褔建高等法院金門分院民事判決110年度上字第20號上 訴 人 蔡增勤訴訟代理人 陳德弘律師
陳士綱律師被 上訴 人 彭淑慧訴訟代理人 林君達律師上列當事人間請求確認最高限額抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國110年9月28日福建金門地方法院109年度訴字第129號第一審判決，提起上訴，本院於112年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊因有資金需求，於民國106年1月4日與被上訴人簽訂借款合約書（下稱系爭合約），約定由伊提供所有坐落金門縣○○鎮○○○段000地號土地、應有部分1/2（下稱系爭土地），向被上訴人抵押借款新台幣(下同）250萬元（下稱系爭借款）。伊已提供系爭土地為被上訴人設定擔保總金額300萬元、擔保債權確定日期107年1月5日之最高限額抵押權，於106年1月10日登記完畢(下稱系爭抵押權)。惟簽訂系爭合約後，伊始終未收到被上訴人依約應交付之借款，系爭抵押權擔保之債權並不存在，依抵押權之從屬性，縱為抵押權登記，仍難認其抵押權業已成立。縱認被上訴人有交付借款，但於107年1月6日借貸屆期後至108年7月9日止，伊陸續清償89萬元，系爭抵押權就債權額超過161萬元部分亦不存在等情，求為確認系爭抵押權不存在之判決。
二、被上訴人則以：上訴人於106年1月初，央請訴外人段國安設法為其借貸250萬元，並表示願以系爭土地為擔保，段國安取得伊同意後，於106年1月6日上午與上訴人相約至代書事務所，上訴人現場指定借款代收人為訴外人許仲安及提供許仲安之帳戶，段國安當場轉告伊，上訴人聽聞後即在系爭合約收款簽章欄親自簽名、蓋章，伊隨即於同日匯款250萬元至許仲安帳戶。嗣上訴人亦支付30個月利息(每3月利息15萬元)，足證上訴人已收受系爭借款，其主張系爭抵押權不存在為無理由等語，資為抗辯。
三、不爭執事項（本院卷第399-400頁）㈠兩造於106年1月6日簽訂系爭合約，約定上訴人向被上訴人借
款，並由上訴人提供系爭土地為被上訴人設定300萬元最高限額抵押權。
㈡系爭合約及簽收明細表欄之上訴人簽名、蓋章乃上訴人親自簽名、蓋章。
㈢被上訴人有於106年1月6日匯款給付許仲安。
㈣系爭抵押權所擔保之原債權已確定，兩造於該抵押權所擔保之原債權確定前僅簽訂系爭合約，不存在其他借款關係。
四、爭執事項及判斷㈠被上訴人有無交付系爭借款250萬元？⒈上訴人主張被上訴人未依約交付借款，伊未曾指定許仲安為
借款代收人，系爭合約亦記載抵押借款250萬元於抵押權設定完成後，由被上訴人開立支票或匯款給付伊，系爭抵押權所擔保之債權不存在等語。被上訴人則抗辯兩造簽訂系爭合約時，伊已將借貸款項250萬元匯至上訴人指定之許仲安帳戶，上訴人並給付30個月利息等詞。
⒉被上訴人前開抗辯，有所提系爭合約、匯款申請書、存摺與
抵押權設定契約書等影本(原審卷第55-73、147-149頁)，及金門縣地政局111年3月15日函送之土地登記申請書等影本(本院卷第81-97頁)為證。而系爭合約係兼作借據，其末段簽收明細表之收款日期暨收款簽章欄，業經上訴人親自簽名蓋章。由匯款申請書可見被上訴人係106年1月6日上午8時59分，從中壢郵局將款項250萬元匯至許仲安在永豐商業銀行金門分行之存款帳戶，同日9時11分經郵局完成發送。由存摺交易明細表則可知前開250萬元款項從被上訴人中壢郵局之帳戶提領轉匯，該帳戶自同月9日起至108年7月9日止，每隔3月左右有款項匯入，共13筆，合計149萬元，前9次每筆 15萬元、後4筆為5萬元及2萬元各2筆，其中106年7月5日15萬元匯款1筆係以上訴人名義為之(原審卷第61-71頁）。又由土地登記申請書則可見系爭抵押權申請登記文件，金門縣地政局係於106年1月6日下午2時28分收件，受託辦理登記之代理人為呂憶如。另證人段國安於原審具結證稱：被上訴人為伊二嫂，住在台灣，是伊介紹上訴人給被上訴人認識，並於106年1月6日上午與上訴人一起去代書事務所辦借款契約；系爭合約之借款在簽約當天就已交付，上訴人拿1張有許仲安姓名帳戶的紙條給伊，並說這是他指定的借款代收人，當時伊用擴音打電話給被上訴人，叫被上訴人匯款250萬元給借款代收人許仲安，上訴人聽到的時候馬上在借款收據上蓋用印章、簽名，伊親眼看到；上訴人當時做賭博的場，他說他欠資金想拿土地去借款，看伊能不能幫他介紹；系爭合約是代書擬定等詞甚詳(原審院卷第93-97頁)。上訴人亦陳述：伊有資金需求，於106年1月6日上午8時30分親自前往代書處簽立系爭合約及抵押權設定契約等文件，被上訴人並未前往，伊簽署時，系爭合約上已經有被上訴人之印文等語(原審卷第13頁、本院卷第54、131、170頁)。查被上訴人居住台灣，上訴人住居金門，表明提供系爭土地抵押借款；簽署系爭合約及抵押權設定契約書當日，被上訴人並未親自前來金門，且於上訴人簽署前即先在合約上蓋用印章，被上訴人就系爭抵押借款相關事宜，既無法親自到場，衡情委託其所親近信賴之段國安協助處理，符合常情。況兩造原不相識，上訴人雖否認係經段國安介紹而認識被上訴人，主張係透過友人王汎昇介紹直接認識被上訴人，當初介紹的目的就是要向被上訴人借款周轉云云（本院卷第134頁)。惟被上訴人抗辯自始不認識王汎昇，上訴人未提供王汎昇如何認識被上訴人，兩人交情如何之相關資料佐證，自難採取。再由前揭被上訴人中壢郵局帳戶交易明細，可知該存款帳戶原本餘額僅26萬多元，其250萬元資金係加上106年1月4日、5日分別從定存轉入106萬多元及配偶段國福之存簿帳戶轉入 120萬元而來，顯見被上訴人在106年1月6日兩造約定簽署系爭合約之前1日，備妥所需借貸資金250萬元，並於上訴人到代書處簽署系爭合約之際，將與上訴人需借金額完全相同之款項匯至許仲安在金門之銀行帳戶，難謂出諸巧合。尤其，上訴人有資金需求而向被上訴人抵押借款，且無保留的在系爭合約末段簽收明細表收款日期暨收款簽章欄內簽名蓋章，表明已簽收該筆借款之事實，借貸期間內並曾以自己名義匯款15萬元至被上訴人中壢郵局帳戶，足徵證人段國安前開證言，合於事實，堪值採信。
⒊上訴人雖謂簽署系爭合約時，只有伊與代書呂金琦在場，段
國安並不在場，接案代書呂金琦於原審證述對於段國安是否有陪同上訴人前來辦理沒有印象，且被上訴人為段國安之二嫂，段國安之證言不可採；伊並未指定許仲安為收款人，系爭合約第2條復約定抵押權設定完成後由被上訴人開立支票或匯款給付上訴人銀行戶頭，至於匯款15萬元至被上訴人郵局帳戶，係基於訴外人王汎昇委託，與清償系爭借款利息無關，證人董其鷹亦證稱其匯款15萬元係幫王汎昇匯款；因被上訴人未交付借款，伊轉向訴外人王榮清取得資金，而與訴外人許質恭簽訂投資協議書等語，並提出106年2月20日與王榮清簽訂之金錢借貸契約、於107年2月19日償還330萬元（包含本息）之收據及於106年5月5日與許質恭（即發興輪胎廠）簽訂之投資協議書（合資）為證(本院卷第285-287、383-384頁）。惟查：
⑴呂金琦於原審證稱：伊第1次看到兩造所簽訂之系爭合約，兩
造設定系爭抵押權時沒有提出借款契約；對於段國安於106年1月6日有無陪同上訴人到其事務所，亦回答：伊業務量滿大的，時間很久了，沒什麼印象等語（原審卷第155-158頁），足認呂金琦由於接辦業務量大且時間已久，記憶流失，當日上訴人簽署合約之情形已無印象，核係情理之常，況其對上訴人確實在其代書事務所簽署的系爭合約，亦表示先前未曾見過該合約，凡此，尚難以呂金琦陳稱對於當時情形無印象乙詞，率認上訴人主張段國安當時未陪同上訴人前來者為真實。
⑵證人段國安雖與被上訴人有嫂叔之親屬關係。然證人為不可
代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。段國安前開證言，既合於常情，且與其他事證不相違背而無瑕疵，即非不可採取。
⑶系爭合約第2條雖記載上訴人向被上訴人抵押借款金額250萬
元，於抵押權設定完成後，由被上訴人開立支票或匯款給付上訴人公司戶名銀行戶頭（同上卷第55頁）。惟系爭合約在兩造簽署以前，即先由代書預為擬定合約書內容（參段國安原審之證言，同上卷第96頁），將抵押之土地、借貸金額、期間、利息及雙方當事人身分證號、住址及電話等事項，均已擬定並繕打列印完畢，可見兩造就系爭抵押及借貸契約主要之點事先已有共識，本院斟酌段國安之證言、被上訴人匯款情形及上訴人簽署合約同時於收款簽章欄內簽名蓋章、上訴人係以自然人身分借款，衡情應無指定公司戶名之銀行戶頭作為受領款項帳戶之必要；參以系爭合約第6條第2款記載辦妥抵押權設定登記後，其不動產所有權狀正本交由被上訴人收執保管；第5款則記載上訴人同意簽發300萬元本票交付被上訴人以擔保履約等字，惟事後均非真有履行其事等情觀之，足認系爭合約預先擬就之借款交付方式條款，與付款當日之真實情況未必然相一致，尚難以系爭合約第2條記載，執為上訴人未收到被上訴人所交付借款之論據。
⑷董其鷹證稱：伊認識兩造，但不熟；被上訴人中壢郵局帳戶
其中1筆15萬元匯款註記之董其鷹為其本人，該筆款項是幫伊表哥王汎昇匯的，因為伊之前在航運公司上班，經常會收貨款、跑銀行，王汎昇辦公室在伊隔壁，所以會請伊幫忙匯款及領錢，王汎昇將帳戶資料寫在空白紙上連同現金交伊去匯款，沒有說匯款的原因；王汎昇從事土地仲介業，他已失聯很久；上訴人以前常到王汎昇辦公室找王汎昇等情(本院卷第297-300頁)，僅足以說明該筆款項實際係由王汎昇將現金交給董其鷹去匯款，惟王汎昇是否受他人之託而再請董其鷹前去辦理，則不得而知，難以反推該筆匯款並非償還系爭借款利息。至上訴人稱伊匯款15萬元給被上訴人，係幫王汎昇匯錢，與清償系爭借款利息無關乙節，為被上訴人否認，上訴人並未提出足以佐證其說之相關事證，尚難採取。
⑸上訴人所舉與王榮清、許質恭前開借貸或投資300萬元之高額
資金往來，並無銀行交易相關記錄佐證，且借貸金額與系爭合約為250萬元不同，是否確有其事，並非無疑，縱使有之，亦與系爭抵押借貸並非不能併存，亦難作有利上訴人之認定。故上訴人前開主張，均不足採取。
㈡系爭借款本金是否已部分清償？
上訴人主張倘認被上訴人已交付系爭借款，伊於借款期滿後陸續清償89萬元，且系爭借款約定之年利率為24％，就超過最高法定利率20％部分，被上訴人構成不當得利，伊得主張以此不當得利債權與系爭借款互為抵銷，系爭抵押權就超過剩餘金額161萬元部分不存在等語。查兩造於系爭合約第5條約定每月利息按借貸總金額月利率2％計息付息，上訴人應於每季（3個月）現金支付利息予被上訴人，於撥款當日及每季到期月份12日前現金給付下季利息；遲延利息月利率3％，除利息及遲延利息外，違約金以每新台幣萬元每日加收30元計算。明顯可知，兩造除有約定利息外，並約定遲延利息為月利率3％（年利率36％）。即借貸期限屆至後，被上訴人依約每月應給付遲延利息7萬5000元，並非毋庸計付利息。上訴人將前開89萬元全部抵充本金，顯屬無據。又上訴人給付高於年息20％之利息部分，依110年1月20日修正前民法第205條規定債權人對於該超過部分僅無請求權，而非無效，上訴人就超過部分之利息為任意給付，經被上訴人受領，並不構成不當得利。上訴人主張其就超過部分之利息，得依不當得利規定，請求被上訴人返還，並與系爭借款相互抵銷，於法不合。上訴人以系爭借款逾161萬元部分已清償，系爭抵押權逾此金額部分不存在，亦不足採。
五、綜上所述，被上訴人已將系爭借款匯入上訴人指定之許仲安帳戶，上訴人主張被上訴人迄未交付系爭借款，或系爭借款已部分清償，均非可採。上訴人請求確認系爭抵押權不存在，於法無據。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌於判決之結果不生影響，不予贅詞論列。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
民事庭審判長法 官 李文賢
法 官 許志龍法 官 陳瑞水正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
書記官 李麗鳳