福建高等法院金門分院民事判決 109年度上更一字第2號上 訴 人 金門縣政府法定代理人 楊鎮浯訴訟代理人 詹振寧律師複 代理 人 林國明律師被 上訴 人 多發工程有限公司法定代理人 李燕燕訴訟代理人 陳友炘律師上列當事人間回復原狀事件，上訴人對於中華民國106年5月12日福建金門地方法院105年度訴字第44號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於110年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應拆除坐落金門縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地上如附圖所示A區塊(橘色)與綠色線所示位置之船筏吊卸設施，將土地回復原狀。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理由
一、上訴人主張：伊經招標程序向被上訴人採購船筏吊卸設施(下稱系爭設施)，兩造於民國102年10月2日訂立「羅厝漁港船筏吊卸設施採購（含安裝）財物採購契約書」(下稱系爭契約)，系爭設施雖於103年6月4日辦理驗收程序，惟系爭設施之吊升荷重達10公噸，屬職業安全衛生法(下稱職安法)第16條規定之危險性機械，未經申請許可，不得設置且不能操作使用，被上訴人未依危險性機械及設備安全檢查規則(下稱檢查規則)第9條、第12條規定申請許可、檢查合格，致系爭設施不能使用，伊已依系爭契約約定及民法第494條前段、第495條第2項規定解除契約等情，爰依民法第259條規定，求為命被上訴人拆除坐落金門縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地上如附圖所示A區塊(橘色)與綠色線所示系爭設施，回復土地原狀之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：原判決廢棄；其餘聲明同前。
二、被上訴人則以：上訴人採購之系爭設施，係用以吊升2.9公噸物品，設備品質要求荷重極限能力10公噸，非檢查規則第3條第1款規定之危險性機械。伊依約開工施作，安裝系爭設施，經監造單位審查合格，並完成試車，上訴人驗收時所指缺失已改善完成，伊已依約履行完畢，上訴人解除系爭契約於法無據等語，資為抗辯。於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造於102年10月2日簽訂系爭契約，履約標的為羅厝漁港船筏吊卸設施(含安裝)，工程契約總價為新臺幣(下同)176萬元，履約期限自簽約日起至102年11月30日。
(二)兩造於締約時未就本件屬檢查規則第3條第1款所謂「危險性機械」之適用範圍為約定。
(三)系爭設施於103年2月16日安裝完成，兩造並於103年6月4日辦理驗收。
(四)上訴人於105年3月3日以金門縣政府府建漁字第1050004137號函知被上訴人解除系爭契約。
四、本院之判斷：
(一)系爭設施是否為危險性機械？
1、按雇主對於經中央主管機關指定具有危險性之機械或設備，非經勞動檢查機構或中央主管機關指定之代行檢查機構檢查合格，不得使用，職安法第16條第1項前段定有明文。再依職安法所授權訂定之檢查規則第3條第1款規定：吊升荷重在三公噸以上之固定式起重機為危險性機械。同規則第9條第1項、第4項規定：固定式起重機之製造或修改，其製造人應於事前填具型式檢查申請書，向所在地檢查機構申請檢查；未經檢查合格，不得製造或修改；第12條規定：雇主於固定式起重機設置完成時，應填具固定式起重機竣工檢查申請書，向所在地檢查機構申請竣工檢查。再依職安法授權訂定之起重升降機具安全規則第5條第1項、第2項規定：本規則所稱吊升荷重，指依固定式起重機之構造及材質，所能吊升之最大荷重。具有伸臂之起重機之吊升荷重，應依其伸臂於最大傾斜角、最短長度及於伸臂之支點與吊運車位置為最接近時計算之。是起重升降機具之「吊升荷重」係依據各該機具之構造及材質，其所能吊升之最大負荷，包括吊鈎、滑車、抓斗等吊具之重量。對於具有伸臂者，因伸臂之伸縮長短及傾斜角，足以影響吊升之能力，故吊升荷重係指使用最短伸臂及傾斜角度最大，及作業半徑最小時，所可能吊升之最大能力（同條項立法理由參照）。準此，依起重升降機具之構造及材質所能吊升之最大荷重在3公噸以上者，即屬危險性機械，即應有前揭職安法第16條第1項、檢查規則第9條第1、4項、第12條規定之適用，合先敘明。
2、系爭契約第2條履約標的約定：㈠廠商應給付之標的及工作事項(由機關於招標時載明)：羅厝漁港船筏吊卸設施採購(含安裝)，詳如投標標價清單及設計圖說。系爭契約所附設計圖說載明系爭設施之設備規格規範為：1.油壓式船筏吊卸吊桿乙組，操作吊升荷重限制2.9公噸，荷重極限能力10公噸。2.工作半徑8公尺，舉昇角度＋75度～15度等語（原審卷第62-63頁）；另被上訴人當初參與系爭契約投標所提送審資料中關於系爭設施「結構強度分析」報告，依系爭契約第1條第1項第1款約定，係屬契約文件，其封面記載：「型式：伸臂式起重機、伸臂長度：8公尺、最大載重：10公噸/2.736公尺處」等語。並說明：「二、基本資料：最大荷重10,000kg（即10公噸）；最大荷重性能表記載「總額定荷重10,000kg（即10公噸）」（原審卷第96至104頁），足以證明，兩造依系爭契約所約定之履約標的為「具有伸臂之固定式起重機」。至約定「最大載重」、「最大荷重」及「總額定荷重」為10,000kg（即10公噸），用語雖有不同，但皆指系爭設施依其具有伸臂固定式起重機之構造及材質，所能吊升之最大荷重為10,000kg（即10公噸）。此觀兩造於103年6月4日辦理驗收時，監造單位就系爭設施所列有待改善之第9項缺失為：荷重極限能力10噸因未準備沙袋，無法測試，請改善；監造單位於同年8月1日函表示：「1.本設備操作吊昇荷重2.9噸，荷重極限能力10噸。2.已於103年2月18日試運轉測試(第三次)查驗現場以10.5噸測試荷重能力極限無誤(附件3-2)。」等語，有驗收紀錄二紙、監造單位103年8月1日( 103)金工字第030801206號函暨所附系爭設施驗收紀錄改善及回復說明各一份在卷足稽(原審卷第28-29、47-49頁)，足證，兩造就系爭設施確有吊升荷重為10噸之合意無疑。
3、至於被上訴人以103年5月13日函文所提出之系爭契約設備型式補充說明第3點雖記載：本案所規劃設施吊昇荷重限制2.9公噸；第4點記載：…亦即本設施使用之最大重量限制，依法不得超過2.9公噸等語（原審卷第115-116頁）。惟被上訴人不否認所謂「操作吊升荷重限制2.9公噸」係指該設施僅要吊升2.9公噸之物品而言，與系爭設施所能吊升之最大荷重無涉，所稱系爭設施之最大重量限制為2.9公噸，未逾3公噸，非危險性機械云云，尚屬無據。
4、綜上，足認系爭設施為具有伸臂之固定式起重機，所能吊升之最大荷重，即吊升荷重3公噸以上，係屬檢查規則第3條第1款所稱之「危險性機械」。揆諸前開說明，系爭設施即應依職安法第16條第1項前段、檢查規則第9條第1、4項、第12條規定，於勞動檢查機構或中央主管機關指定之代行檢查機構檢查合格，始得使用。
(二)依系爭契約第8條第7項約定，被上訴人有依職安法第16條、檢查規則第9條、第12條規定施作系爭設施之履約責任：
1、系爭契約第8條第7項約定：各項設施或設備，依法令規定須由專業技術人員安裝、履約或檢驗者，廠商應依規定辦理。兩造並不爭執於締約時未就本件屬檢查規則第3條第1款所謂「危險機械」之適用範圍為約定，惟被上訴人製作安裝系爭設施以獲取報酬，為其營業方式，就系爭設施相關法令規範限制，不僅為其法定義務，依系爭契約前開規定，亦為其履約責任，自不得以系爭契約未具體明確約定，而卸免其責任。
2、系爭設施既屬危險性機械，依前揭職安法及檢查規則相關規定，被上訴人就系爭設施之製造、安裝、設置完成，均須填具型式檢查申請書，向所在地檢查機構申請檢查合格，俱為被上訴人依系爭契約第8條第7項約定之履約責任。而被上訴人就系爭設施之製造、安裝、設置完成等程序，均未向所在地檢查機構申請檢查合格乙情，為其所不爭執。故被上訴人顯有未依系爭契約第8條第7項約定履約乙節，即堪認定。
(三)上訴人解除契約是否合於系爭契約第17條第1項第5、9、11款之約定？
1、系爭契約第17條第1項約定：廠商有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…9.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。…11.廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。準此，被上訴人若有重大履約遲延及查驗或驗收不合格，或未依約定履約，於收受上訴人書面通知後，未依限改正時，上訴人即得終止或解除契約甚明。次按民法第494條明定：承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵或依前條第3項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。細譯上開條文文義，定作人依該條主張解除契約時，應先區分瑕疵可否修補或不能修補。若能修補，定作人應依民法第493條規定訂相當期限請求承攬人修補，而於承攬人未於所定期限內修補或拒絕修補時，定作人始得解除契約。然若瑕疵不能修補者，定作人當得直接主張解除契約，無訂相當期限請求承攬人修補之必要。蓋若屬不能修補之瑕疵，又命定作人請求承攬人限期修補始能解除契約，實為無益之舉（最高法院103年度台上字第2489號民事判決先例意旨參照）。
2、經查，兩造於102年10月2日簽訂系爭契約，履約期限原至102年11月30日為止，惟系爭設施遲於103年2月16日始安裝完成，逾期78天，較原履約期間59日多出一倍有餘，為兩造所不爭執，是就此而言，被上訴人已有因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限情節重大之違約情形。再，兩造於103年6月4日辦理驗收時，監造單位已指明系爭設施有10項缺失待改正，於103年10月9日兩造就系爭契約召開爭議協調會(下稱系爭協調會)，即已提出系爭工程是否為危險性機械之爭議問題，會中結論：請承商(即被上訴人)…函送設備規格、功能、效益及價格比較表，再由承辦單位函送第三專業公證單位審查後，簽奉核定後，確認符合契約第16條第4項規定，依所送審圖說資料(審查通過)驗收之；若未符合，則依合約規定扣罰契約價金乙情，有協調會議紀錄在卷可參（原審卷第73-74頁）；嗣經上訴人函請中華起重升降機具協會審查系爭設施之安全性，經該協會函覆略稱：依貴府所送資料內容，系爭設施為起重升降機具安全規則第2條之「固定式起重機」，其吊升荷重達10公噸，應屬職業安全衛生法第16條規定之危險性機械，應向當地檢查機構(勞動部職業安全衛生署南區職業安全衛生中心)申請檢查，經檢查合格後方得使用等語，有中華起重升降機具協會以103年11月20日起升技第0000000000號函在卷可佐(原審卷第31-32頁)。嗣上訴人於103年12月18日發函被上訴人表示終止系爭契約(下稱上開終止函)，略謂：…被上訴人未依契約第8條(七)、
(十七)依相關法令於吊卸設施製造事前填具型式檢查申請書，向所在地檢查機構申請檢查，且本案設施屬危險機具從安裝至竣工檢查，中央法規均有明確規範，貴公司履約時完全不理。…鑒於貴公司於開工時未依規定申請製造及檢查，不符部分亦未依規定程序辦理變更設計，前述疏失不因機關對於廠商履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除，爰依契約第17條第1項第5、9、11點終止契約等語，有金門縣政府103年12月18日府建漁字第1030102831號函在卷可憑(原審卷第150-151頁)。再經行政院公共工程委員會於104年7月16日召開調解會議(下稱上開調解會)，上訴人主張：被上訴人未依前揭規定於系爭設施製造事前填具型式檢查申請書，向所在地檢查機構申請製造事前檢查而進行製造，復於103年6月4日驗收時，亦有達10項部分驗收不符，本案設備因申請人疏失使驗收延宕近一年且無法使用，實屬可歸責於被上訴人之事由，上訴人據此依契約相關約定終止系爭契約，並無違誤等語，嗣兩造經調解而不成立乙節，有行政院公共工程委員會(下稱工程會)104年12月30日工程訴字第10400423750號函暨檢附之「羅厝漁港船筏吊卸設施採購(含安裝)」履約爭議調解不成立證明書(調0000000號)」在卷可參(本院卷第123-129頁)。足認，被上訴人就系爭設施之履約，亦有查驗或驗收不合格及廠商未依契約規定履約之違約事由甚明。
3、綜上，系爭設施既屬危險性機械，依上開規定，被上訴人於製造之前應填具型式檢查申請書，向所在地檢查機構申請製造事前檢查方可進行製造，從安裝至竣工，亦須向所在地檢查機構申請檢查，方可安裝及啟用。惟被上訴人自製造之初，即未依規定進行上述申請檢查等程序，而系爭設施既已製造完成，且已安裝完畢，堪信，其就製造前之檢查程序已不能補正；況被上訴人自103年10月9日系爭協調會後，經103年11月20日中華起重升降機具協會為審查認定，再經上訴人於103年12月18日表示終止系爭契約，復經工程會於104年7月16日召開上開調解會，並於同年12月25日作成調解不成立證明書，已歷相當時日，被上訴人僅抗辯系爭設施非危險性機械，無意就系爭設施上述瑕疵進行補正，亦堪認被上訴人就系爭瑕疵有拒絕修補之意甚明。揆諸上開說明，上訴人即無定相當期限請求被上訴人修補瑕疵之必要，而得逕行解除契約。從而，上訴人於105年3月3日發函解除系爭契約，應合於系爭契約第17條第1項第5、9、11款之約定甚明。
(四)綜上所述，系爭設施為危險性機械，有前揭職安法第16條第1項、檢查規則第9條、第12條規定之適用，其製造或安裝及竣工，須事前填具申請書向檢查機構申請檢查。然則，被上訴人履約過程中俱未依上開規定向檢查機構申請並通過檢查，業已符合系爭契約第17條第1項第5、9、11款解約之要件，從而，上訴人解除系爭契約，依民法第259條規定請求被上訴人回復原狀，即求為命被上訴人拆除坐落金門縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地上如附圖所示A區塊(橘色)與綠色線所示位置之系爭設施，回復土地原狀，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 6 月 10 日
民事庭
審判長法 官 陳真真
法 官 許志龍法 官 張 震正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 6 月 10 日
書記官 李麗鳳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附圖：金門縣地政局土地複丈成果圖