福建高等法院金門分院民事判決110年度上字第2號上 訴 人 楊金星
楊鈞任 住福建省金門縣○○鎮○○○路0巷0弄0 ○0號共 同訴訟代理人 蔡育霖律師被 上訴 人 楊金壽訴訟代理人 吳奎新律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國109年11月27日福建金門地方法院108年度訴字第33號第一審判決提起上訴，本院於111年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按當事人在第二審為訴之變更或追加，除有第255條第1項第2款至第6款之情形外，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項定有明文。上訴人於本院就其先位之訴部分，追加依協議之法律關係而為請求，其追加不合法，此部分另以裁定駁回之，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：兩造為兄弟關係，兩造之父親即被繼承人楊德株 於民國54年1月22日死亡，留有有如附件所示之遺產，其配偶即兩造之母親楊吳伴(於85年3月31日過世）、兩造、丁○○、楊羡姿、楊金珠均為繼承人。當時因上訴人、楊金珠均尚未成年，為簡化登記程序，依母親之意，暫由被上訴人一人代表全體繼承人為繼承登記，並將附件所有不動產登記在其名下，然實際上楊德株之遺產仍屬全體繼承人所有。嗣伊二人多次要求被上訴人協調遺產分配事宜，被上訴人雖口頭表示要分配等語，然有關分配之方式卻完全必須依照其意思為之，伊二人多次協調未果，乃於105年4月18日以存證信函通知被告，要求被上訴人不得擅自移轉，且需透過公平、透明方式分割，又於同年5月17日再以存證信函向被上訴人表明分割遺產之意，後又於107年1月8日向金門縣金寧鄉公所聲請調解，被上訴人均未為處理。而繼承人均未拋棄繼承，對於遺產本均有繼承之權利，楊德株之遺產僅暫時登記於被上訴人名下，其他繼承人雖未與被上訴人簽訂借名登記契約，然無礙楊德株之遺產係借名登記於被上訴人名下之法律關係，而因被上訴人不肯依透明、公開方式分割遺產，伊二人以本件起訴狀繕本送達作為終止借名登記關係（下稱系爭借名登記契約）之意思表示，請求返還如附表所示之3筆土地（下稱系爭土地）7分之1之所有權。若認楊德株之繼承人仍處於公同共有狀態，則請求確認上訴人就系爭土地存在公同共有之權利。爰先位之訴依系爭借名登記契約，類推適用民法委任關係之規定，或依民法第767條物上請求權、第179條不當得利之法律關係，擇一請求被上訴人應將系爭土地權利範圍各7分之1移轉登記於伊二人；備位之訴求為確認伊二人對系爭土地公同共有權存在之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡其餘聲明同前。
二、被上訴人則以：父親過世後，係由伊一人辦理繼承登記，伊並未與上訴人或其他繼承人成立任何借名登記契約，且系爭土地始終均由伊管理、使用及收益，上訴人從未占有或管領系爭土地，與借名登記之要件不符。又縱認伊侵奪上訴人之繼承權，其起訴時距離父親過世已逾50年，上訴人依不當得利規定請求，顯已罹於時效。另依照司法院大法官釋字第771號解釋意旨，上訴人依民法第767條規定請求排除侵害，有民法第125條15年消滅時效之適用，此部分請求亦已罹於時效等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被繼承人楊德株於54年1月22日死亡，繼承人為其配偶楊吳伴
、兩造、丁○○、楊羨姿、楊金珠。嗣楊吳伴於85年3月31日死亡。
㈡上訴人甲○○係38年7月7日出生，於58年7月7日後成年；上訴人丙○○係43年2月14日出生，於63年2月14日後成年。
㈢楊德株所留遺產均由被上訴人繼承登記為所有權人。系爭土地為楊德株之遺產。
㈣上訴人持系爭土地之所有權狀、戶籍謄本、湖埔村村長楊誠
平於54年4月27日出具之證明書、親族楊金陂及楊誠平於同年月30日出具之親族證明書等，於同年5月10日就系爭土地，向更名前之金門縣地政事務所，以繼承為原因辦理登記為其所有。
四、本院之判斷：上訴人主張系爭土地為兩造父親所留之遺產，其等經母親代理與被上訴人成立系爭借名契約，由被上訴人申請系爭土地之繼承登記為所有人，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。而同法第1164條所定之遺產分割，乃以整個遺產為一體，以廢止或消滅對於該整個遺產之公同共有關係為目的。查被繼承人楊德株於54年1月22日死亡，所留遺產應為其全體繼承人即配偶，及包含兩造在內之子女繼承並共同共有。上訴人雖主張如附件所示之土地均屬遺產云云，然如附件所示之金寧鄉寧湖二劃測段104-1、112-2地號土地係被上訴人於88、89年間，辦理時效取得申請登記為所有人，非屬楊德株之遺產，有卷附金門縣地政局110年8月4日地籍字第1100006037號函暨附件登記申請案影本可據（見本院卷第109至235頁）。是上訴人主張已有部分與事實不符。又其先位之訴主張兩造就系爭土地以口頭成立系爭借名登記契約，將其應有部分登記在被上訴人名下（見原審卷第433頁），可知係主張兩造就系爭土地已為遺產分割，並約定為借名登記，而以分別共有人之身分請求移轉系爭土地之應有部分，然就分割協議之時間、地點及具體內容等重要之點，均未舉證以實其說，並為被上訴人所否認，已難遽採。又上訴人復陳明其等嗣後多次請求被上訴人「分割遺產」遭拒等語，前後顯有齟齬，且由此已可窺見本件兩造於繼承發生時，並未就遺產為分割協議，方有上訴人日後請求被上訴人分割遺產之舉。另參以，證人即兩造之兄弟丁○○於原審具結證稱：我是老二，父親過世時，我26歲，大哥（即被上訴人）說這些土地他要用、辦繼承，我母親考慮讓我大哥暫時登記繼承，這個暫時沒有講，母親的意思我們當時不知道。應該是要辦共有，沒有約定要由誰占有使用，應該都是四個兒子的，由我母親處理。我們兄弟姊妹沒有協議暫時用大哥名字登記，他們自己跑去登記，我們什麼都不知道，我是直到80幾年才知道土地全部被我哥哥拿去登記了等語（見原審卷第367至371頁）。衡酌證人丁○○為繼承人之一，於本件繼承開始時業已成年，對於當時有無協議分割遺產等情，當屬知之甚詳，所述應堪採信。則由丁○○之證述益見兩造及其他繼承人就系爭土地等遺產，實際上並未為分割之協議。是上訴人此部分主張容與事實不符，已難採取。
㈡次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以
他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號判決意旨參照）。又出名者與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。且主張權利之原告若先不能舉證，以證明自己主張之事實為真，縱被告就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院109年度台上字第529號判決意旨參照）。上訴人主張與被上訴人就系爭土地成立系爭借名登記契約，惟為被上訴人否認，依上開說明，自應由上訴人就系爭借名登記契約存在之事實負舉證之責。
㈢上訴人雖主張經母親代理與被上訴人以口頭成立系爭借名登
記契約，然未提出證據以資佐證，且為被上訴人所否認。查被上訴人於54年4月27日就系爭土地等遺產辦理繼承登記時，已依當時之土地登記規則（即35年10月02日制定公布）第32條：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情」、第33條：「聲請登記人為權利人或義務人之繼承人時，除提出證明文件外，並應取具其親屬之保證書。前項保證書，應保證聲請人為合法繼承人」等規定，檢具保證書等文件，並經金門金門縣地政事務於同年5月10日，以繼承為原因登記為所有人，有卷附金門縣戶籍登記簿、所有權狀、戶籍謄本、湖埔村村長楊誠平於同年4月27日出具之證明書、親族楊金陂及楊誠平於同月30日出具之親族證明書、土地權利變更登記聲請書等可據（見原審補字卷第29至93頁），且為兩造所不爭執。觀諸登記聲請書，被上訴人係以單獨繼承人身分聲請辦理系爭土地之繼承登記，並非繼承分割登記。且楊誠平出具之證明書記載：「茲證明本村七鄰十二戶楊德株死亡現有遺產業有其子乙○○繼承特此證明。」；楊金陂及楊誠出具之親族證明書則載明：「茲證明本親族楊德株去世所遺產業有其子乙○○繼承屬實特此證明。」可見被上訴人係表示其為唯一繼承人而聲請繼承登記。且由前揭丁○○之證述可知，兩造及其他繼承人間，並未就遺產為分割等協議，更遑論進一步為借名登記之約定，則上訴人主張兩造成立系爭借名登記契約云云，已容與事實不符。況且，倘上訴人確經母親代理與被上訴人成立系爭借名登記契約，以當時之客觀情形，尚有母親、丁○○、楊羨姿、楊金珠等繼承人，且除系爭土地外，亦有其他多筆不動產等遺產，為兩造所不爭執，理應會由全體繼承人就全部遺產為之，以保障各繼承人之權益，豈會僅由兩造就上訴人及系爭土地部分為借名登記之約定，而置其他繼承人及其他多筆不動產等遺產於不顧，如此做法要與常理有違。再者，上訴人甲○○、丙○○分別於58年7月7日後、63年2月14日後成年，自斯時起已無權利行使之法律障礙或困難，且其母親當時尚健在，果確經母親代理與被上訴人成立系爭借名登記契約，大可在母親之主持下，要求被上訴人辦理移轉登記，又豈會至其母親於85年3月31日死亡前，長達數十年未見有何舉措，而放任自己權益受損之理？雖上訴人丙○○於本院空言泛稱其於母親過世前，未爭取或處理系爭土地之原因，係因母親受到伊大嫂（即被上訴人配偶）的「壓力」云云，但未指明所稱「壓力」之具體內容為何，所述即難採信。另參以，上訴人丙○○於本院自承於60幾年時即知悉系爭土地登記在被上訴人名下（見本院卷第90頁），證人丁○○亦證稱其於80幾年方知土地全部被被上訴人拿去登記了等語如前述，由此更可見上訴人所述顯然自我矛盾，蓋若兩造間成立系爭借名登記契約，則系爭土地自然登記為出名者即被上訴人所有，丙○○及丁○○對此應了然於胸，焉有分別於60幾年、80幾年間方始知悉之情，上訴人丙○○自承情節形同承認兩造間並未就系爭土地成立系爭借名登記契約，此益徵上訴人主張兩造成立系爭借名登記契約乙節，非屬真實。上訴人既未舉證證明兩造就系爭土地成立系爭借名登記契約，其依該等法律關係請求被上訴人移轉系爭土地權利範圍各7分之1，自不足採。
㈣另證人即上訴人甲○○之子戊○○固於原審具結證稱：系爭土地
目前兩筆我在做倉庫，一筆我堆置工程材料。（問：楊德株之繼承人繼承上開土地時，對該等土地之使用、登記關係有何約定？）那時我聽我奶奶講先登記在我大伯名下，之後再分割。上開約定沒有以文字立據，這個好像是以前民法40幾年有個家族代表等語（見原審卷第371至375頁）。然查，上訴人於原審自陳系爭土地中，編號1部分目前無人使用，編號2、3部分現由被上訴人子女使用，被上訴人則陳明系爭土地現均由其子女耕種（見原審卷第82至83頁），證人戊○○所述與兩造所陳情節明顯出入，是否屬實，已非無疑。又戊○○為65年次，於楊德株54年過世時，尚未出生，對於當時兩造及其他繼承人就系爭土地等遺產有無約定借名登記及約定內容等各節，並未參與或見聞，且所述與證人丁○○證述不符，又僅籠統泛稱係聽聞祖母陳述，並無其他證據足以補強其陳述之真實性。另參酌證人戊○○為上訴人甲○○之子，關係密切，其父親對被上訴人提起本件民事訴訟，勝敗結果攸關其家人利益，與被上訴人存在重大利害衝突關係，且證述關於兩造等繼承人就系爭土地有無約定借名登記，及系爭土地現占有使用狀況等節，核與證人丁○○之證述、兩造自陳情節顯然不符，足見已有偏頗上訴人之情。是證人戊○○所述聽聞祖母陳述等情，不值採信，自無從據以推認兩造間成立系爭借名登記契約。至戊○○於結證時雖提出地籍圖及土地清冊，並陳稱：我大伯他們多次叫我去分割，這兩張資料是我大伯及其子楊清誠於90年左右拿給我的，清冊右邊有註明二伯、大孫、四叔等字我寫的，是按照大伯及楊清誠的意思等語（見原審卷第387至389頁）。惟為被上訴人所否認，且該等註明之文字既係戊○○單方書寫，且該等文書上並無隻字載明兩造約定分配系爭土地，或確認系爭借名登記契約存在等內容，復未經被上訴人簽章確認，亦難作為有利上訴人之認定。
㈤被上訴人就系爭土地等遺產，係表示其為唯一繼承人而聲請
繼承登記為所有人，業如前述，參照司法院大法官釋字第437號解釋意旨，自已構成對上訴人繼承權之侵害，則依民法第1146條規定：「繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾十年者亦同。」上訴人之繼承回復請求權時效應自系爭土地繼承登記之翌日即54年5月11日起算10年，至起算日相當日之前一日，即至64年5月10日為止。然均未見上訴人對被上訴人行使繼承回復請求權，其等繼承回復請求權長年未行使，已罹於10年時效而消滅。惟按繼承回復請求權與個別物上請求權係屬真正繼承人分別獨立而併存之權利。繼承回復請求權於時效完成後，真正繼承人不因此喪失其已合法取得之繼承權；其繼承財產如受侵害，真正繼承人仍得依民法相關規定排除侵害並請求返還。然為兼顧法安定性，真正繼承人依民法第767條規定行使物上請求權時，仍應有民法第125條等有關時效規定之適用，業經司法院大法官會議作成釋字第771號解釋。本件上訴人依第767條規定行使物上請求權，訴請移轉登記，既非行使繼承回復請求權，並經被上訴人為時效抗辯，則本院自應另行調查上訴人此部分請求是否已罹於時效（最高法院109年度台上字第18號判決意旨參照）。經查，上訴人之物上請求權，依民法第125條規定之15年時效，自54年5月11日起算至69年5月10日為止，惟上訴人遲至108年5月14日方提起本件訴訟行使物上請求權，有民事起訴狀上原審法院收文戳章為憑（見原審補字卷第5頁），被上訴人既已依民法第144條第1項規定，拒絕上訴人本件之請求，揆諸上開說明，上訴人就系爭土地之物上請求權應已罹於時效而消滅，對於系爭土地自亦無物上請求權可資行使，或進而基此主張之不當得利返還請求權。
㈥上訴人雖主張本件不適用司法院大法官釋字第771號解釋云云
。惟按不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，均以維護所有權之圓滿行使為目的，為避免發生權利上名實不符，真正所有人無法確實支配其所有物之現象，已登記不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用，固經司法院大法官著有釋字第107號及第164號解釋在案，惟上述釋字第771號解釋文中已說明「...，為兼顧法安定性，真正繼承人依民法第767條規定行使物上請求權時，仍應有民法第125條等有關時效規定之適用。
於此範圍內，本院釋字第107號及第164號解釋，應予補充」，並於理由書中闡明：「為維護表見繼承人長期占有所形成之既有法秩序，並兼顧民法第1146條就繼承回復請求權設有時效之制度目的，真正繼承人本於其繼承權，不論是就其動產、已登記或未登記不動產，依民法第767條規定行使物上請求權時，仍應有民法第125條等有關時效規定之適用。於此範圍內，本院釋字第107號及第164號解釋，應予補充」等語。準此，上訴人之繼承回復請求權於時效完成後，固仍得行使物上請求權，惟上訴人行使物上請求權時，仍有民法第125條時效規定之適用，不因系爭土地已登記或未經登記而有不同。是上訴人主張本件不適用釋字第771號解釋云云，並不足採。
㈦再按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。又按原告提起確認之訴，若原告之給付請求權之消滅時效已完成者，經他造為時效抗辯後，自無即受確認判決之法律上利益（最高法院105年度台上字第1925號判決意旨參照）。上訴人請求被上訴人移轉系爭土地權利範圍各7分之1，已逾15年時效期間，被上訴人為時效抗辯，業如前述，則其備位之訴請求確認就系爭土地公同共有權存在部分，自屬無即受確認判決之法律上利益，亦應予駁回。
㈧末按當事人除釋明有民事訴訟法第276條第1項各款、第447
條第1項但書之情形外，未於準備程序主張之事項，於行言詞辯論程序時，即不得主張，亦不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，此觀同法第463條準用第276條、第447條第1項、第2項之規定即明。查上訴人於本院言詞辯論期日，始聲請傳喚兩造之表哥林吉炎，以證明其曾聽聞兩造母親談論兩造就系爭土地等遺產約定借名登記等情（見本院卷第320至321頁），為新的攻擊方法。然上訴人自原審起訴時即主張兩造就系爭土地成立系爭借名登記契約，為被上訴人所否認，在本院終結準備程序之前，上訴人並無不能聲請傳喚林吉炎之情形，是上訴人遲至言詞辯論期日始行提出，應認其未依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出此項攻擊方法，就其逾時提出顯有重大過失，並有礙訴訟之終結。又上訴人復未釋明有何不能於準備程序提出之正當理由，及不許其提出有何顯失公平之情事，且被上訴人已抗辯上訴人逾時不得再行提出上開證據，揆諸前揭規定，不應准許提出，併此敘明。
五、綜上所述，上訴人依系爭借名登記契約，類推適用民法第541條第2項規定，或依民法第767條、民法第179條不當得利之法律關係，以先位之訴擇一請求被上訴人移轉系爭土地權利範圍各7分之1，及以備位之訴請求確認對系爭土地公同共有權存在之判決，均為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 23 日
民事庭審判長法 官 陳真真
法 官 許志龍法 官 張 震正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 3 月 24 日
書記官 李麗鳳附表：
編號 土地坐落 面積（平方公尺） 1 金門縣○○鄉○○○○段0地號土地 159.5 2 金門縣○○鄉○○○○○段00000地號土地 313.35 3 金門縣○○鄉○○○○○段000地號土地 789.66