四十一年一月出典時，立典契人為長房及四房之林媽超、二房林應葵（外出祝代）、三房林長祝，作中人為吳善壽，代書人為蕭永冰，此有典契一紙影本在卷可參（見原審卷一第一０二、一四七頁）。四十四年一月十五日系爭土地總登記時，所有權人分別為林媽超、林長祝、林應葵，應有部分各三分之一，此有土地登記第二類謄本、福建省金門縣土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷一第六頁、第三一頁）。又四十三年土地總登記時，登記為林應葵名下所有不動產詳如附表所示，有金門縣地政局一０五年二月一日地籍字第一０五００００七三六號函檢附之林應葵辦理土地總登記申請案及清冊在卷可參（見原審卷二第二二０至二六九頁）。上開土地均由與林應葵同設籍於金城北門十二鄰三戶，時年七十歲之林長祝代為申請及保證，部分聲請書林應葵之住址則記載為出洋。參酌金城鎮北門里辦公處於四十三年十二月出具之保證書則載明：查林應葵確係僑商，所有坐落府西巷基地，經編為六七六三地號，曾委託本里第十二鄰三戶居民林長祝代管，此次辦理基地登記，以不在鄉業主，依法應由代管人代予聲請登記，因上業六七六三號基地契據，由業主隨身攜去，一時無法提驗，如有虛偽情事，願負法律責任，特此證明。被保人林長祝。里長洪景炎。鄰長陳世芬。鄰居曾進才（見同上卷第二三三頁）。依上訴人自認，系爭土地於四十一年出典、四十三年總登記時，林應葵於三十八年十月二十一日自金門前往大陸訪親，突遇兩岸變故而滯留大陸。若林長祝非受林應葵委託管理所有房地，林長祝應無代林應葵辦理土地登記或出典系爭土地之可能。又林長祝若非與林應葵間有親屬關係，於當時之時空環境，林長祝不太可能與林應葵設籍同戶，且於出典系爭房地時載明林應葵為二房、林長祝為三房之理。上訴人於本院復自認其曾祖父那輩，好像有四房。上訴人父親為二房等語（見本院卷第三九頁背面）。核與上開典契之記載相符。足認林長祝與林應葵應為親屬，上訴人之父林應葵應為系爭土地共有人林應葵。
⒉上訴人固主張系爭土地為其父林應葵單獨所有，遭林媽超、
林長祝侵奪登記為三人共有云云；惟倘林媽超、林長祝欲侵奪當時僑居、出洋（見原審卷一第三三、三五頁之登載）之林應葵土地，斷無登記為共有及林應葵尚有應有部分三分之一，毋寧登記為自己所有即可。原審依職權調取林應葵名下不動產資料（見原審卷二第二０、二四、二六、二八、四一、四八、五０、五二、五四、五五、六一、六三、六五頁）所示，林長祝曾幫林應葵辦理土地總登記，由林應葵「單獨所有」金門縣○○鎮○○段○○○○號、城段四三三０地號、城北段三０八、三０九、三一０地號土地，另「與訴外人林家成分別共有」金門縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○號土地。核林長祝前揭舉止，顯非為其個人利益，而係為林應葵利益所作，否則逕將前揭土地侵占入己即可。既有此積極事證存在，自難採信上訴人所稱林長祝、林媽超侵奪林應葵土地，卻採共有之說法。毋寧應以辦理典權時之土地登記保證書（見原審卷一第三三頁）上所載，系爭土地經鄰里長保證為「林媽超公業」方登記為三人共有乙節較值採信。
(二)原典權設定是否生效？⒈上訴人主張系爭典權不生效力，無非係以「林應葵已於三十
八年間赴大陸，嗣因兩岸對峙而完全斷絕聯繫，自無法授權林長祝於四十一年間代理設定典權」為據。經查，系爭典契記載由林媽超、林長祝及林應葵共同出典，林應葵簽名下並記載「外出祝代」四字，故有代理行為是否經林應葵本人授權之爭議。
⒉查金門與廈門間是否自三十八年起即「完全」斷絕聯繫，實
無由斷言。為究明此點，原審曾函請金門縣政府調閱現存歷史文獻及資料協助查明，其函覆略以：因年代久遠，當時亦無具體事證，故尚難確認金廈客船斷絕往來之確切日期，亦無法確認兩岸分治後是否已完全斷絕音訊聯繫等語，有金門縣政府一０五年一月十三日府觀陸字第一０四０一０四一二七號函在卷可參（見原審卷二第一五八頁）。參諸上開土地總登記聲請書上所載林應葵係出洋以觀，林長祝與林應葵應已無法聯絡，否則斷無將林應葵身陷大陸地區誤為出洋之理。惟林長祝於代理林應葵辦理上開土地總登記時，既記載係受林應葵之委託代為管理上開土地（含系爭土地），衡諸常理，應包括系爭祀業公店之出典。參酌土地法第三十四條之一規定，共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。系爭土地（含祀業公店）出典時，縱認林長祝未得林應葵授與代理權，而以林應葵代理人之名義共同出典予吳茗泉，惟共有人已過半數，其應有部分合計亦已過半數，系爭土地之出典自屬有效。
(三)被上訴人是否為無權占有？上訴人依民法第七百六十七條第一項訴請塗銷登記有無理由？⒈按出典人於典期屆滿後，經過二年，不以原典價回贖者，典
權人即取得典物所有權。民法第九百二十三條第二項定有明文。系爭土地於四十一年出典予吳茗泉既屬有效，而典期於四十七年一月屆滿後，經二年未回贖，典權人因而取得典物所有權。果爾，被上訴人於典期屆滿後之一０三年十一月十八日，以典權回贖除斥期滿為原因所為之所有權移轉登記，合法有效，已如上述，被上訴人自已取得系爭土地之所有權。
⒉按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之
請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第八百二十一條、第七百六十七條第一項前段及中段分別定有明文。被上訴人既基於典權回贖期滿而取得系爭土地之所有權，並未侵害上訴人之所有權，則上訴人基於系爭土地原共有人林應葵之繼承人身分，依民法第八百二十八條第二項、第八百二十一條及第七百六十七條第一項中段規定，主張被上訴人應將系爭土地於一０三年十一月十八日，以「典權回贖除斥期滿」為原因所為之所有權移轉登記塗銷，為無理由，應予駁回。
七、原審以上訴人主張為無理由，不應准許，駁回上訴人之訴，理由固未盡當，結果並無不同。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘有關本件有無臺灣地區與大陸地區人民關係條例之適用及訴外人林故崢以不法方法取得上訴人被繼承人林應葵之土地所有權等攻防方法及所提出之證據，經本院審酌後，核與本件結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
民事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 莊松泉法 官 陳春長附表：林應葵名下所有不動產清冊┌──┬───────────────────┬───────────────────┬───────┐│ 編 │ 43年土地總登記(舊段名地號) │ 現行地籍資料(新段名地號) │ ││ ├──┬───┬────────────┼───┬───┬───────────┤ 備註 ││ 號 │段名│ 地號 │ 所有權人 │ 段名 │ 地號 │ 所有權人 │ │├──┼──┼───┼────────────┼───┴───┴───────────┼───────┤│ 1 │ 寧 │ 27854│ 林應葵 │ 56年重劃截止記載 │53年林克崢繼承│├──┼──┼───┼────────────┼───────────────────┼───────┤│ 2 │ 寧 │ 27855│ 林應葵 │ 56年重劃截止記載 │53年林克崢繼承│├──┼──┼───┼────────────┼───────────────────┼───────┤│ 3 │ 寧 │ 27839│ 林應葵 │ 56年重劃截止記載 │53年林克崢繼承│├──┼──┼───┼────────────┼───┬───┬───────────┼───────┤│ 4 │ 寧 │ 28904│ 林應葵 │ 寧山 │ 760 │ 林應葵 │89年收歸國有 ││ │ │ │ │ │ │ │100 年更正為原││ │ │ │ │ │ │ │所有權林應葵 │├──┼──┼───┼────────────┼───┼───┼───────────┼───────┤│ 5 │ 寧 │ 29303│ 林應葵 │ 寧山 │ 227 │ 林應葵 │ │├──┼──┼───┼────────────┼───┼───┼───────────┼───────┤│ 6 │ 山 │ 478 │ 林應葵 │ 東洲 │ 771 │ 林應葵 │ │├──┼──┼───┼────────────┼───┼───┼───────────┼───────┤│ 7 │ 城 │ 6409 │ 林應葵 │ 城南 │ 267 │ 林應葵 │重複登記 │├──┼──┼───┼────────────┼───┼───┼───────────┼───────┤│ 8 │ 城 │ 4330 │ 林應葵 │ 城 │4330 │ 林應葵 │有簿無圖 │├──┼──┼───┼────────────┼───┼───┼───────────┼───────┤│ 9 │ 城 │ 6552 │ 林應葵 │奎星樓│ 57 │ 林應葵 │89年逕為分割出││ │ ├───┤ │ ├───┤ │城段6552-1、 ││ │ │6552-1│ │ │ 58 │ │6552-2 ││ │ ├───┤ │ ├───┤ │ ││ │ │6552-2│ │ │ 56 │ │ │├──┼──┼───┼────────────┼───┼───┼───────────┼───────┤│10 │ 城 │ 6874 │ 林應葵(1/2) │ 城北 │ 310 │ 林應葵(1/2) │89年逕為分割出││ │ ├───┤ │ ├───┤ │城段6874-2、 ││ │ │6874-3│ │ │ 308 │ │6874-3 ││ │ ├───┤ │ ├───┤ │ ││ │ │6874-2│ │ │ 309 │ │ │├──┼──┼───┼────────────┼───┼───┼───────────┼───────┤│11 │ 城 │ 6858 │ 林應葵(1/2) │ 城北 │ 259 │ 林應葵(1/2) │89年逕為分割出││ │ ├───┤ │ ├───┤ │城段6858-1、 ││ │ │6858-2│ │ │ 260 │ │6858-2 ││ │ ├───┤ │ ├───┤ │ ││ │ │6858-1│ │ │ 261 │ │ │├──┼──┼───┼────────────┼───┼───┼───────────┼───────┤│12 │ 城 │ 7100 │ 林應葵(1/3) │奎星樓│ 197 │ 吳水居 │103 金登資三字││ │ │ │ │ │ │ │第017290號典權││ │ │ │ │ │ │ │回贖除次期滿 │├──┼──┼───┼────────────┼───┼───┼───────────┼───────┤│13 │ 城 │ 6614 │ 林應葵(1/3) │ 城北 │ 785 │ 林應葵(1/3) │89年逕為分割出││ │ ├───┤ │ ├───┤ │城段6614-2、 ││ │ │6614-2│ │ │ 784 │ │6614-3 ││ │ ├───┤ │ ├───┤ │ ││ │ │6614-3│ │ │ 786 │ │ │├──┼──┼───┼────────────┼───┼───┼───────────┼───────┤│14 │ 城 │ 6613 │林應葵(公同共有1分之1) │ 城北 │ 787 │林應葵(公同共有1分之1)│ │├──┼──┼───┼────────────┼───┼───┼───────────┼───────┤│15 │ 城 │ 6101 │林應葵(公同共有1分之1) │城隍廟│ 738 │林應葵(公同共有1分之1)│89年逕為分割出││ │ ├───┤ │ ├───┤ │城段6101-2 ││ │ │6101-2│ │ │ 739 │ │ │├──┼──┼───┼────────────┼───┼───┼───────────┼───────┤│16 │ 城 │ 7082 │ 林應葵(1/2) │ 城北 │ 507 │ 林應葵(1/2) │89年逕為分割出││ │ ├───┤ │ ├───┤ │城段7082-1 ││ │ │7082-1│ │ │ 508 │ │ │├──┼──┼───┼────────────┼───┼───┼───────────┼───────┤│17 │ 城 │ 7083 │ 林應葵(1/2) │ 城北 │ 506 │ 林應葵(1/2) │89年逕為分割出││ │ ├───┤ │ ├───┤ │城段7083-1 ││ │ │7083-1│ │ │ 505 │ │ │├──┼──┼───┼────────────┼───┼───┼───────────┼───────┤│18 │ 城 │ 6763 │ 林應葵(1/2) │ 城北 │ 830 │ 林應葵(1/2) │89年逕為分割出││ │ ├───┤ │ ├───┤ │城段6763-1、 ││ │ │6763-1│ │ │ 831 │ │6763-2 ││ │ ├───┤ │ ├───┤ │ ││ │ │6763-2│ │ │ 829 │ │ │├──┼──┼───┼────────────┼───┼───┼───────────┼───────┤│19 │ 城 │ 7092 │林應葵(公同共有1分之1) │奎星樓│ 192 │林應葵(公同共有1分之1)│89年逕為分割出││ │ │ │ │ │ │ │城段7092-2;99 ││ │ │ │ │ │ │ │年城段7092、 ││ │ │ │ │ │ │ │7092-2逕為合併││ │ │ │ │ │ │ │為城段7092 │└──┴──┴───┴────────────┴───┴───┴───────────┴───────┘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
書記官 李麗鳳